B. 對(duì)該案件應(yīng)適用審理時(shí)的刑法修正案四（02年12月28日頒布實(shí)施）關(guān)于生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的規(guī)定處理。
C. 如果該案一審判決作出后，某甲以量刑過重為由提出上訴。此時(shí)正在二審期間，適逢刑法修正案四頒布實(shí)施，則此時(shí)應(yīng)直接適用該修正案。
D. 如果該案一審判決作出后超過上訴期，被告人沒有提出上訴，檢查機(jī)關(guān)也沒有提出抗訴。但不久檢查機(jī)關(guān)以該判決確有錯(cuò)誤為由提出抗訴。再審期間，適逢刑法修正案四頒布實(shí)施，則此時(shí)應(yīng)直接適用97年刑法典。
答案：AD 考察知識(shí)點(diǎn)：刑法的時(shí)間效力
解析： AD項(xiàng)正確，對(duì)“已決案”，應(yīng)適用行為時(shí)的法律，AD項(xiàng)也符合“從舊兼從輕”的處理原則； BC項(xiàng)錯(cuò)誤，BC項(xiàng)的處理方式不利于被告人。
52．甲、乙、丙三人向不相識(shí)的丁某要20塊錢買煙抽，遭到丁某的拒絕。甲、乙、丙三人即對(duì)丁某進(jìn)行毆打，致丁某輕微傷。在三人將要離去時(shí)，甲某仍覺得不解氣，又回身持刀朝丁某腿部扎了兩刀，致丁某失血過多死亡。以下那些不正確( )
A．甲、乙、丙三人構(gòu)成搶劫罪和故意傷害罪
B．甲、乙、丙三人構(gòu)成尋釁滋事罪
C．甲、乙、丙三人構(gòu)成故意傷害罪
D．甲構(gòu)成故意傷害罪，乙、丙構(gòu)成尋釁滋事罪
[答案]：ABC
[解析]：甲某傷害行為屬于“過限行為”，其他人在尋釁滋事的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，傷害是甲某單獨(dú)所為，甲某單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。對(duì)甲某而言傷害罪的重行為吸收尋釁滋事的情形為，僅成立故意傷害一罪。
53．楊康跟穆念慈談戀愛，但穆念慈痛恨楊康投靠金人表示要斷絕關(guān)系，楊康產(chǎn)生了歹意，在夜晚把穆念慈誘到一個(gè)懸崖邊，問她能不能繼續(xù)保持戀愛關(guān)系，穆念慈說一刀兩斷。楊康問當(dāng)真？穆念慈說當(dāng)真！楊康大怒，一下子就把穆念慈推下懸崖。然后他下山回家順便看看結(jié)果，一看穆念慈沒有摔死，身上濕漉漉，正坐在地上哭。原因是最近山洪爆發(fā)，水流到在懸崖下面，積了一個(gè)大水坑，穆念慈被推下之后，掉在大水坑里，沒有摔死。他看到這種情況以后，也沒有再加害穆念慈，徑自走了。 請(qǐng)問關(guān)于“楊康故意殺人的行為”說法正確的有（）
A. 應(yīng)認(rèn)定楊康故意殺人中止 B. 應(yīng)認(rèn)定楊康故意殺人未遂
C. 應(yīng)認(rèn)定楊康故意殺人既遂 D. 應(yīng)認(rèn)定楊康成立故意殺人罪
答案：AD
考察知識(shí)點(diǎn)：未遂、中止的區(qū)別 解析：選A，應(yīng)認(rèn)定楊康故意殺人中止。D也是對(duì)的。 這一判斷的前提是被害人并未因滾落山坡而身體受傷，生命出于危險(xiǎn)之中。犯罪中止的自動(dòng)放棄重復(fù)性行為，是指行為人認(rèn)識(shí)到單純放棄重復(fù)性的犯罪行為就不會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果，事實(shí)上也是如此，成立中止則應(yīng)認(rèn)為該行為未實(shí)行終了；更何況被害人仍然出于犯罪人的控制之下，犯罪人仍然可以實(shí)施殺人行為但自動(dòng)放棄的，，所以在此情況下成立中止。排除BC。 （申明：此題曾有一定程度爭議，也有人會(huì)認(rèn)為是“未遂”， 再打個(gè)比方，如：甲先飛刀殺人，刀未中，被害人嚇得不敢動(dòng)，甲仍然可以用石頭擊殺被害人，卻放棄，應(yīng)該成立中止。這倆個(gè)案例的共性是被害人仍然出于犯罪人的控制之下，犯罪人仍然可以實(shí)施殺人行為而自動(dòng)放棄，成立中止。如果有其他情節(jié)，則要重新分析定型）
54．多選5．刑法第29條第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！边@在刑法理論上被稱為“教唆未遂”。大家可以根據(jù)對(duì)29條第2款的理解，來判斷下列哪種情形里，甲某屬于教唆未遂，且應(yīng)按照29條第2款處理：( )
A．甲某教唆乙某殺害丙某，還給了乙某10萬元，乙某答應(yīng)下來，收了甲某的10萬元錢，卻不打算為甲某辦事。
B．乙某、丙某是鄰居，兩人同時(shí)愛上了的一位姑娘，但姑娘卻對(duì)丙某情有獨(dú)鐘，甲某教唆乙某殺害丙某，乙某表示接受并當(dāng)晚磨了菜刀，但因乙某在晚上磨刀的聲音太吵，被周圍的革命群眾及時(shí)報(bào)警，第二天剛一出門即被警察抓獲。
C．乙某、丙某是鄰居，兩人同時(shí)愛上了本地的一位姑娘，丙某每天前往姑娘家獻(xiàn)殷勤，乙某非常氣憤，于是甲某教唆乙某去敲斷丙某的腿，乙某接受教唆并著手實(shí)行對(duì)丙某的傷害，但是遭到丙某的激烈反抗，乙某一怒之下竟將丙某殺死。
D．乙某、丙某是鄰居，兩人同時(shí)愛上了外地的一位姑娘，但姑娘卻對(duì)丙某情有獨(dú)鐘，姑娘每天都會(huì)給丙某寄一封情書，乙某非常嫉妒。于是甲某教唆乙某，每天把姑娘寄到丙某家信箱里的情書撕掉，乙某認(rèn)為這樣做不厚道，拒絕了。
答案：AB
考察知識(shí)點(diǎn)：刑法第29條第2款的適用范圍 [解析]： 對(duì)于A項(xiàng)，很簡單，，甲某教唆乙某殺害丙某，而乙某什么都沒做，屬于“教唆未遂”。 A項(xiàng)入選。 對(duì)于B項(xiàng)，乙某表示接受甲某教唆并當(dāng)晚磨菜刀的行為屬于犯罪預(yù)備，而且故意殺人罪是處罰犯罪預(yù)備的，所以甲某屬于“教唆未遂”，只應(yīng)按照29條第2款處理，而不能按照29條第1款的共同預(yù)備犯罪處理。所以B項(xiàng)入選。 對(duì)于C項(xiàng)，可以參考部分犯罪共同說，“甲某的教唆行為“與“乙某的殺人的行為”具有因果關(guān)系，乙某的故意殺人罪包含了故意傷害的行為，甲某在故意傷害的范圍內(nèi)和乙某構(gòu)成共犯，既然如此，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被教唆人乙某犯了被教唆之罪，因此對(duì)甲某不能適用29條第2款，而應(yīng)依29條第1款，按照甲某在共同犯罪中的作用處理。所以C不選。 對(duì)于D項(xiàng)，（語出張明楷：）刑法第29條第2款的適用范圍應(yīng)做以下限制，如果被教唆的犯罪不處罰未遂時(shí)，（也就是未遂時(shí)不作為犯罪處理），而被教唆人又沒有犯被教唆之罪的，對(duì)教唆人不應(yīng)適用29條第2款，而宜認(rèn)定為無罪。（如D項(xiàng)中侵犯別人通信自由的行為，對(duì)甲應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無罪）。所以D不選
C. 如果該案一審判決作出后，某甲以量刑過重為由提出上訴。此時(shí)正在二審期間，適逢刑法修正案四頒布實(shí)施，則此時(shí)應(yīng)直接適用該修正案。
D. 如果該案一審判決作出后超過上訴期，被告人沒有提出上訴，檢查機(jī)關(guān)也沒有提出抗訴。但不久檢查機(jī)關(guān)以該判決確有錯(cuò)誤為由提出抗訴。再審期間，適逢刑法修正案四頒布實(shí)施，則此時(shí)應(yīng)直接適用97年刑法典。
答案：AD 考察知識(shí)點(diǎn)：刑法的時(shí)間效力
解析： AD項(xiàng)正確，對(duì)“已決案”，應(yīng)適用行為時(shí)的法律，AD項(xiàng)也符合“從舊兼從輕”的處理原則； BC項(xiàng)錯(cuò)誤，BC項(xiàng)的處理方式不利于被告人。
52．甲、乙、丙三人向不相識(shí)的丁某要20塊錢買煙抽，遭到丁某的拒絕。甲、乙、丙三人即對(duì)丁某進(jìn)行毆打，致丁某輕微傷。在三人將要離去時(shí)，甲某仍覺得不解氣，又回身持刀朝丁某腿部扎了兩刀，致丁某失血過多死亡。以下那些不正確( )
A．甲、乙、丙三人構(gòu)成搶劫罪和故意傷害罪
B．甲、乙、丙三人構(gòu)成尋釁滋事罪
C．甲、乙、丙三人構(gòu)成故意傷害罪
D．甲構(gòu)成故意傷害罪，乙、丙構(gòu)成尋釁滋事罪
[答案]：ABC
[解析]：甲某傷害行為屬于“過限行為”，其他人在尋釁滋事的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，傷害是甲某單獨(dú)所為，甲某單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。對(duì)甲某而言傷害罪的重行為吸收尋釁滋事的情形為，僅成立故意傷害一罪。
53．楊康跟穆念慈談戀愛，但穆念慈痛恨楊康投靠金人表示要斷絕關(guān)系，楊康產(chǎn)生了歹意，在夜晚把穆念慈誘到一個(gè)懸崖邊，問她能不能繼續(xù)保持戀愛關(guān)系，穆念慈說一刀兩斷。楊康問當(dāng)真？穆念慈說當(dāng)真！楊康大怒，一下子就把穆念慈推下懸崖。然后他下山回家順便看看結(jié)果，一看穆念慈沒有摔死，身上濕漉漉，正坐在地上哭。原因是最近山洪爆發(fā)，水流到在懸崖下面，積了一個(gè)大水坑，穆念慈被推下之后，掉在大水坑里，沒有摔死。他看到這種情況以后，也沒有再加害穆念慈，徑自走了。 請(qǐng)問關(guān)于“楊康故意殺人的行為”說法正確的有（）
A. 應(yīng)認(rèn)定楊康故意殺人中止 B. 應(yīng)認(rèn)定楊康故意殺人未遂
C. 應(yīng)認(rèn)定楊康故意殺人既遂 D. 應(yīng)認(rèn)定楊康成立故意殺人罪
答案：AD
考察知識(shí)點(diǎn)：未遂、中止的區(qū)別 解析：選A，應(yīng)認(rèn)定楊康故意殺人中止。D也是對(duì)的。 這一判斷的前提是被害人并未因滾落山坡而身體受傷，生命出于危險(xiǎn)之中。犯罪中止的自動(dòng)放棄重復(fù)性行為，是指行為人認(rèn)識(shí)到單純放棄重復(fù)性的犯罪行為就不會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果，事實(shí)上也是如此，成立中止則應(yīng)認(rèn)為該行為未實(shí)行終了；更何況被害人仍然出于犯罪人的控制之下，犯罪人仍然可以實(shí)施殺人行為但自動(dòng)放棄的，，所以在此情況下成立中止。排除BC。 （申明：此題曾有一定程度爭議，也有人會(huì)認(rèn)為是“未遂”， 再打個(gè)比方，如：甲先飛刀殺人，刀未中，被害人嚇得不敢動(dòng)，甲仍然可以用石頭擊殺被害人，卻放棄，應(yīng)該成立中止。這倆個(gè)案例的共性是被害人仍然出于犯罪人的控制之下，犯罪人仍然可以實(shí)施殺人行為而自動(dòng)放棄，成立中止。如果有其他情節(jié)，則要重新分析定型）
54．多選5．刑法第29條第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！边@在刑法理論上被稱為“教唆未遂”。大家可以根據(jù)對(duì)29條第2款的理解，來判斷下列哪種情形里，甲某屬于教唆未遂，且應(yīng)按照29條第2款處理：( )
A．甲某教唆乙某殺害丙某，還給了乙某10萬元，乙某答應(yīng)下來，收了甲某的10萬元錢，卻不打算為甲某辦事。
B．乙某、丙某是鄰居，兩人同時(shí)愛上了的一位姑娘，但姑娘卻對(duì)丙某情有獨(dú)鐘，甲某教唆乙某殺害丙某，乙某表示接受并當(dāng)晚磨了菜刀，但因乙某在晚上磨刀的聲音太吵，被周圍的革命群眾及時(shí)報(bào)警，第二天剛一出門即被警察抓獲。
C．乙某、丙某是鄰居，兩人同時(shí)愛上了本地的一位姑娘，丙某每天前往姑娘家獻(xiàn)殷勤，乙某非常氣憤，于是甲某教唆乙某去敲斷丙某的腿，乙某接受教唆并著手實(shí)行對(duì)丙某的傷害，但是遭到丙某的激烈反抗，乙某一怒之下竟將丙某殺死。
D．乙某、丙某是鄰居，兩人同時(shí)愛上了外地的一位姑娘，但姑娘卻對(duì)丙某情有獨(dú)鐘，姑娘每天都會(huì)給丙某寄一封情書，乙某非常嫉妒。于是甲某教唆乙某，每天把姑娘寄到丙某家信箱里的情書撕掉，乙某認(rèn)為這樣做不厚道，拒絕了。
答案：AB
考察知識(shí)點(diǎn)：刑法第29條第2款的適用范圍 [解析]： 對(duì)于A項(xiàng)，很簡單，，甲某教唆乙某殺害丙某，而乙某什么都沒做，屬于“教唆未遂”。 A項(xiàng)入選。 對(duì)于B項(xiàng)，乙某表示接受甲某教唆并當(dāng)晚磨菜刀的行為屬于犯罪預(yù)備，而且故意殺人罪是處罰犯罪預(yù)備的，所以甲某屬于“教唆未遂”，只應(yīng)按照29條第2款處理，而不能按照29條第1款的共同預(yù)備犯罪處理。所以B項(xiàng)入選。 對(duì)于C項(xiàng)，可以參考部分犯罪共同說，“甲某的教唆行為“與“乙某的殺人的行為”具有因果關(guān)系，乙某的故意殺人罪包含了故意傷害的行為，甲某在故意傷害的范圍內(nèi)和乙某構(gòu)成共犯，既然如此，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被教唆人乙某犯了被教唆之罪，因此對(duì)甲某不能適用29條第2款，而應(yīng)依29條第1款，按照甲某在共同犯罪中的作用處理。所以C不選。 對(duì)于D項(xiàng)，（語出張明楷：）刑法第29條第2款的適用范圍應(yīng)做以下限制，如果被教唆的犯罪不處罰未遂時(shí)，（也就是未遂時(shí)不作為犯罪處理），而被教唆人又沒有犯被教唆之罪的，對(duì)教唆人不應(yīng)適用29條第2款，而宜認(rèn)定為無罪。（如D項(xiàng)中侵犯別人通信自由的行為，對(duì)甲應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無罪）。所以D不選