2006年司法考試模擬試卷一套卷四答案與解析3

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四、(本題10分)
     [參考答案與解析]
     1.李某可以向法院申請支付令。因為符合申請支付令的條件:一、債權(quán)人與債務人沒有其他債務糾紛;二、支付令能夠送達債務人。而且這是屬于給付金錢的申請。李某可以向楊某居住地的基層人民法院申請支付令。
     根據(jù)《民事訴訟法》第189條的規(guī)定:“債權(quán)人請求債務人給付金錢、有價證券,符合下列條件的,可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令:一、債權(quán)人與債務人沒有其他債務糾紛的;二、支付令能夠送達債務人的。”以及《民訴意見》第215條的規(guī)定:“債權(quán)人向人民法院申請支付令,符合下列條件的,人民法院應予受理,并在收到申請后五日內(nèi)通知債權(quán)人:①請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價證券的;②請求給付的金錢或者有價證券已到期且數(shù)額確定,并寫明了請求所根據(jù)的事實、證據(jù)的;③債權(quán)人沒有對待給付義務的;④支付令能夠送達債務人的?!笨梢钥闯觯钅晨梢韵驐钅匙∷氐幕鶎尤嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睢?BR>     2.楊某的異議不能成立,因為他提出的異議不是針對債務本身,法院應裁定駁回異議。
     根據(jù)《民訴意見》第221條的規(guī)定:“依照民事訴訟法第一百九十二條的規(guī)定,債務人在法定期間提出書面異議的,人民法院無須審查異議是否有理由,應當直接裁定終結(jié)督促程序。債務人對債務本身沒有異議,只是提出缺乏清償能力的,不影響支付令的效力。債務人的口頭異議無效?!庇捎谒漠愖h并沒有針對債務本身,所以法院應裁定駁回異議。
     3.法院的送達人應當邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場,說明情況,并在送達回證上寫明拒收事由和日期,由送達人、見證人簽名或蓋章,視為送達。如果見證人不愿簽字或蓋章,送達人可以在送達回證上記明情況,把送達文書留在受送達人住所。
     根據(jù)《民事訴訟法》第79條的規(guī)定:“受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接民訴訟文書的,送達人應當邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場,說明情況,在送達回證上記明拒收事由和日期,由送達人、見證人簽名或者蓋章,把訴訟文書留在受送達人的住所,即視為送達?!币约啊睹裨V意見》第82條的規(guī)定:“受送達人拒絕接受訴訟文書,有關(guān)基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達回證上簽字或蓋章的,由送達人在送達回證上記明情況,把送達文書留在受送達人住所,即視為送達?!彼苑ㄔ簯摪瓷鲜龀绦蜃魉瓦_。
     4.他可以申請公示催告。因為匯票屬于可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù),而且是因為被盜,符合申請公示催告的條件。人民法院受到申請后,應審查并決定是否受理。決定受理的,要通知支付人停止支付;不符合條件的,7日內(nèi)裁定駁回申請。
     根據(jù)《民事訴訟法》第194條規(guī)定:“人民法院決定受理申請,應當同時通知支付人停止支付,并在3日內(nèi)發(fā)出公告,催促利害關(guān)系人申報權(quán)利。公示催告的期間,由人民法院根據(jù)情況決定,但不得少于60日。”以及《民訴意見》第227條的規(guī)定:“人民法院收到公示催告的申請后,應當立即審查,并決定是否受理。經(jīng)審查認為符合受理條件的,通知予以受理,并同時通知支付人停止支付;認為不符合受理條件的,七日內(nèi)裁定駁回申請?!彼?,人民法院應作上述處理。
     五、(本題10分)
     [參考答案與解析]
     1.可以對劉某某先行拘留?!缎淌略V訟法》第61條規(guī)定:公安機關(guān)對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留:(一)正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪以后即時被發(fā)覺的;(二)被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的;(三)在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的;(四)犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的;(五)有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的; (六)不講真實姓名、住址、身份不明的;(七)有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。
     2.《刑事訴訟法》第37條第2款規(guī)定:“辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可,并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。本案中辯護律師未通過檢察機關(guān),直接找被害人了解案情的作法是錯誤的。
     3.不正確。根據(jù)《刑事訴訟法》第182條規(guī)定:“被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決的,自收到判決書后5日以內(nèi),有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定代理人的請求后5日以內(nèi),應當作出是否抗訴的決定并且答復請求人?!睂⒈缓θ说脑V訟地位上升為當事人,但為了避免上訴權(quán)的濫用而增加二審法院的負擔和沖擊上訴不加刑的二審原則,對被害人未賦予其獨立上訴的權(quán)利。被害人必須向人民檢察院請求提出抗訴,檢察機關(guān)審查后符合抗訴的條件并提出抗訴時,才能引起二審程序。
     4.根據(jù)《刑事訴訟法》第142條第1款、第2款和第140條第4款的規(guī)定及司法實踐情況,我國的不起訴有三種:依法不追究刑事責任的不起訴,稱為法定不起訴;依法不需要判處刑罰或者免除刑罰的不起訴,稱為酌量不起訴;證據(jù)不足的不起訴,稱為疑案不起訴。條件分別是: (一)犯罪嫌疑人的行為在法律上構(gòu)成犯罪或者證據(jù)足以證實犯罪不是犯罪嫌疑人所為的; (二)情節(jié)顯著輕微、危害不大,不認為是犯罪的;(三)犯罪已過追訴時效期限的;(四)被特赦令免除刑罰的;(五)依照刑法告訴才處理的犯罪,沒有告訴或者撤回告訴的;(六)犯罪嫌疑人死亡的;(七)其他法律規(guī)定免予追究刑事責任的。于某無共同犯罪的故意和行為,情節(jié)顯著輕微、危害不大,不認為是犯罪,檢察機關(guān)依法作出不起訴決定。
     5.不起訴的效力是訴訟終止即終結(jié)案件,表明犯罪嫌疑人不應當或不需要承擔刑事責任。對犯罪嫌疑人是一種無罪的處理,應當制作正式的法律文書。
     六、(本題10分)
     [參考答案與解析]
     1.雖然馬某、李某和夏某三人一同實施了盜竊行為,但三人中僅馬某和李某的行為構(gòu)成共同犯罪,夏某的行為不構(gòu)成犯罪。理由如下:根據(jù)我國《刑法》第13條之規(guī)定,所謂犯罪,是指一切具有社會危害性、依照刑法應當受到刑罰處罰的行為(情節(jié)顯著輕微,危害不大的除外),而按照《刑法》第17條第2款的規(guī)定,已滿14周歲不滿16周歲的人,只有在犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強*、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,才應當負刑事責任,除此之外的行為均不應承擔刑事責任。本案中夏某在與馬某和李某一同實施盜竊行為時只有15歲,按照《刑法》上述規(guī)定,盜竊行為不屬于不滿16周歲的人應當承擔刑事責任的行為,故夏某的行為不構(gòu)成犯罪,當然也不構(gòu)成與馬某和李某二人的共同犯罪。李某在犯罪時雖只有17歲,但根據(jù)我國《刑法》第17條第1款之規(guī)定,已滿16周歲的人犯罪,應當負刑事責任。故李某的盜竊行為構(gòu)成了犯罪。同時,李某與馬某之間有共同的犯罪故意,故二人構(gòu)成共同犯罪