一、律師在并購(gòu)談判中的作用
許多時(shí)候，人們?cè)谡勁兄胁粴g迎律師參加，其原因是把律師在談判中的職責(zé)想象成是從法律角度計(jì)較得失，當(dāng)談判雙方產(chǎn)生利益沖突時(shí)，千方百計(jì)維護(hù)被代理人的利益，無(wú)法協(xié)調(diào)談判雙方的利益，很有可能激化談判中的矛盾，最后導(dǎo)致談判失敗。而實(shí)際上讓經(jīng)驗(yàn)豐富的律師參與談判往往會(huì)取得意想不到的好處。因?yàn)?，?jīng)驗(yàn)豐富的律師在談判中有能力為談判雙方尋求對(duì)雙方都有利的解決方案。
收購(gòu)方企業(yè)作出并購(gòu)的決定，選定了并購(gòu)目標(biāo)企業(yè)，并且進(jìn)行了盡職調(diào)查，就要進(jìn)入與目標(biāo)企業(yè)的談判階段。在這一階段，中介機(jī)構(gòu)如注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師等的參與更是必不可少，因?yàn)檎麄€(gè)談判的過(guò)程都直接關(guān)系到并購(gòu)的成功與否。因?yàn)椴①?gòu)雙方談判過(guò)程中涉及到的許多法律問(wèn)題需要立即解決，否則可能使談判的條款因?yàn)檫`反我國(guó)法律而無(wú)效，從而給并購(gòu)雙方帶來(lái)可能是十分巨大的經(jīng)濟(jì)損失。在并購(gòu)談判階段律師的職責(zé)主要是：
1．幫助并購(gòu)雙方簽訂保密協(xié)議
鑒于談判涉及到目標(biāo)企業(yè)的商業(yè)機(jī)密問(wèn)題，所有參與談判的人員也要簽署保密協(xié)議，以保證即便在并購(gòu)不成功時(shí)，目標(biāo)企業(yè)的利益也能夠得以維護(hù)，或并購(gòu)者的意圖不過(guò)早地被外界知道，注意約定因泄漏了商業(yè)秘密而給對(duì)方造成損失的的一方的的賠償義務(wù)條款。
2．幫助并購(gòu)方擬定談判策略
關(guān)于幫助并購(gòu)方擬定談判策略，律師的職責(zé)主要在于
1）要提前準(zhǔn)備好相關(guān)法律問(wèn)題概要，這樣可以幫助收購(gòu)方充分了解有關(guān)的法律，不至于在談判上感覺(jué)很突然而受挫。
2）在談判中回答對(duì)方有關(guān)法律方面的問(wèn)題。
法律問(wèn)題之所以要由律師代為回答，主要是因?yàn)榉蓡?wèn)題的專業(yè)性很強(qiáng)，如果用詞不夠準(zhǔn)確，則可能產(chǎn)生不同的法律后果。
3）可以根據(jù)談判實(shí)際情況提出合法的、建設(shè)性意見，并告知雙方其法律后果，以供委托人選擇。
3．制作審查談判記錄
因?yàn)檎勁猩婕暗膬?nèi)容很多，費(fèi)時(shí)很長(zhǎng)，談判雙方將所有的談判內(nèi)容及達(dá)成的一致作出詳細(xì)的紀(jì)錄，以避免談到最后，各方忘記己方先前的陳述，影響談判的進(jìn)程，甚至有可能是談判失敗。至于談判記錄是否有法律效力，要看當(dāng)事雙方的意愿，即便在沒(méi)有效力的情況下，記錄可以使不愿承認(rèn)紀(jì)錄的一方陷于被動(dòng)，為另一方爭(zhēng)取主動(dòng)權(quán)。
4．在并購(gòu)談判陷入僵局的時(shí)候，律師可以發(fā)揮協(xié)調(diào)溝通的作用，推動(dòng)談判順利進(jìn)展
在并購(gòu)談判中，基于維護(hù)各自利益的考慮，對(duì)同一問(wèn)題，并購(gòu)雙方可能會(huì)提出針鋒相對(duì)的方案，這很容易使談判陷入僵局。而此時(shí)，雙方的律師如果從法律的角度出發(fā)進(jìn)行溝通的話，提出的解決方案一般有理有據(jù)，比較有說(shuō)服力；另一方面，如果雙方的律師是執(zhí)業(yè)多年的并購(gòu)律師的話，那么他們關(guān)于并購(gòu)案例的豐富經(jīng)驗(yàn)往往可以幫助他們?cè)诓①?gòu)雙方談判陷入僵局的時(shí)候，從中斡旋，找到居中的可行的辦法，從而使談判雙方較快的達(dá)成共識(shí)，使談判順利進(jìn)行下去。
5．制作談判意向書
除了談判紀(jì)錄，雙方還可以在每個(gè)重要階段簽署意向書。從并購(gòu)雙方進(jìn)入談判階段到正式定立并購(gòu)合同是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中雙方不受并購(gòu)合同的約束，所以為了保障各自的權(quán)益，一般并購(gòu)雙方會(huì)在并購(gòu)談判的各個(gè)階段締結(jié)相應(yīng)的意向書。意向書的草擬即為律師在企業(yè)并購(gòu)談判階段的一個(gè)重要作用。
(1)意向書的內(nèi)容通常包括以下內(nèi)容：
1) 并購(gòu)方式是資產(chǎn)收購(gòu)、股權(quán)交易還是其他收購(gòu)方式？
2) 售價(jià)如何？
3) 是否需要賣方股東會(huì)的同意？
4) 賣方希望買方采用何種支付方式？
5) 是否需要政府機(jī)構(gòu)的許可？
6) 并購(gòu)履約所需的主要條件？
（2）關(guān)于談判階段意向書的法律效力
意向書或類似法律文件的條款是否具有法律約束力，通常按買賣雙方的實(shí)際需要而定。因此，律師往往會(huì)在意向書中規(guī)定意向書本身具有何種法律約束力。由于并購(gòu)活動(dòng)中，買方相對(duì)投入的人力、物力、財(cái)力較大，面臨的風(fēng)險(xiǎn)也較大，所以買方律師為使買方獲得具有法律約束力的保障，一般會(huì)要求在意向書中加入以下具有約束力的條款，以避免買方的風(fēng)險(xiǎn)。
1） 排他協(xié)商條款。該條款規(guī)定未經(jīng)買方同意，賣方不得與第三方公開或私下再行協(xié)商出讓或出售目標(biāo)公司的股份或資產(chǎn)事項(xiàng)，否則視為賣方違約并需承擔(dān)違約責(zé)任。這樣可以在一定程度上防范買方在并購(gòu)中的風(fēng)險(xiǎn)。
2） 提供資料及信息條款。該條款要求賣方及目標(biāo)公司向買方提供其所需的企業(yè)資料及信息尤其是未向公眾公開的資料，以利于買方了解目標(biāo)公司。
3） 不公開條款。該條款要求并購(gòu)任何一方在共同公開宣布并購(gòu)前，未經(jīng)對(duì)方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關(guān)并購(gòu)事項(xiàng)的資料或信息，除非法律有強(qiáng)制公開的規(guī)定。
4） 鎖定條款。在意向書有效期內(nèi)，買方可依約定價(jià)格購(gòu)買目標(biāo)公司部分股票或股權(quán)。潛在買方由于擔(dān)心賣方先發(fā)制人，而使自己無(wú)法完成完全并購(gòu)目標(biāo)公司的目的，于是訂立此一條款。
5） 費(fèi)用分?jǐn)倵l款。該條款規(guī)定無(wú)論并購(gòu)是否成功，有關(guān)并購(gòu)事項(xiàng)發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)由買賣雙方分?jǐn)偂?BR> 為了切實(shí)保障賣方的利益，避免買方借“收購(gòu)”之名，行套取商業(yè)秘密之實(shí)，賣方律師通常也會(huì)要求在意向書中加入防范賣方風(fēng)險(xiǎn)的條款：
1） 終止條款。該條款明確如買賣雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無(wú)法簽訂并購(gòu)協(xié)議，則意向書喪失效力。
2） 保密條款。通常而言，買賣雙方最先簽署的文件往往是保密協(xié)議，實(shí)務(wù)上為方便起見，買賣雙方在簽訂意向書時(shí)，往往再重申該條款，該條款的主要內(nèi)容有：
其一，關(guān)于受約束對(duì)象，除了買方外，還包括買方的并購(gòu)顧問(wèn)。此外，為了避免走露風(fēng)聲，買賣雙方與其并購(gòu)伙伴簽委托書時(shí)，也加入此條款。
其二，關(guān)于例外對(duì)象，即保密協(xié)議對(duì)政府相關(guān)機(jī)構(gòu)無(wú)效。
其三，關(guān)于協(xié)議內(nèi)容，除了會(huì)談、資料保密的要求之外，常常還有禁止投資條款，及限制收到賣方保密資料的人在一段時(shí)間（3個(gè)月或3年）內(nèi)不準(zhǔn)買入賣方公司的股票。
其四，關(guān)于賣方資料用途：買方僅能把賣方所提供的秘密資料用來(lái)評(píng)估并購(gòu)交易，不得移作他用。
其五，關(guān)于返還或銷毀：如并購(gòu)交易沒(méi)有繼續(xù)下去，賣方負(fù)有返還或銷毀賣方提供的資料的義務(wù)。
許多時(shí)候，人們?cè)谡勁兄胁粴g迎律師參加，其原因是把律師在談判中的職責(zé)想象成是從法律角度計(jì)較得失，當(dāng)談判雙方產(chǎn)生利益沖突時(shí)，千方百計(jì)維護(hù)被代理人的利益，無(wú)法協(xié)調(diào)談判雙方的利益，很有可能激化談判中的矛盾，最后導(dǎo)致談判失敗。而實(shí)際上讓經(jīng)驗(yàn)豐富的律師參與談判往往會(huì)取得意想不到的好處。因?yàn)?，?jīng)驗(yàn)豐富的律師在談判中有能力為談判雙方尋求對(duì)雙方都有利的解決方案。
收購(gòu)方企業(yè)作出并購(gòu)的決定，選定了并購(gòu)目標(biāo)企業(yè)，并且進(jìn)行了盡職調(diào)查，就要進(jìn)入與目標(biāo)企業(yè)的談判階段。在這一階段，中介機(jī)構(gòu)如注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師等的參與更是必不可少，因?yàn)檎麄€(gè)談判的過(guò)程都直接關(guān)系到并購(gòu)的成功與否。因?yàn)椴①?gòu)雙方談判過(guò)程中涉及到的許多法律問(wèn)題需要立即解決，否則可能使談判的條款因?yàn)檫`反我國(guó)法律而無(wú)效，從而給并購(gòu)雙方帶來(lái)可能是十分巨大的經(jīng)濟(jì)損失。在并購(gòu)談判階段律師的職責(zé)主要是：
1．幫助并購(gòu)雙方簽訂保密協(xié)議
鑒于談判涉及到目標(biāo)企業(yè)的商業(yè)機(jī)密問(wèn)題，所有參與談判的人員也要簽署保密協(xié)議，以保證即便在并購(gòu)不成功時(shí)，目標(biāo)企業(yè)的利益也能夠得以維護(hù)，或并購(gòu)者的意圖不過(guò)早地被外界知道，注意約定因泄漏了商業(yè)秘密而給對(duì)方造成損失的的一方的的賠償義務(wù)條款。
2．幫助并購(gòu)方擬定談判策略
關(guān)于幫助并購(gòu)方擬定談判策略，律師的職責(zé)主要在于
1）要提前準(zhǔn)備好相關(guān)法律問(wèn)題概要，這樣可以幫助收購(gòu)方充分了解有關(guān)的法律，不至于在談判上感覺(jué)很突然而受挫。
2）在談判中回答對(duì)方有關(guān)法律方面的問(wèn)題。
法律問(wèn)題之所以要由律師代為回答，主要是因?yàn)榉蓡?wèn)題的專業(yè)性很強(qiáng)，如果用詞不夠準(zhǔn)確，則可能產(chǎn)生不同的法律后果。
3）可以根據(jù)談判實(shí)際情況提出合法的、建設(shè)性意見，并告知雙方其法律后果，以供委托人選擇。
3．制作審查談判記錄
因?yàn)檎勁猩婕暗膬?nèi)容很多，費(fèi)時(shí)很長(zhǎng)，談判雙方將所有的談判內(nèi)容及達(dá)成的一致作出詳細(xì)的紀(jì)錄，以避免談到最后，各方忘記己方先前的陳述，影響談判的進(jìn)程，甚至有可能是談判失敗。至于談判記錄是否有法律效力，要看當(dāng)事雙方的意愿，即便在沒(méi)有效力的情況下，記錄可以使不愿承認(rèn)紀(jì)錄的一方陷于被動(dòng)，為另一方爭(zhēng)取主動(dòng)權(quán)。
4．在并購(gòu)談判陷入僵局的時(shí)候，律師可以發(fā)揮協(xié)調(diào)溝通的作用，推動(dòng)談判順利進(jìn)展
在并購(gòu)談判中，基于維護(hù)各自利益的考慮，對(duì)同一問(wèn)題，并購(gòu)雙方可能會(huì)提出針鋒相對(duì)的方案，這很容易使談判陷入僵局。而此時(shí)，雙方的律師如果從法律的角度出發(fā)進(jìn)行溝通的話，提出的解決方案一般有理有據(jù)，比較有說(shuō)服力；另一方面，如果雙方的律師是執(zhí)業(yè)多年的并購(gòu)律師的話，那么他們關(guān)于并購(gòu)案例的豐富經(jīng)驗(yàn)往往可以幫助他們?cè)诓①?gòu)雙方談判陷入僵局的時(shí)候，從中斡旋，找到居中的可行的辦法，從而使談判雙方較快的達(dá)成共識(shí)，使談判順利進(jìn)行下去。
5．制作談判意向書
除了談判紀(jì)錄，雙方還可以在每個(gè)重要階段簽署意向書。從并購(gòu)雙方進(jìn)入談判階段到正式定立并購(gòu)合同是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中雙方不受并購(gòu)合同的約束，所以為了保障各自的權(quán)益，一般并購(gòu)雙方會(huì)在并購(gòu)談判的各個(gè)階段締結(jié)相應(yīng)的意向書。意向書的草擬即為律師在企業(yè)并購(gòu)談判階段的一個(gè)重要作用。
(1)意向書的內(nèi)容通常包括以下內(nèi)容：
1) 并購(gòu)方式是資產(chǎn)收購(gòu)、股權(quán)交易還是其他收購(gòu)方式？
2) 售價(jià)如何？
3) 是否需要賣方股東會(huì)的同意？
4) 賣方希望買方采用何種支付方式？
5) 是否需要政府機(jī)構(gòu)的許可？
6) 并購(gòu)履約所需的主要條件？
（2）關(guān)于談判階段意向書的法律效力
意向書或類似法律文件的條款是否具有法律約束力，通常按買賣雙方的實(shí)際需要而定。因此，律師往往會(huì)在意向書中規(guī)定意向書本身具有何種法律約束力。由于并購(gòu)活動(dòng)中，買方相對(duì)投入的人力、物力、財(cái)力較大，面臨的風(fēng)險(xiǎn)也較大，所以買方律師為使買方獲得具有法律約束力的保障，一般會(huì)要求在意向書中加入以下具有約束力的條款，以避免買方的風(fēng)險(xiǎn)。
1） 排他協(xié)商條款。該條款規(guī)定未經(jīng)買方同意，賣方不得與第三方公開或私下再行協(xié)商出讓或出售目標(biāo)公司的股份或資產(chǎn)事項(xiàng)，否則視為賣方違約并需承擔(dān)違約責(zé)任。這樣可以在一定程度上防范買方在并購(gòu)中的風(fēng)險(xiǎn)。
2） 提供資料及信息條款。該條款要求賣方及目標(biāo)公司向買方提供其所需的企業(yè)資料及信息尤其是未向公眾公開的資料，以利于買方了解目標(biāo)公司。
3） 不公開條款。該條款要求并購(gòu)任何一方在共同公開宣布并購(gòu)前，未經(jīng)對(duì)方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關(guān)并購(gòu)事項(xiàng)的資料或信息，除非法律有強(qiáng)制公開的規(guī)定。
4） 鎖定條款。在意向書有效期內(nèi)，買方可依約定價(jià)格購(gòu)買目標(biāo)公司部分股票或股權(quán)。潛在買方由于擔(dān)心賣方先發(fā)制人，而使自己無(wú)法完成完全并購(gòu)目標(biāo)公司的目的，于是訂立此一條款。
5） 費(fèi)用分?jǐn)倵l款。該條款規(guī)定無(wú)論并購(gòu)是否成功，有關(guān)并購(gòu)事項(xiàng)發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)由買賣雙方分?jǐn)偂?BR> 為了切實(shí)保障賣方的利益，避免買方借“收購(gòu)”之名，行套取商業(yè)秘密之實(shí)，賣方律師通常也會(huì)要求在意向書中加入防范賣方風(fēng)險(xiǎn)的條款：
1） 終止條款。該條款明確如買賣雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無(wú)法簽訂并購(gòu)協(xié)議，則意向書喪失效力。
2） 保密條款。通常而言，買賣雙方最先簽署的文件往往是保密協(xié)議，實(shí)務(wù)上為方便起見，買賣雙方在簽訂意向書時(shí)，往往再重申該條款，該條款的主要內(nèi)容有：
其一，關(guān)于受約束對(duì)象，除了買方外，還包括買方的并購(gòu)顧問(wèn)。此外，為了避免走露風(fēng)聲，買賣雙方與其并購(gòu)伙伴簽委托書時(shí)，也加入此條款。
其二，關(guān)于例外對(duì)象，即保密協(xié)議對(duì)政府相關(guān)機(jī)構(gòu)無(wú)效。
其三，關(guān)于協(xié)議內(nèi)容，除了會(huì)談、資料保密的要求之外，常常還有禁止投資條款，及限制收到賣方保密資料的人在一段時(shí)間（3個(gè)月或3年）內(nèi)不準(zhǔn)買入賣方公司的股票。
其四，關(guān)于賣方資料用途：買方僅能把賣方所提供的秘密資料用來(lái)評(píng)估并購(gòu)交易，不得移作他用。
其五，關(guān)于返還或銷毀：如并購(gòu)交易沒(méi)有繼續(xù)下去，賣方負(fù)有返還或銷毀賣方提供的資料的義務(wù)。