(一)法的淵源
1.法的淵源含義
(1)實質意義法的淵源,指法的內容的來源,如法淵源于經濟或經濟關系。
(2)形式意義法的淵源,指法的創(chuàng)制方式和表現形式,也就是法的效力淵源,指一定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法的效力和地位的法的不同表現形式。
(3)在我國,對法的淵源的理解,一般指效力意義上的淵源,主要是各種制定法。
2.法的淵源的分類
(1)根據法的淵源的載體形式:
①成文法淵源:表現為規(guī)范化的成文形式的制定法等。
②不成文法淵源:不表現為文字形式的或雖有文字形式但卻不具有規(guī)范化成文形式的法。
(2)從法的淵源與法規(guī)范關系的角度:
①直接淵源:制定法等與法規(guī)范、法條文直接相關的淵源。
②間接淵源:學說等與法規(guī)范、法條文間接相關的淵源。
(3)根據是否經過國家制定程序:①制定法淵源;②非制定法淵源。
(4)根據法的淵源的相對地位:①主要淵源;②次要淵源。
(5)正式淵源與非正式淵源
①分類標準:是否體現于國家制定的法律文件中的明確條文。
②在國家的制定法中以明確條文形式體現出來的為法的正式淵源;
③尚未在正式的法律中得到權威性的明文體現的為法律的非正式淵源,如正義標準、理性原則、公共政策、道德觀念、社會思潮、習慣等。
④在司法實踐中,在法源的選取上遵循的原則是:“先正式淵源,后非正式淵源”。
(二)當代中國法的淵源
1.憲法 我國權力機關全國人民代表大會修改,全國人大監(jiān)督憲法的實施,全國人大常委會解釋并監(jiān)督憲法的實施,對違反憲法的行為予以追究。 每一民主國家最根本的法的淵源,其法律地位和效力是的。
2.法律
(廣義泛指一切規(guī)范性文件,狹義僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。這里僅指狹義) (1)基本法律,即由全國人大制定和修改的刑事、民事、國家機構和其他方面的規(guī)范性文件,如刑法、刑事訴訟法等;
(2)基本法律以外的其他法律,即由全國人大常委會制定和修改的規(guī)范性文件,如文物保護法、商標法等。 (1)地位和效力僅次于憲法。
(2)在全國人大閉會期間,全國人大常委會也有權對全國人大制定的法律在不同該法律基本原則相抵觸的條件下進行部分補充和修改。
(3)下列事項只能制定法律(《立法法》第八條:
①國家主權的事項;
②各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權;
③民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;
④犯罪和刑罰;
⑤對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;
⑥對非國有財產的征收;
⑦民事基本制度;
⑧基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度;
⑨訴訟和仲裁制度;
⑩必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。
(4)全國人大及其常委會作出的具有規(guī)范性的決議、決定、規(guī)定、辦法等,也屬于“法律”類的法的淵源。
3.行政法規(guī) 國家行政機關即國務院所制定的規(guī)范性文件。 (1)法律地位和效力僅次于憲法和法律。
(2)不得與憲法和法律相抵觸。
(3)國務院所發(fā)布的決定和命令,凡屬于規(guī)范性的,也屬于法的淵源之列。
(4)全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。
4.地方性法規(guī) 省、自治區(qū)、直轄市以及省級人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會有權制定地方性法規(guī)。 (1)在本行政區(qū)域內具有法的效力。
(2)地方各級國家權力機關及其常設機關、執(zhí)行機關所制定的決定、命令、決議,凡屬規(guī)范性者,在其行政區(qū)域內,也都屬于法的淵源之列。
(3)在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下才有效。
5.民族自治法規(guī) 民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例。 (1)應報上一級人民代表大會常委會批準之后才生效。
(2)只在本自治區(qū)域內有效。
(3)自治條例是一種綜合性法規(guī),內容較廣泛;單行條例是有關某一方面事務的規(guī)范性文件。
6.經濟特區(qū)的規(guī)范性文件 (1)1981年全國人大常委會授權廣東省、福建省人大及其常委會制定所屬經濟特區(qū)的各項單行經濟法規(guī)。 法律地位和效力不同于一般的法規(guī)、規(guī)章,從理論上說,假如其與上一位階的規(guī)范性文件有不同規(guī)定的,并不一定因此而被宣布無效或撤銷。
(2)1988年全國人大授權海南省人大及其常委會制定在海南經濟特區(qū)實施的法規(guī)。
(3)1992年全國人大授權深圳市人大和深圳市政府分別制定法規(guī)和規(guī)章,在深圳經濟特區(qū)實施。
7.特別行政區(qū)的法律 全國人民代表大會已于1990年4月和1993年3月先后通過了《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》。 特別行政區(qū)實行不同于全國其他地區(qū)的經濟、政治、法律制度,即在若干年內保持原有的資本主義制度和生活方式,因而在立法權限和法律形式上也有特殊性。
8.規(guī)章 (1)部門規(guī)章:由國務院組成部門及直屬機構在各自職權范圍內制定的規(guī)范性文件。 (1)規(guī)定事項應當屬于執(zhí)行法律或國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項;
(2)在其權限范圍內施行。
(2)地方政府規(guī)章:省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市和人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件。 (1)可就下列事項作出規(guī)定:為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定,需要制定的事項;
(2)屬于本行政區(qū)域具體行政管理事項;
(3)在其權限范圍內施行。
9.國際條約 國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結的雙邊、多邊協議和其他具有條約、協定性質的文件。 (1)中央人民政府即國務院,同外國締結條約和協定;
(2)全國人大常委會決定同外國締結的條約和重要協定的批準和廢除;
(3)中華人民共和國主席根據全國人大常委會決定,批準和廢除同外國締結的條約和重要協定;
(4)加入多邊條約和協定,分別由全國人大或國務院決定;
(5)接受多邊條約和協定由國務院決定。
10.國際慣例 國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機構的判例所體現或確認的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習慣,是國際條約的補充。
11.國家政策 國家或政黨為完成一定的時期任務而規(guī)定的活動準則。 (1)當代中國法的非正式淵源之一;
(2)根據民法通則第6條的規(guī)定,民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應當遵守國家政策,因此國家政策就成為我國法的淵源。
12.習慣 習慣是指人們在長期的生產、生活中俗成或約定所形成的一種行為規(guī)范。 (1)應視為我國法的非正式淵源;
(2)各民族特別是少數民族的習慣與現行法律、法規(guī)和社會公共利益不相抵觸的,經國家認可部分就具有正式法的淵源的意義,其他部分則為我國法的非正式淵源。
13.判例 在當代中國,不采用判例法制度,判例不具有拘束力,不是法的正式淵源之一。
1.法的淵源含義
(1)實質意義法的淵源,指法的內容的來源,如法淵源于經濟或經濟關系。
(2)形式意義法的淵源,指法的創(chuàng)制方式和表現形式,也就是法的效力淵源,指一定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法的效力和地位的法的不同表現形式。
(3)在我國,對法的淵源的理解,一般指效力意義上的淵源,主要是各種制定法。
2.法的淵源的分類
(1)根據法的淵源的載體形式:
①成文法淵源:表現為規(guī)范化的成文形式的制定法等。
②不成文法淵源:不表現為文字形式的或雖有文字形式但卻不具有規(guī)范化成文形式的法。
(2)從法的淵源與法規(guī)范關系的角度:
①直接淵源:制定法等與法規(guī)范、法條文直接相關的淵源。
②間接淵源:學說等與法規(guī)范、法條文間接相關的淵源。
(3)根據是否經過國家制定程序:①制定法淵源;②非制定法淵源。
(4)根據法的淵源的相對地位:①主要淵源;②次要淵源。
(5)正式淵源與非正式淵源
①分類標準:是否體現于國家制定的法律文件中的明確條文。
②在國家的制定法中以明確條文形式體現出來的為法的正式淵源;
③尚未在正式的法律中得到權威性的明文體現的為法律的非正式淵源,如正義標準、理性原則、公共政策、道德觀念、社會思潮、習慣等。
④在司法實踐中,在法源的選取上遵循的原則是:“先正式淵源,后非正式淵源”。
(二)當代中國法的淵源
1.憲法 我國權力機關全國人民代表大會修改,全國人大監(jiān)督憲法的實施,全國人大常委會解釋并監(jiān)督憲法的實施,對違反憲法的行為予以追究。 每一民主國家最根本的法的淵源,其法律地位和效力是的。
2.法律
(廣義泛指一切規(guī)范性文件,狹義僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。這里僅指狹義) (1)基本法律,即由全國人大制定和修改的刑事、民事、國家機構和其他方面的規(guī)范性文件,如刑法、刑事訴訟法等;
(2)基本法律以外的其他法律,即由全國人大常委會制定和修改的規(guī)范性文件,如文物保護法、商標法等。 (1)地位和效力僅次于憲法。
(2)在全國人大閉會期間,全國人大常委會也有權對全國人大制定的法律在不同該法律基本原則相抵觸的條件下進行部分補充和修改。
(3)下列事項只能制定法律(《立法法》第八條:
①國家主權的事項;
②各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權;
③民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;
④犯罪和刑罰;
⑤對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;
⑥對非國有財產的征收;
⑦民事基本制度;
⑧基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度;
⑨訴訟和仲裁制度;
⑩必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。
(4)全國人大及其常委會作出的具有規(guī)范性的決議、決定、規(guī)定、辦法等,也屬于“法律”類的法的淵源。
3.行政法規(guī) 國家行政機關即國務院所制定的規(guī)范性文件。 (1)法律地位和效力僅次于憲法和法律。
(2)不得與憲法和法律相抵觸。
(3)國務院所發(fā)布的決定和命令,凡屬于規(guī)范性的,也屬于法的淵源之列。
(4)全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。
4.地方性法規(guī) 省、自治區(qū)、直轄市以及省級人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會有權制定地方性法規(guī)。 (1)在本行政區(qū)域內具有法的效力。
(2)地方各級國家權力機關及其常設機關、執(zhí)行機關所制定的決定、命令、決議,凡屬規(guī)范性者,在其行政區(qū)域內,也都屬于法的淵源之列。
(3)在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下才有效。
5.民族自治法規(guī) 民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例。 (1)應報上一級人民代表大會常委會批準之后才生效。
(2)只在本自治區(qū)域內有效。
(3)自治條例是一種綜合性法規(guī),內容較廣泛;單行條例是有關某一方面事務的規(guī)范性文件。
6.經濟特區(qū)的規(guī)范性文件 (1)1981年全國人大常委會授權廣東省、福建省人大及其常委會制定所屬經濟特區(qū)的各項單行經濟法規(guī)。 法律地位和效力不同于一般的法規(guī)、規(guī)章,從理論上說,假如其與上一位階的規(guī)范性文件有不同規(guī)定的,并不一定因此而被宣布無效或撤銷。
(2)1988年全國人大授權海南省人大及其常委會制定在海南經濟特區(qū)實施的法規(guī)。
(3)1992年全國人大授權深圳市人大和深圳市政府分別制定法規(guī)和規(guī)章,在深圳經濟特區(qū)實施。
7.特別行政區(qū)的法律 全國人民代表大會已于1990年4月和1993年3月先后通過了《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》。 特別行政區(qū)實行不同于全國其他地區(qū)的經濟、政治、法律制度,即在若干年內保持原有的資本主義制度和生活方式,因而在立法權限和法律形式上也有特殊性。
8.規(guī)章 (1)部門規(guī)章:由國務院組成部門及直屬機構在各自職權范圍內制定的規(guī)范性文件。 (1)規(guī)定事項應當屬于執(zhí)行法律或國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項;
(2)在其權限范圍內施行。
(2)地方政府規(guī)章:省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市和人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件。 (1)可就下列事項作出規(guī)定:為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定,需要制定的事項;
(2)屬于本行政區(qū)域具體行政管理事項;
(3)在其權限范圍內施行。
9.國際條約 國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結的雙邊、多邊協議和其他具有條約、協定性質的文件。 (1)中央人民政府即國務院,同外國締結條約和協定;
(2)全國人大常委會決定同外國締結的條約和重要協定的批準和廢除;
(3)中華人民共和國主席根據全國人大常委會決定,批準和廢除同外國締結的條約和重要協定;
(4)加入多邊條約和協定,分別由全國人大或國務院決定;
(5)接受多邊條約和協定由國務院決定。
10.國際慣例 國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機構的判例所體現或確認的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習慣,是國際條約的補充。
11.國家政策 國家或政黨為完成一定的時期任務而規(guī)定的活動準則。 (1)當代中國法的非正式淵源之一;
(2)根據民法通則第6條的規(guī)定,民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應當遵守國家政策,因此國家政策就成為我國法的淵源。
12.習慣 習慣是指人們在長期的生產、生活中俗成或約定所形成的一種行為規(guī)范。 (1)應視為我國法的非正式淵源;
(2)各民族特別是少數民族的習慣與現行法律、法規(guī)和社會公共利益不相抵觸的,經國家認可部分就具有正式法的淵源的意義,其他部分則為我國法的非正式淵源。
13.判例 在當代中國,不采用判例法制度,判例不具有拘束力,不是法的正式淵源之一。