09年司法考試刑法復習指導:不作為犯的基本概念

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一、作為與不作為的區(qū)分
    作為,是指用積極的身體動作來違反禁止性規(guī)定。例如搶奪罪中,利用搶奪的行為違反禁止搶奪他人財物的規(guī)定,就是作為。
    不作為,是指用消極的身體靜止來違反義務(wù)性規(guī)定。例如,不解救被綁架、拐賣的婦女兒童罪中,負有解救職責的國家機關(guān)工作人員利用消極的身體靜止違反解救義務(wù),就是不作為。
    考眼:如何判斷某罪名是作為犯還是不作為犯?判斷標準:應(yīng)當根據(jù)該罪名的核心行為來判斷,而不能根據(jù)其次要行為來判斷。
    二、不作為犯的種類
    1.真正不作為犯
    這是指刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。例如,刑法第311條的拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪。注意,真正不作為犯只能由刑法明文規(guī)定。
    2.不真正不作為犯
    這是指既可由作為構(gòu)成、也可由不作為構(gòu)成的犯罪。例如,故意殺人罪,既可用刀捅死人,也可將嬰兒活活餓死。
    三、作為與不作為的關(guān)系
    1.作為與不作為的競合
    這是指,一個行為是作為還是不作為,由于觀察角度不同,得出不同結(jié)論。例如,闖紅燈撞死人的行為,從違反禁止闖紅燈的角度看,是作為;從違反應(yīng)當剎車的角度看,是不作為。結(jié)論:作為與不作為產(chǎn)生競合時,優(yōu)先認定為作為。
    2.持有屬于作為還是不作為?
    結(jié)論:持有屬于作為,也即,持有型犯罪都是作為犯。
    3.作為、不作為與故意、過失的關(guān)系
    結(jié)論:作為犯與故意犯罪沒有必然對應(yīng)關(guān)系,不作為犯與過失犯罪也沒有必然對應(yīng)關(guān)系。既存在作為的過失犯罪,比如交通肇事罪,也存在不作為的故意犯罪,比如母親故意不給嬰兒喂養(yǎng),活活餓死。