二.是否等同的判定究竟如何分工
該問題也許有人認(rèn)為很簡單，但筆者不敢茍同。因?yàn)樗婕暗郊夹g(shù)事實(shí)與法律事實(shí)具體認(rèn)定的問題，在世界范圍內(nèi)也屬于一個(gè)難題。即使在有著等同理論發(fā)源地之稱的美國對此至今也無結(jié)論性意見。美國法院的初審階段對此的界定是非常明確的，但是到了上訴審階段變得模糊。根據(jù)美國的專利司法實(shí)踐，在初審中權(quán)利要求的含義與范圍由法官予以界定。這是一個(gè)法律問題。而侵權(quán)與否定判定，不論是字面侵權(quán)還是等同侵權(quán)，都由陪審團(tuán)作出。這是一個(gè)事實(shí)問題。而在有關(guān)案件的上訴審中，上訴法院只進(jìn)行法律審而不進(jìn)行事實(shí)審理。但是對于等同理論究竟應(yīng)當(dāng)是由法官適用還是由陪審團(tuán)適用的問題，連美國法院也拒絕對此進(jìn)行明確答復(fù)，因?yàn)槊绹ㄔ赫J(rèn)為在這一個(gè)問題上作出新決定的時(shí)機(jī)尚不成熟。國內(nèi)有的學(xué)者提出以“技術(shù)上的等同”和“法律上的等同”來進(jìn)行區(qū)分，有一定的合理性。由于我國專利侵權(quán)審判體制的限制，對等同原則的適用由法官作出爭議不大。但是司法實(shí)踐中，具體區(qū)分到事實(shí)判定問題的認(rèn)定，又變得模糊不清。實(shí)踐中一般操作過程是，法官在審理案件中遇到具體的技術(shù)問題時(shí)，往往限于本身的技術(shù)素養(yǎng)，委托普通技術(shù)人員對相應(yīng)的技術(shù)特征是否等同進(jìn)行判定，然后將普通技術(shù)人員判定的結(jié)論直接作為法官的結(jié)論，反映到裁判文書中。
筆者認(rèn)為按照我國目前的專利侵權(quán)執(zhí)法體制，應(yīng)當(dāng)明確：“對專業(yè)技術(shù)問題的鑒定目的，是為了讓法官理解技術(shù)事實(shí)，并不能代替法官判案。判定被控侵權(quán)產(chǎn)品的某項(xiàng)技術(shù)特征與原告權(quán)利要求書中對應(yīng)技術(shù)特征是否等同，是該領(lǐng)域的普通技術(shù)人員對技術(shù)事實(shí)的理解和認(rèn)定問題，而等同原則又是公平原則在專利侵權(quán)判定中的具體運(yùn)用，如何運(yùn)用等同原則判定侵權(quán)，是法律適用問題，是法官的職責(zé)，法官要依據(jù)案情全部事實(shí)，運(yùn)用等同原則公正地解決糾紛?！币虼?，技術(shù)人員對于專利某個(gè)具體的技術(shù)特征是否可以不經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到以其他技術(shù)手段（包括被控侵權(quán)手段）替代，確認(rèn)的僅僅是一個(gè)“技術(shù)事實(shí)”；而是否可以最終被法官作為一個(gè)“法律事實(shí)”予以認(rèn)定，法官的“橋梁”作用非常重要。因此應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)方面：1.委托判定（鑒定）之前，法官仔細(xì)解讀涉案專利說明書、參閱附圖，并且全面了解涉案專利所屬的技術(shù)領(lǐng)域、申請日前的已有技術(shù)，以及該發(fā)明的目的、任務(wù)、技術(shù)方案及其作用、效果，正確理解和解釋涉案專利權(quán)利要求書中的相關(guān)技術(shù)特征的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是十分必要的，在此基礎(chǔ)上再確認(rèn)委托判定（鑒定）的技術(shù)內(nèi)容。2.技術(shù)事實(shí)結(jié)論出來后，法官必須在普通技術(shù)人員作出的技術(shù)事實(shí)的基礎(chǔ)上，對該技術(shù)事實(shí)通過質(zhì)證等手段予以核實(shí)與確認(rèn)。如對涉及的現(xiàn)有技術(shù)形成的時(shí)間，并對所反映技術(shù)事實(shí)的書面文獻(xiàn)資料的記載進(jìn)行審查核實(shí)，最終形成法律事實(shí)，在此基礎(chǔ)上作出是否等同侵權(quán)的判定。需要說明的是，筆者對于實(shí)踐中存在的少數(shù)法官完全將自己作為局外人，不深入研究涉案的技術(shù)內(nèi)容，簡單地將所有技術(shù)內(nèi)容全部推給普通技術(shù)人員，完全以普通技術(shù)人員作出的技術(shù)事實(shí)來決定案件是否構(gòu)成侵權(quán)的做法，一直持反對態(tài)度；同時(shí)對部分專利法官輕視普通技術(shù)人員所確認(rèn)技術(shù)事實(shí)，在沒有全面審查且無相反證據(jù)*該技術(shù)事實(shí)的情況下，自作主張另搞一套的做法；甚至不經(jīng)過普通技術(shù)人員，直接由法官本人對是否等同的技術(shù)問題進(jìn)行判定，也深感不安。
三.結(jié)論
綜上，筆者認(rèn)為法院在是否構(gòu)成等同侵權(quán)審查過程中，應(yīng)就具體個(gè)案審慎地適用等同判定原則，同時(shí)對等同原則適用必須設(shè)定必要的限制條件。具體應(yīng)注意：1.盡管專利侵權(quán)訴訟中，法院對專利有效性和授予程序是否合法沒有審查權(quán)，但法院對于專利申請人和/或?qū)＠麢?quán)人為了獲得專利和/或?yàn)榱司S持專利有效性而作出的書面陳述，有權(quán)進(jìn)行全面審查。法院在確定涉案專利權(quán)利保護(hù)范圍時(shí)，不僅應(yīng)解讀專利權(quán)利要求書、說明書；同時(shí)必要時(shí)要參閱附圖，并全面了解涉案專利所屬的技術(shù)領(lǐng)域、申請日前的已有技術(shù)，以及該發(fā)明的目的、任務(wù)、技術(shù)方案及其作用、效果，必要時(shí)還要解讀記載在專利文檔中的當(dāng)事人陳述，同時(shí)確定涉案專利的發(fā)明點(diǎn)的技術(shù)特征。2.記載在專利文獻(xiàn)中的陳述“原則上”禁止反悔。并且作為對專利權(quán)人在專利侵權(quán)訴訟中適用等同原則的限制條件，除非專利權(quán)人能夠證明其所做的修改的原因與專利無關(guān)。特別是涉及到專利權(quán)授權(quán)審查和/或無效審查過程中，涉及到是否具有專利新穎性、創(chuàng)造性的技術(shù)特征，專利申請人和或?qū)＠麢?quán)人作為區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)特征予以強(qiáng)調(diào)的技術(shù)特征，明確不得反悔，不能適用等同原則擴(kuò)大其權(quán)利保護(hù)范圍。3.鑒于法院目前正在制定專門的專利侵權(quán)判定的司法解釋，筆者認(rèn)為法院有必要就適用等同原則限制條件，特別是涉及專利發(fā)明點(diǎn)的技術(shù)特征能否適用等同原則明確予以規(guī)定，以指導(dǎo)統(tǒng)一審判實(shí)踐。