一、律師在并購談判中的作用
許多時(shí)候，人們在談判中不歡迎律師參加，其原因是把律師在談判中的職責(zé)想象成是從法律角度計(jì)較得失，當(dāng)談判雙方產(chǎn)生利益沖突時(shí)，千方百計(jì)維護(hù)被代理人的利益，無法協(xié)調(diào)談判雙方的利益，很有可能激化談判中的矛盾，最后導(dǎo)致談判失敗。而實(shí)際上讓經(jīng)驗(yàn)豐富的律師參與談判往往會取得意想不到的好處。因?yàn)椋?jīng)驗(yàn)豐富的律師在談判中有能力為談判雙方尋求對雙方都有利的解決方案。
收購方企業(yè)作出并購的決定，選定了并購目標(biāo)企業(yè)，并且進(jìn)行了盡職調(diào)查，就要進(jìn)入與目標(biāo)企業(yè)的談判階段。在這一階段，中介機(jī)構(gòu)如注冊會計(jì)師、律師等的參與更是必不可少，因?yàn)檎麄€(gè)談判的過程都直接關(guān)系到并購的成功與否。因?yàn)椴①忞p方談判過程中涉及到的許多法律問題需要立即解決，否則可能使談判的條款因?yàn)檫`反我國法律而無效，從而給并購雙方帶來可能是十分巨大的經(jīng)濟(jì)損失。在并購談判階段律師的職責(zé)主要是：
1．幫助并購雙方簽訂保密協(xié)議
鑒于談判涉及到目標(biāo)企業(yè)的商業(yè)機(jī)密問題，所有參與談判的人員也要簽署保密協(xié)議，以保證即便在并購不成功時(shí)，目標(biāo)企業(yè)的利益也能夠得以維護(hù)，或并購者的意圖不過早地被外界知道，注意約定因泄漏了商業(yè)秘密而給對方造成損失的的一方的的賠償義務(wù)條款。
2．幫助并購方擬定談判策略
關(guān)于幫助并購方擬定談判策略，律師的職責(zé)主要在于
1）要提前準(zhǔn)備好相關(guān)法律問題概要，這樣可以幫助收購方充分了解有關(guān)的法律，不至于在談判上感覺很突然而受挫。
2）在談判中回答對方有關(guān)法律方面的問題。
法律問題之所以要由律師代為回答，主要是因?yàn)榉蓡栴}的專業(yè)性很強(qiáng)，如果用詞不夠準(zhǔn)確，則可能產(chǎn)生不同的法律后果。
3）可以根據(jù)談判實(shí)際情況提出合法的、建設(shè)性意見，并告知雙方其法律后果，以供委托人選擇。
3．制作審查談判記錄
因?yàn)檎勁猩婕暗膬?nèi)容很多，費(fèi)時(shí)很長，談判雙方將所有的談判內(nèi)容及達(dá)成的一致作出詳細(xì)的紀(jì)錄，以避免談到最后，各方忘記己方先前的陳述，影響談判的進(jìn)程，甚至有可能是談判失敗。至于談判記錄是否有法律效力，要看當(dāng)事雙方的意愿，即便在沒有效力的情況下，記錄可以使不愿承認(rèn)紀(jì)錄的一方陷于被動，為另一方爭取主動權(quán)。
4．在并購談判陷入僵局的時(shí)候，律師可以發(fā)揮協(xié)調(diào)溝通的作用，推動談判順利進(jìn)展
在并購談判中，基于維護(hù)各自利益的考慮，對同一問題，并購雙方可能會提出針鋒相對的方案，這很容易使談判陷入僵局。而此時(shí)，雙方的律師如果從法律的角度出發(fā)進(jìn)行溝通的話，提出的解決方案一般有理有據(jù)，比較有說服力；另一方面，如果雙方的律師是執(zhí)業(yè)多年的并購律師的話，那么他們關(guān)于并購案例的豐富經(jīng)驗(yàn)往往可以幫助他們在并購雙方談判陷入僵局的時(shí)候，從中斡旋，找到居中的可行的辦法，從而使談判雙方較快的達(dá)成共識，使談判順利進(jìn)行下去。
5．制作談判意向書
除了談判紀(jì)錄，雙方還可以在每個(gè)重要階段簽署意向書。從并購雙方進(jìn)入談判階段到正式定立并購合同是一個(gè)漫長的過程，在這個(gè)過程中雙方不受并購合同的約束，所以為了保障各自的權(quán)益，一般并購雙方會在并購談判的各個(gè)階段締結(jié)相應(yīng)的意向書。意向書的草擬即為律師在企業(yè)并購談判階段的一個(gè)重要作用。
(1)意向書的內(nèi)容通常包括以下內(nèi)容：
1) 并購方式是資產(chǎn)收購、股權(quán)交易還是其他收購方式？
2) 售價(jià)如何？
3) 是否需要賣方股東會的同意？
4) 賣方希望買方采用何種支付方式？
5) 是否需要政府機(jī)構(gòu)的許可？
6) 并購履約所需的主要條件？
（2）關(guān)于談判階段意向書的法律效力
意向書或類似法律文件的條款是否具有法律約束力，通常按買賣雙方的實(shí)際需要而定。因此，律師往往會在意向書中規(guī)定意向書本身具有何種法律約束力。由于并購活動中，買方相對投入的人力、物力、財(cái)力較大，面臨的風(fēng)險(xiǎn)也較大，所以買方律師為使買方獲得具有法律約束力的保障，一般會要求在意向書中加入以下具有約束力的條款，以避免買方的風(fēng)險(xiǎn)。
1） 排他協(xié)商條款。該條款規(guī)定未經(jīng)買方同意，賣方不得與第三方公開或私下再行協(xié)商出讓或出售目標(biāo)公司的股份或資產(chǎn)事項(xiàng)，否則視為賣方違約并需承擔(dān)違約責(zé)任。這樣可以在一定程度上防范買方在并購中的風(fēng)險(xiǎn)。
2） 提供資料及信息條款。該條款要求賣方及目標(biāo)公司向買方提供其所需的企業(yè)資料及信息尤其是未向公眾公開的資料，以利于買方了解目標(biāo)公司。
3） 不公開條款。該條款要求并購任何一方在共同公開宣布并購前，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關(guān)并購事項(xiàng)的資料或信息，除非法律有強(qiáng)制公開的規(guī)定。
4） 鎖定條款。在意向書有效期內(nèi)，買方可依約定價(jià)格購買目標(biāo)公司部分股票或股權(quán)。潛在買方由于擔(dān)心賣方先發(fā)制人，而使自己無法完成完全并購目標(biāo)公司的目的，于是訂立此一條款。
5） 費(fèi)用分?jǐn)倵l款。該條款規(guī)定無論并購是否成功，有關(guān)并購事項(xiàng)發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)由買賣雙方分?jǐn)偂?BR> 為了切實(shí)保障賣方的利益，避免買方借“收購”之名，行套取商業(yè)秘密之實(shí)，賣方律師通常也會要求在意向書中加入防范賣方風(fēng)險(xiǎn)的條款：
1） 終止條款。該條款明確如買賣雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無法簽訂并購協(xié)議，則意向書喪失效力。
2） 保密條款。通常而言，買賣雙方最先簽署的文件往往是保密協(xié)議，實(shí)務(wù)上為方便起見，買賣雙方在簽訂意向書時(shí)，往往再重申該條款，該條款的主要內(nèi)容有：
其一，關(guān)于受約束對象，除了買方外，還包括買方的并購顧問。此外，為了避免走露風(fēng)聲，買賣雙方與其并購伙伴簽委托書時(shí)，也加入此條款。
其二，關(guān)于例外對象，即保密協(xié)議對政府相關(guān)機(jī)構(gòu)無效。
其三，關(guān)于協(xié)議內(nèi)容，除了會談、資料保密的要求之外，常常還有禁止投資條款，及限制收到賣方保密資料的人在一段時(shí)間（3個(gè)月或3年）內(nèi)不準(zhǔn)買入賣方公司的股票。
其四，關(guān)于賣方資料用途：買方僅能把賣方所提供的秘密資料用來評估并購交易，不得移作他用。
其五，關(guān)于返還或銷毀：如并購交易沒有繼續(xù)下去，賣方負(fù)有返還或銷毀賣方提供的資料的義務(wù)。
許多時(shí)候，人們在談判中不歡迎律師參加，其原因是把律師在談判中的職責(zé)想象成是從法律角度計(jì)較得失，當(dāng)談判雙方產(chǎn)生利益沖突時(shí)，千方百計(jì)維護(hù)被代理人的利益，無法協(xié)調(diào)談判雙方的利益，很有可能激化談判中的矛盾，最后導(dǎo)致談判失敗。而實(shí)際上讓經(jīng)驗(yàn)豐富的律師參與談判往往會取得意想不到的好處。因?yàn)椋?jīng)驗(yàn)豐富的律師在談判中有能力為談判雙方尋求對雙方都有利的解決方案。
收購方企業(yè)作出并購的決定，選定了并購目標(biāo)企業(yè)，并且進(jìn)行了盡職調(diào)查，就要進(jìn)入與目標(biāo)企業(yè)的談判階段。在這一階段，中介機(jī)構(gòu)如注冊會計(jì)師、律師等的參與更是必不可少，因?yàn)檎麄€(gè)談判的過程都直接關(guān)系到并購的成功與否。因?yàn)椴①忞p方談判過程中涉及到的許多法律問題需要立即解決，否則可能使談判的條款因?yàn)檫`反我國法律而無效，從而給并購雙方帶來可能是十分巨大的經(jīng)濟(jì)損失。在并購談判階段律師的職責(zé)主要是：
1．幫助并購雙方簽訂保密協(xié)議
鑒于談判涉及到目標(biāo)企業(yè)的商業(yè)機(jī)密問題，所有參與談判的人員也要簽署保密協(xié)議，以保證即便在并購不成功時(shí)，目標(biāo)企業(yè)的利益也能夠得以維護(hù)，或并購者的意圖不過早地被外界知道，注意約定因泄漏了商業(yè)秘密而給對方造成損失的的一方的的賠償義務(wù)條款。
2．幫助并購方擬定談判策略
關(guān)于幫助并購方擬定談判策略，律師的職責(zé)主要在于
1）要提前準(zhǔn)備好相關(guān)法律問題概要，這樣可以幫助收購方充分了解有關(guān)的法律，不至于在談判上感覺很突然而受挫。
2）在談判中回答對方有關(guān)法律方面的問題。
法律問題之所以要由律師代為回答，主要是因?yàn)榉蓡栴}的專業(yè)性很強(qiáng)，如果用詞不夠準(zhǔn)確，則可能產(chǎn)生不同的法律后果。
3）可以根據(jù)談判實(shí)際情況提出合法的、建設(shè)性意見，并告知雙方其法律后果，以供委托人選擇。
3．制作審查談判記錄
因?yàn)檎勁猩婕暗膬?nèi)容很多，費(fèi)時(shí)很長，談判雙方將所有的談判內(nèi)容及達(dá)成的一致作出詳細(xì)的紀(jì)錄，以避免談到最后，各方忘記己方先前的陳述，影響談判的進(jìn)程，甚至有可能是談判失敗。至于談判記錄是否有法律效力，要看當(dāng)事雙方的意愿，即便在沒有效力的情況下，記錄可以使不愿承認(rèn)紀(jì)錄的一方陷于被動，為另一方爭取主動權(quán)。
4．在并購談判陷入僵局的時(shí)候，律師可以發(fā)揮協(xié)調(diào)溝通的作用，推動談判順利進(jìn)展
在并購談判中，基于維護(hù)各自利益的考慮，對同一問題，并購雙方可能會提出針鋒相對的方案，這很容易使談判陷入僵局。而此時(shí)，雙方的律師如果從法律的角度出發(fā)進(jìn)行溝通的話，提出的解決方案一般有理有據(jù)，比較有說服力；另一方面，如果雙方的律師是執(zhí)業(yè)多年的并購律師的話，那么他們關(guān)于并購案例的豐富經(jīng)驗(yàn)往往可以幫助他們在并購雙方談判陷入僵局的時(shí)候，從中斡旋，找到居中的可行的辦法，從而使談判雙方較快的達(dá)成共識，使談判順利進(jìn)行下去。
5．制作談判意向書
除了談判紀(jì)錄，雙方還可以在每個(gè)重要階段簽署意向書。從并購雙方進(jìn)入談判階段到正式定立并購合同是一個(gè)漫長的過程，在這個(gè)過程中雙方不受并購合同的約束，所以為了保障各自的權(quán)益，一般并購雙方會在并購談判的各個(gè)階段締結(jié)相應(yīng)的意向書。意向書的草擬即為律師在企業(yè)并購談判階段的一個(gè)重要作用。
(1)意向書的內(nèi)容通常包括以下內(nèi)容：
1) 并購方式是資產(chǎn)收購、股權(quán)交易還是其他收購方式？
2) 售價(jià)如何？
3) 是否需要賣方股東會的同意？
4) 賣方希望買方采用何種支付方式？
5) 是否需要政府機(jī)構(gòu)的許可？
6) 并購履約所需的主要條件？
（2）關(guān)于談判階段意向書的法律效力
意向書或類似法律文件的條款是否具有法律約束力，通常按買賣雙方的實(shí)際需要而定。因此，律師往往會在意向書中規(guī)定意向書本身具有何種法律約束力。由于并購活動中，買方相對投入的人力、物力、財(cái)力較大，面臨的風(fēng)險(xiǎn)也較大，所以買方律師為使買方獲得具有法律約束力的保障，一般會要求在意向書中加入以下具有約束力的條款，以避免買方的風(fēng)險(xiǎn)。
1） 排他協(xié)商條款。該條款規(guī)定未經(jīng)買方同意，賣方不得與第三方公開或私下再行協(xié)商出讓或出售目標(biāo)公司的股份或資產(chǎn)事項(xiàng)，否則視為賣方違約并需承擔(dān)違約責(zé)任。這樣可以在一定程度上防范買方在并購中的風(fēng)險(xiǎn)。
2） 提供資料及信息條款。該條款要求賣方及目標(biāo)公司向買方提供其所需的企業(yè)資料及信息尤其是未向公眾公開的資料，以利于買方了解目標(biāo)公司。
3） 不公開條款。該條款要求并購任何一方在共同公開宣布并購前，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關(guān)并購事項(xiàng)的資料或信息，除非法律有強(qiáng)制公開的規(guī)定。
4） 鎖定條款。在意向書有效期內(nèi)，買方可依約定價(jià)格購買目標(biāo)公司部分股票或股權(quán)。潛在買方由于擔(dān)心賣方先發(fā)制人，而使自己無法完成完全并購目標(biāo)公司的目的，于是訂立此一條款。
5） 費(fèi)用分?jǐn)倵l款。該條款規(guī)定無論并購是否成功，有關(guān)并購事項(xiàng)發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)由買賣雙方分?jǐn)偂?BR> 為了切實(shí)保障賣方的利益，避免買方借“收購”之名，行套取商業(yè)秘密之實(shí)，賣方律師通常也會要求在意向書中加入防范賣方風(fēng)險(xiǎn)的條款：
1） 終止條款。該條款明確如買賣雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無法簽訂并購協(xié)議，則意向書喪失效力。
2） 保密條款。通常而言，買賣雙方最先簽署的文件往往是保密協(xié)議，實(shí)務(wù)上為方便起見，買賣雙方在簽訂意向書時(shí)，往往再重申該條款，該條款的主要內(nèi)容有：
其一，關(guān)于受約束對象，除了買方外，還包括買方的并購顧問。此外，為了避免走露風(fēng)聲，買賣雙方與其并購伙伴簽委托書時(shí)，也加入此條款。
其二，關(guān)于例外對象，即保密協(xié)議對政府相關(guān)機(jī)構(gòu)無效。
其三，關(guān)于協(xié)議內(nèi)容，除了會談、資料保密的要求之外，常常還有禁止投資條款，及限制收到賣方保密資料的人在一段時(shí)間（3個(gè)月或3年）內(nèi)不準(zhǔn)買入賣方公司的股票。
其四，關(guān)于賣方資料用途：買方僅能把賣方所提供的秘密資料用來評估并購交易，不得移作他用。
其五，關(guān)于返還或銷毀：如并購交易沒有繼續(xù)下去，賣方負(fù)有返還或銷毀賣方提供的資料的義務(wù)。