以下為考生總結(jié)的答題套路并非十全十美的,可能還有些許的瑕疵和不足。但對(duì)于處在迷茫之中而迫切需要掌握答題方法的考生來(lái)說(shuō),學(xué)習(xí)以下的套路不失為一種“捷徑”。需要說(shuō)明的是,由于論述題出題形式的靈活性。我們無(wú)法總結(jié)山一個(gè)“萬(wàn)能公式”來(lái)供考生填充,即使存在這樣的“公式”,我們也覺(jué)得這只會(huì)限制考生的視野和思路,因此,通過(guò)“矛盾”分析的方法幫助考生梳理論述題的答題思路:
第一步,找出“矛盾”——材料說(shuō)了什么?
2005年真題:一方面我們是成文法國(guó)家,另一方面人民法院通過(guò)公布案例指導(dǎo)實(shí)踐,二者之間的矛盾。
2006年真題1:政府承諾與國(guó)家政策的矛盾,政府政策改變與行政相對(duì)人利益保護(hù)之間的矛盾。
2006年真題2:民法中的“法律推理”和刑法中的“罪刑法定”之間的矛盾;制定法、習(xí)慣法、法理三者的淵源、價(jià)值之間的矛盾。
從上述真題的“矛盾”分析當(dāng)中我們可以看出,任何一道論述題所給出的材料都有其隱含的矛盾,這需要考生去思考和發(fā)掘。當(dāng)我們發(fā)掘出矛盾的雙方之后,就需要對(duì)矛盾進(jìn)行描述,這種描述僅僅是介紹性的描述,也就是在卷面上體現(xiàn)出你歸納出來(lái)的“矛盾”。這種歸納并不足上述簡(jiǎn)單A與B之間的矛盾,而需要結(jié)合題目所列的要求,通過(guò)對(duì)語(yǔ)言進(jìn)行準(zhǔn)確的組織,最合理地向閱卷老師揭示你所認(rèn)為的材料中的“問(wèn)題”。例如:2006年真題1,要求“運(yùn)用行政法原理對(duì)某市政府的上述做法進(jìn)行評(píng)論”。據(jù)此,可供參考的回答是“根據(jù)材料所述,某市政府在1998年已經(jīng)有國(guó)家政策明令禁止的情況下仍然在2002年就有關(guān)事項(xiàng)制定相關(guān)的文件,向港方作出錯(cuò)誤承諾,危害到行政相對(duì)人的利益,不利于對(duì)行政相對(duì)人信賴(lài)?yán)娴谋Wo(hù)”??梢?jiàn),對(duì)于矛后的描述必須結(jié)合到材料的要求,把其中最需要的點(diǎn)找出來(lái),也就是“信賴(lài)?yán)姹Wo(hù)”。
第二步,分析“矛盾”一一體現(xiàn)了什么原理?該原理含義如何、理論依據(jù)何在?
在找到材料中的矛盾之后,接下來(lái)就需要對(duì)該矛盾中反映出來(lái)的法律原理進(jìn)行分析。前面已經(jīng)說(shuō)過(guò),在分析問(wèn)題的時(shí)候一定要上升到理論的高度,因此,此時(shí)需要考生在大腦中搜索有關(guān)法理和憲法的一些基本概念、范疇和理論以及各大部門(mén)法的基本原理和原則,并把這些高度理論化的知識(shí)與材料反映的問(wèn)題結(jié)合起來(lái)。具體而言,在分析的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)回答下列幾個(gè)問(wèn)題:
首先,這個(gè)矛盾中反映出來(lái)的問(wèn)題體現(xiàn)了什么樣的法學(xué)理論?就以2006年真題2為例:
某民法典第一條規(guī)定:“民事活動(dòng),法律有規(guī)定的,依照法律;法律沒(méi)有規(guī)定的,依照習(xí)慣;沒(méi)有習(xí)慣的,依照法理。”在其后的第一個(gè)題目中要求:“比較該條規(guī)定與刑法中'法無(wú)明文規(guī)定不為罪'原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)”。當(dāng)看到這個(gè)題目,考生首先應(yīng)當(dāng)想到抽象出該法條所表現(xiàn)的法學(xué)理論,很明顯,就是民事活動(dòng)和審判實(shí)踐中的法律推理適用的問(wèn)題。而刑法的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”即為刑法的基本原則之一的“罪刑法定原則”。將矛盾的兩方面所體現(xiàn)出來(lái)的法學(xué)理論概括出來(lái),就完成了分析矛盾的第一步。
以2005年的論述題為例,題目給出的材料中的矛盾是:一方面我國(guó)是成文法的國(guó)家,而另一方面,院又通過(guò)發(fā)布案例來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐。這是一對(duì)很典型的矛盾,如何解決這個(gè)矛盾,就需要我們進(jìn)行取舍,那么取舍的結(jié)果無(wú)非有三個(gè):(1)我國(guó)應(yīng)當(dāng)實(shí)行判例法,支持院的實(shí)踐:(2)我國(guó)不該實(shí)行判例法,反對(duì)院的行為;(3)在某些情況(或某些領(lǐng)域)下,我國(guó)可以通過(guò)判例來(lái)指導(dǎo)司法實(shí)踐,但在某些情況(或某些領(lǐng)域)下,我國(guó)不宜通過(guò)判例來(lái)指導(dǎo)司法實(shí)踐。不論考生最終選擇哪個(gè)角度來(lái)論證,只要能自圓其說(shuō),都有得高分的可能。但得分的關(guān)鍵在于論據(jù)的支撐和論證的條理。在這種情況下,考生用分點(diǎn)的方法來(lái)論證自己觀點(diǎn).并在結(jié)尾進(jìn)行總結(jié)。
以上所總結(jié)的答題套路針對(duì)不同的情況可能需要讀者進(jìn)行不同的變通,一方面并非回答所有的題目都要走這“三步曲”,另一方面這三個(gè)步騾也不是截然分開(kāi)的,在答題的時(shí)候考生可以根據(jù)自己論證的需要進(jìn)行融合和變通。這也回應(yīng)本書(shū)前面所說(shuō)的,我們的目的是“授之以漁”而非“授之以魚(yú)”。
第一步,找出“矛盾”——材料說(shuō)了什么?
2005年真題:一方面我們是成文法國(guó)家,另一方面人民法院通過(guò)公布案例指導(dǎo)實(shí)踐,二者之間的矛盾。
2006年真題1:政府承諾與國(guó)家政策的矛盾,政府政策改變與行政相對(duì)人利益保護(hù)之間的矛盾。
2006年真題2:民法中的“法律推理”和刑法中的“罪刑法定”之間的矛盾;制定法、習(xí)慣法、法理三者的淵源、價(jià)值之間的矛盾。
從上述真題的“矛盾”分析當(dāng)中我們可以看出,任何一道論述題所給出的材料都有其隱含的矛盾,這需要考生去思考和發(fā)掘。當(dāng)我們發(fā)掘出矛盾的雙方之后,就需要對(duì)矛盾進(jìn)行描述,這種描述僅僅是介紹性的描述,也就是在卷面上體現(xiàn)出你歸納出來(lái)的“矛盾”。這種歸納并不足上述簡(jiǎn)單A與B之間的矛盾,而需要結(jié)合題目所列的要求,通過(guò)對(duì)語(yǔ)言進(jìn)行準(zhǔn)確的組織,最合理地向閱卷老師揭示你所認(rèn)為的材料中的“問(wèn)題”。例如:2006年真題1,要求“運(yùn)用行政法原理對(duì)某市政府的上述做法進(jìn)行評(píng)論”。據(jù)此,可供參考的回答是“根據(jù)材料所述,某市政府在1998年已經(jīng)有國(guó)家政策明令禁止的情況下仍然在2002年就有關(guān)事項(xiàng)制定相關(guān)的文件,向港方作出錯(cuò)誤承諾,危害到行政相對(duì)人的利益,不利于對(duì)行政相對(duì)人信賴(lài)?yán)娴谋Wo(hù)”??梢?jiàn),對(duì)于矛后的描述必須結(jié)合到材料的要求,把其中最需要的點(diǎn)找出來(lái),也就是“信賴(lài)?yán)姹Wo(hù)”。
第二步,分析“矛盾”一一體現(xiàn)了什么原理?該原理含義如何、理論依據(jù)何在?
在找到材料中的矛盾之后,接下來(lái)就需要對(duì)該矛盾中反映出來(lái)的法律原理進(jìn)行分析。前面已經(jīng)說(shuō)過(guò),在分析問(wèn)題的時(shí)候一定要上升到理論的高度,因此,此時(shí)需要考生在大腦中搜索有關(guān)法理和憲法的一些基本概念、范疇和理論以及各大部門(mén)法的基本原理和原則,并把這些高度理論化的知識(shí)與材料反映的問(wèn)題結(jié)合起來(lái)。具體而言,在分析的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)回答下列幾個(gè)問(wèn)題:
首先,這個(gè)矛盾中反映出來(lái)的問(wèn)題體現(xiàn)了什么樣的法學(xué)理論?就以2006年真題2為例:
某民法典第一條規(guī)定:“民事活動(dòng),法律有規(guī)定的,依照法律;法律沒(méi)有規(guī)定的,依照習(xí)慣;沒(méi)有習(xí)慣的,依照法理。”在其后的第一個(gè)題目中要求:“比較該條規(guī)定與刑法中'法無(wú)明文規(guī)定不為罪'原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)”。當(dāng)看到這個(gè)題目,考生首先應(yīng)當(dāng)想到抽象出該法條所表現(xiàn)的法學(xué)理論,很明顯,就是民事活動(dòng)和審判實(shí)踐中的法律推理適用的問(wèn)題。而刑法的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”即為刑法的基本原則之一的“罪刑法定原則”。將矛盾的兩方面所體現(xiàn)出來(lái)的法學(xué)理論概括出來(lái),就完成了分析矛盾的第一步。
以2005年的論述題為例,題目給出的材料中的矛盾是:一方面我國(guó)是成文法的國(guó)家,而另一方面,院又通過(guò)發(fā)布案例來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐。這是一對(duì)很典型的矛盾,如何解決這個(gè)矛盾,就需要我們進(jìn)行取舍,那么取舍的結(jié)果無(wú)非有三個(gè):(1)我國(guó)應(yīng)當(dāng)實(shí)行判例法,支持院的實(shí)踐:(2)我國(guó)不該實(shí)行判例法,反對(duì)院的行為;(3)在某些情況(或某些領(lǐng)域)下,我國(guó)可以通過(guò)判例來(lái)指導(dǎo)司法實(shí)踐,但在某些情況(或某些領(lǐng)域)下,我國(guó)不宜通過(guò)判例來(lái)指導(dǎo)司法實(shí)踐。不論考生最終選擇哪個(gè)角度來(lái)論證,只要能自圓其說(shuō),都有得高分的可能。但得分的關(guān)鍵在于論據(jù)的支撐和論證的條理。在這種情況下,考生用分點(diǎn)的方法來(lái)論證自己觀點(diǎn).并在結(jié)尾進(jìn)行總結(jié)。
以上所總結(jié)的答題套路針對(duì)不同的情況可能需要讀者進(jìn)行不同的變通,一方面并非回答所有的題目都要走這“三步曲”,另一方面這三個(gè)步騾也不是截然分開(kāi)的,在答題的時(shí)候考生可以根據(jù)自己論證的需要進(jìn)行融合和變通。這也回應(yīng)本書(shū)前面所說(shuō)的,我們的目的是“授之以漁”而非“授之以魚(yú)”。