09年司法考試法理學(xué)講義之立法

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(一)立法的定義與特點
    1.立法是一定的國家機關(guān)依照法定職權(quán)和程序,制定、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件及認(rèn)可法律的活動,
    2.立法是將一定階級的意志上升為國家意志的活動,
    3.立法對社會資源、社會利益進(jìn)行第一次分配的活動。
    4.立法有廣義、狹義兩種理解:
    (1)廣義上的立法概念與法律制定的涵義是相同的,泛指一切有權(quán)的國家機關(guān)依法制定各種規(guī)范性法律文件的活動,它既包括國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)制定憲法和法律的活動,也包括有權(quán)的地方權(quán)力機關(guān)制定其他規(guī)范性法律文件的活動,還包括國務(wù)院和有權(quán)的地方行政機關(guān)制定行政法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件的活動。
    (2)狹義上的立法是國家立法權(quán)意義上的概念,僅指享有國家立法權(quán)的國家機關(guān)的立法活動,即國家的權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)依法制定、修改和廢止憲法和法律的活動。
    (二)立法體制
    1.所謂立法體制,是關(guān)于一個國家立法權(quán)限的劃分、立法機關(guān)的設(shè)置和立法權(quán)的行使等各項制度的總和,其核心是立法權(quán)限的劃分。國家的性質(zhì)決定了一國的立法體制的性質(zhì),國家的結(jié)構(gòu)形式也影響著一國的立法體制。
    2.立法權(quán)的分類
     定 義 舉 例
    國家立法權(quán) 由一定中央國家權(quán)力機關(guān)行使,用以調(diào)整基本的、帶全局性的社會關(guān)系,在立法體系中居于基礎(chǔ)和主導(dǎo)地位的立法權(quán)。 全國人大及其常委會
    地方立法權(quán) 由地方有權(quán)的地方國家權(quán)力機關(guān)行使的立法權(quán),享有地方立法權(quán)的地方權(quán)力機關(guān)可以是單一層次的,也可以是多層次的。 江蘇省人民代表大會制定地方性法規(guī)的權(quán)力
    行政立法權(quán) 源于憲法、由國家行政機關(guān)依法行使的、低于國家立法權(quán)的一種獨立的立法權(quán),包括中央行政立法權(quán)和地方行政立法權(quán)。 國務(wù)院制定行政規(guī)章的權(quán)力
    北京市人民政府制定規(guī)章的權(quán)力
    授權(quán)立法權(quán) 又稱委托立法權(quán)或委任立法權(quán),是有關(guān)國家機關(guān)由于立法機關(guān)的授權(quán)而獲得的、在一定期限和范圍內(nèi)進(jìn)行立法的一種附屬立法權(quán)。 國務(wù)院和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在的省人大及其常委會根據(jù)全國人大的授權(quán)進(jìn)行立法的權(quán)力
    (三)立法程序
    1.所謂立法程序,是指特定國家機關(guān)制定、修改和廢止規(guī)范性法律文件的法定步驟和方式。
    2.我國立法程序一般的步驟:
    (1)提出法律議案:
    (2)審議法律議案;
    A.全國人大對列入會議議程的法律案的審議(《立法法》第12-23條)
    a.全國人大對列入會議議程的法律案審查討論的形式有:
    ①各代表團(tuán)審議;
    ②有關(guān)的專門委員會審議;
    ③各代表團(tuán)團(tuán)長會議討論;
    ④代表團(tuán)推選的有關(guān)代表討論;
    ⑤法律委員會進(jìn)行統(tǒng)一審議。
    其中,各代表團(tuán)團(tuán)長會議和代表團(tuán)推選的有關(guān)代表的討論會議,均由全國人大主席團(tuán)常務(wù)主席召集,就法律案中的重大問題進(jìn)行討論。
    全國人大代表眾多,因此不采用全體會議的形式對法律案進(jìn)行審議。
    b.全國人大對列入會議議程的法律案審議的結(jié)果
    ①因撤回而終止審議:列入全國人大會議議程的法律案,在交付表決前,提案人要求撤回的,應(yīng)當(dāng)說明理由,經(jīng)主席團(tuán)同意,并向大會報告,對該法律案的審議即行終止。
    ②授權(quán)常委會處理:法律案在審議中有重大問題需要進(jìn)一步研究的,經(jīng)主席團(tuán)提出,由大會全體會議決定,可以授權(quán)常委會根據(jù)代表的意見進(jìn)一步審議,作出決定,并將決定情況向全國人大下次會議報告;也可以授權(quán)常委會根據(jù)代表的意見進(jìn)一步審議,提出修改方案,提請全國人大下次會議審議決定。
    ③交付表決:法律草案修改稿經(jīng)各代表團(tuán)審議,由法律委員會根據(jù)各代表團(tuán)的審議意見進(jìn)行修改,提出法律草案表決稿,由主席團(tuán)提請大會全體會議表決。
    B.全國人大常委會對列入會議議程的法律案的審議
    a.審議的形式及程序
    ①全國人大常委會對列入會議議程的法律案審查討論的形式包括:分組會議審議;聯(lián)組會議審議;全體會議審議;有關(guān)的專門委員會審議;法律委員會進(jìn)行統(tǒng)一審議。
    ②“三讀”審議程序
    全國人大常委會的“三讀”審議程序,是指列入常委會會議議程的法律案,一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)三次常委會會議審議后再交付表決。
    ③“三讀”審議程序的例外:
    ⅰ列入常委會會議議程的法律案,各方面意見比較一致的,可以經(jīng)兩次常委會會議審議后交付表決;
    ⅱ部分修改的法律案,各方面的意見比較一致的,也可以經(jīng)一次常委會會議審議即交付表決。
    b.全國人大常委會對列入會議議程的法律案審議的結(jié)果
    ①因撤回而終止審議:列入常委會會議議程的法律案,在交付表決前,提案人要求撤回的,應(yīng)當(dāng)說明理由,經(jīng)委員長會議同意,并向常委會報告,對該法律案的審議即行終止。
    ②暫不付表決:法律案經(jīng)常委會三次會議審議后,仍有重大問題需要進(jìn)一步研究的,由委員長會議提出,經(jīng)聯(lián)組會議或者全體會議同意,可以暫不付表決,交法律委員會和有關(guān)的專門委員會進(jìn)一步審議。
    列入全國人大會議議程的法律案在審議中有重大問題需要進(jìn)一步研究的,采取的措施是授權(quán)全國人大常委會審議;而列入全國人大常委會會議議程的法律案經(jīng)常委會三次會議審議后,仍有重大問題需要進(jìn)一步研究的,則是交專門委員會進(jìn)一步審議。
    ③因擱置審議或暫不付表決經(jīng)過兩年而終止審議:列入常委會會議審議的法律案,因各方面對制定該法律的必要性、可行性等重大問題存在較大意見分歧擱置審議滿兩年的,或者因暫不付表決經(jīng)過兩年 沒有再次列入常委會會議議程審議的,由委員長會議向常委會報告,該法律案終止審議。
    ④交付表決:法律草案修改稿經(jīng)常委會會議審議,由法律委員會根據(jù)常委會組成人員的審議意見進(jìn)行修改,提出法律草案表決稿,由委員長會議提請常委會全體會議表決。
    (3)表決和通過法律
    法律案,由全國人大全體代表或者全國人大常委會全體組成人員的過半數(shù)通過。
    (4)公布法律。
    法律由國家主席簽署主席令予以公布。它是法律生效的前提,法律通過后凡是未經(jīng)公布的,都不能發(fā)生法律效力。
    (四)規(guī)范性法律文件沖突的處理
    1.同等效力法之間發(fā)生沖突時的處理:
    (1)同一機關(guān)對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由制定機關(guān)裁決(人大與其常委會視為同一機關(guān))。
    (2)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由國務(wù)院提出意見,國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的直接適用地方性法規(guī);認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的,應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。
    (3)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時,由國務(wù)院裁決。
    (4)根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。
    2.改變或撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限是:
    (1)全國人民代表大會有權(quán)改變和撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆?,有?quán)撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和《立法法》第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例。
    (2)全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī),有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī),有權(quán)撤銷省、直轄市、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和《立法法》第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例。
    國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方性規(guī)章。
    (3)自治區(qū)、直轄市的人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的和批準(zhǔn)的不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)。
    (4)地方人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。
    (5)省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或撤銷下一級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。
    (6)授權(quán)機關(guān)有權(quán)撤銷被授權(quán)機關(guān)制定的超越授權(quán)范圍或者違背授權(quán)目的的法規(guī),必要時可以撤銷授權(quán)。
    【注意】“改變”與撤銷的區(qū)別。一般而言,有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的可改變或撤銷,而不具有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的只能撤銷。
    (五)備案
    行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的30日內(nèi)依照下列規(guī)定報有關(guān)機關(guān)備案:
    1.行政法規(guī)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。
    2.省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī),報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案;較大市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī),由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。
    3.自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例,由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。
    4.部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務(wù)院備案;地方政府規(guī)章應(yīng)同時報本級人民代表大會常務(wù)委員會備案;較大市的人民政府制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會和人民政府備案。
    5.根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報授權(quán)決定規(guī)定的機關(guān)備案。
    基于以上所述,關(guān)于備案可以總結(jié)如下規(guī)律:
    ①各級人大不接受備案。
    ②全國人大常委會不接受規(guī)章的備案。
    ③下位法報上位法的制定機關(guān)備案,該上位法的制定機關(guān)是權(quán)力機關(guān)的,報其人大常委會備案。
    ④報請批準(zhǔn)的規(guī)范性文件相當(dāng)于批準(zhǔn)機關(guān)的規(guī)范性文件進(jìn)行備案,即自治州、自治縣的自治條例和單行條例以及較大市地方性法規(guī)等同于省級地方性法規(guī)備案。
    ⑤法律和自治區(qū)的自治條例和單行條例沒有備案的問題。
    ⑥對于須要報經(jīng)批準(zhǔn)才生效的文件不是由本制定機關(guān)報請備案,而是由批準(zhǔn)機關(guān)報請備案,如較大市的地方性法規(guī),自治州、自治縣的自治條例和單行條例。
    (六)審查要求與審查建議
    第九十條 國務(wù)院、中央軍事委員會、人民法院、人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的,可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求,由常務(wù)委員會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。
    前款規(guī)定以外的其他國家機關(guān)和社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的,可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的建議,由常務(wù)委員會工作機構(gòu)進(jìn)行研究,必要時,送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。
    第九十一條 全國人民代表大會專門委員會在審查中認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的,可以向制定機關(guān)提出書面審查意見;也可以由法律委員會與有關(guān)的專門委員會召開聯(lián)合審查會議,要求制定機關(guān)到會說明情況,再向制定機關(guān)提出書面審查意見。制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的意見,并向全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會反饋。
    全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會審查認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機關(guān)不予修改的,可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案,由委員長會議決定是否提請常務(wù)委員會會議審議決定。