二、政府收回土地的方法在現(xiàn)實(shí)中無(wú)法操作
有關(guān)人民政府可以收回國(guó)有企業(yè)因劃撥的土地使用權(quán)，并予以處置。在這一點(diǎn)上，國(guó)家收回國(guó)有企業(yè)因劃撥取得土地使用權(quán)，有十分寬泛的裁奪余地，國(guó)家對(duì)于劃撥的土地使用權(quán)，可以不收回，也可以收回，收回的，甚至可以不附加任何理由。人民政府可以收回劃撥的土地使用權(quán)予以處置，應(yīng)當(dāng)如何處置或者以何種目的處置，均沒(méi)有任何限制，無(wú)異于在說(shuō)劃撥的土地使用權(quán)已經(jīng)因國(guó)家收因而消滅，政府想怎么處置都可以。
事實(shí)上根本不能這樣。若有關(guān)的人民政府決定不收回破產(chǎn)的國(guó)有企業(yè)劃撥的土地使用權(quán)，又該如何處理呢？或者退一步講，有關(guān)的人民政府可以基于何種理由不收回破產(chǎn)的國(guó)有企業(yè)因劃撥取得之土地使用權(quán)呢？可見(jiàn)，法院上述司法解釋具有任意性，并沒(méi)有給出一個(gè)讓實(shí)踐可以充分把握的標(biāo)準(zhǔn)。
破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地不足孤立存在的，而是往往與破產(chǎn)企業(yè)享有所有權(quán)的，列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的地上建筑物、其他附著物聯(lián)接一體的，在交易價(jià)值上也是房產(chǎn)的價(jià)值和地產(chǎn)的價(jià)值相結(jié)合的。上述所引案件長(zhǎng)期難以終結(jié)就是一例。
這樣在破產(chǎn)清算中存在這種因惑：國(guó)有劃撥土地使用樹(shù)由國(guó)家收回組織出讓，形成讓與人——土地使用權(quán)人，而土地上的建筑物、其他附著物由破產(chǎn)清算處分拍賣(mài)或變賣(mài)，形成另一個(gè)讓與人——房屋所有權(quán)人。很難想象土地使用權(quán)人要求房屋所有權(quán)人拆除其享有所有權(quán)的地上建筑物、其他附著物或者禁止、限制房屋所有權(quán)人通行、排水等利用土地的行為。
盡管這種現(xiàn)象很少出現(xiàn)，但這是破產(chǎn)案件中存在的現(xiàn)實(shí)，也是破產(chǎn)清算中出現(xiàn)的劃撥土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)矛盾沖突：破產(chǎn)清算組控制破產(chǎn)企業(yè)房產(chǎn)的出賣(mài)，而不能將土地使用權(quán)一并出讓；國(guó)家的授權(quán)部門(mén)國(guó)土局可以對(duì)收回的土使用權(quán)進(jìn)行出讓，而無(wú)權(quán)同時(shí)變賣(mài)地上附著物的房產(chǎn)。如果國(guó)土局出讓土地使用權(quán)和清算組變賣(mài)房產(chǎn)不是同步或協(xié)調(diào)進(jìn)行，那么先購(gòu)買(mǎi)者必然在下一次購(gòu)買(mǎi)中處于極不公平、極不有利的地位——他有可能為獲得房地產(chǎn)的統(tǒng)一而付更大的代價(jià)。
就自然屬性而言，土地及其地上建筑物、其他附著物是不可分割的，在法律屬性上，我國(guó)立法也是采納了土地和建筑物不可分離的觀點(diǎn)：房產(chǎn)、地產(chǎn)在交易中應(yīng)該作為共同的交易標(biāo)的，不能區(qū)別對(duì)待。在破產(chǎn)案件審理中劃撥土地使用權(quán)及其附著的房產(chǎn)之間的關(guān)系，也是經(jīng)歷了法律、法規(guī)的變遷。
1990年國(guó)務(wù)院《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條第一款和第三項(xiàng)分別規(guī)定“無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷(xiāo)、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無(wú)償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓。”“無(wú)償收回劃撥土地使用權(quán)時(shí)，對(duì)其地上建筑物、其他附著物，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況給予適當(dāng)補(bǔ)償。
然而，條例所述的地上建筑物、其他附著物屬破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，依據(jù)1986年公布的《破產(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)由清算組負(fù)責(zé)清理、估價(jià)、處理和分配，用于清償破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)，國(guó)務(wù)院該條例第四十七條第三款的規(guī)定政府收回地上建筑物、其他附著物，僅給予適當(dāng)補(bǔ)償，即侵犯了《破產(chǎn)法》賦予清算組處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，也侵犯了廣大破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的合法權(quán)益，同時(shí)變有違反《破產(chǎn)法》之嫌。
該條例施行四年后，1994年頒布的全國(guó)人在常委會(huì)通過(guò)的《房地產(chǎn)管理法》對(duì)劃撥土地附著的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作出了明確規(guī)定，其第三十九條為：”以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金“。但第三十七條規(guī)定了依法收回土地使用權(quán)的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。
如果再抽象地理解院法釋[2003]6號(hào)文義，破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)由政府收回，那就造成清算組只能對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的非房產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，而不能轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)企業(yè)的房產(chǎn)。如果依這樣理解，破產(chǎn)案件中很多事務(wù)就無(wú)法想象，也無(wú)法操作了。
現(xiàn)實(shí)的理論界比較一致認(rèn)為，企業(yè)破產(chǎn)后，劃撥土地上附著房屋或其他建筑物的，土地作用權(quán)隨建筑物轉(zhuǎn)讓，但地價(jià)與房?jī)r(jià)應(yīng)分別計(jì)算，房?jī)r(jià)收入歸破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，地價(jià)收回歸屬地方財(cái)政。是不是《房地產(chǎn)管理法》對(duì)此問(wèn)題疏漏了，還是應(yīng)作在破產(chǎn)案件審理中，在《破產(chǎn)法》與《房地產(chǎn)管理法》就房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓出現(xiàn)沖突時(shí)，《房地產(chǎn)管理法》為普通法，《破產(chǎn)法》為特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)適用《破產(chǎn)法》的規(guī)定，由破產(chǎn)清算組依法處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，而不能生硬地理解《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定。
三、破產(chǎn)清算中，如何處置國(guó)有劃撥土地使用權(quán)
首先，城鎮(zhèn)的土地屬國(guó)有所有，國(guó)家享有土地所有權(quán)，破產(chǎn)企業(yè)享有的國(guó)有劃撥土地使用權(quán)是國(guó)家因企業(yè)需要無(wú)償賦予企業(yè)對(duì)國(guó)有占有、使用的權(quán)利，有特定的用途，企業(yè)并不能時(shí)行土地經(jīng)營(yíng)，亦不能因土地獲取收益，更不能進(jìn)行土地使用權(quán)處分。當(dāng)企業(yè)破產(chǎn)后，自然不再需要使用該土地，國(guó)家可以收回其賦予破產(chǎn)企業(yè)的草擬和土地使用權(quán)并依法處置。
第二、破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥使用土地建筑物、其他附著物屬破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)企業(yè)清算組有權(quán)依照《破產(chǎn)法》的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行清理、估價(jià)、變賣(mài)和委托拍賣(mài)。
第三、破產(chǎn)企業(yè)清算組在處理房產(chǎn)前，應(yīng)依照《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，履行相應(yīng)的審批手續(xù)。根據(jù)1998年國(guó)家土地管理局令第8號(hào)《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》的精神，人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件時(shí)在處理破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地上附著的房產(chǎn)時(shí)，應(yīng)指導(dǎo)破產(chǎn)企業(yè)清算組進(jìn)行下列工作：
（一）擬訂土地使用權(quán)處置方案，內(nèi)容包括企業(yè)破產(chǎn)的原因及清算現(xiàn)狀、擬處置土地的狀況、擬處置方式和處置價(jià)格及理由等；
（二）委托經(jīng)國(guó)家土地管理局和省級(jí)人民政府土地管理部門(mén)認(rèn)證的、具有相應(yīng)土地估價(jià)資格的土地評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)擬處置土地進(jìn)行認(rèn)格評(píng)估；
（三）地價(jià)評(píng)估結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地管理部門(mén)確認(rèn)和審批，同時(shí)提交破產(chǎn)裁定、土地使用權(quán)證書(shū)或土地權(quán)屬證明；
（四）土地使用處置方案經(jīng)批準(zhǔn)后，破產(chǎn)企業(yè)清算組即可組織對(duì)地上房產(chǎn)進(jìn)行變賣(mài)或拍賣(mài)，此后，購(gòu)買(mǎi)者可持土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件和有關(guān)文件與土地所在地的市縣人民政府土地管理部門(mén)簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，繳納土地出讓金，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)。
有關(guān)人民政府可以收回國(guó)有企業(yè)因劃撥的土地使用權(quán)，并予以處置。在這一點(diǎn)上，國(guó)家收回國(guó)有企業(yè)因劃撥取得土地使用權(quán)，有十分寬泛的裁奪余地，國(guó)家對(duì)于劃撥的土地使用權(quán)，可以不收回，也可以收回，收回的，甚至可以不附加任何理由。人民政府可以收回劃撥的土地使用權(quán)予以處置，應(yīng)當(dāng)如何處置或者以何種目的處置，均沒(méi)有任何限制，無(wú)異于在說(shuō)劃撥的土地使用權(quán)已經(jīng)因國(guó)家收因而消滅，政府想怎么處置都可以。
事實(shí)上根本不能這樣。若有關(guān)的人民政府決定不收回破產(chǎn)的國(guó)有企業(yè)劃撥的土地使用權(quán)，又該如何處理呢？或者退一步講，有關(guān)的人民政府可以基于何種理由不收回破產(chǎn)的國(guó)有企業(yè)因劃撥取得之土地使用權(quán)呢？可見(jiàn)，法院上述司法解釋具有任意性，并沒(méi)有給出一個(gè)讓實(shí)踐可以充分把握的標(biāo)準(zhǔn)。
破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地不足孤立存在的，而是往往與破產(chǎn)企業(yè)享有所有權(quán)的，列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的地上建筑物、其他附著物聯(lián)接一體的，在交易價(jià)值上也是房產(chǎn)的價(jià)值和地產(chǎn)的價(jià)值相結(jié)合的。上述所引案件長(zhǎng)期難以終結(jié)就是一例。
這樣在破產(chǎn)清算中存在這種因惑：國(guó)有劃撥土地使用樹(shù)由國(guó)家收回組織出讓，形成讓與人——土地使用權(quán)人，而土地上的建筑物、其他附著物由破產(chǎn)清算處分拍賣(mài)或變賣(mài)，形成另一個(gè)讓與人——房屋所有權(quán)人。很難想象土地使用權(quán)人要求房屋所有權(quán)人拆除其享有所有權(quán)的地上建筑物、其他附著物或者禁止、限制房屋所有權(quán)人通行、排水等利用土地的行為。
盡管這種現(xiàn)象很少出現(xiàn)，但這是破產(chǎn)案件中存在的現(xiàn)實(shí)，也是破產(chǎn)清算中出現(xiàn)的劃撥土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)矛盾沖突：破產(chǎn)清算組控制破產(chǎn)企業(yè)房產(chǎn)的出賣(mài)，而不能將土地使用權(quán)一并出讓；國(guó)家的授權(quán)部門(mén)國(guó)土局可以對(duì)收回的土使用權(quán)進(jìn)行出讓，而無(wú)權(quán)同時(shí)變賣(mài)地上附著物的房產(chǎn)。如果國(guó)土局出讓土地使用權(quán)和清算組變賣(mài)房產(chǎn)不是同步或協(xié)調(diào)進(jìn)行，那么先購(gòu)買(mǎi)者必然在下一次購(gòu)買(mǎi)中處于極不公平、極不有利的地位——他有可能為獲得房地產(chǎn)的統(tǒng)一而付更大的代價(jià)。
就自然屬性而言，土地及其地上建筑物、其他附著物是不可分割的，在法律屬性上，我國(guó)立法也是采納了土地和建筑物不可分離的觀點(diǎn)：房產(chǎn)、地產(chǎn)在交易中應(yīng)該作為共同的交易標(biāo)的，不能區(qū)別對(duì)待。在破產(chǎn)案件審理中劃撥土地使用權(quán)及其附著的房產(chǎn)之間的關(guān)系，也是經(jīng)歷了法律、法規(guī)的變遷。
1990年國(guó)務(wù)院《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條第一款和第三項(xiàng)分別規(guī)定“無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷(xiāo)、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無(wú)償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓。”“無(wú)償收回劃撥土地使用權(quán)時(shí)，對(duì)其地上建筑物、其他附著物，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況給予適當(dāng)補(bǔ)償。
然而，條例所述的地上建筑物、其他附著物屬破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，依據(jù)1986年公布的《破產(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)由清算組負(fù)責(zé)清理、估價(jià)、處理和分配，用于清償破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)，國(guó)務(wù)院該條例第四十七條第三款的規(guī)定政府收回地上建筑物、其他附著物，僅給予適當(dāng)補(bǔ)償，即侵犯了《破產(chǎn)法》賦予清算組處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，也侵犯了廣大破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的合法權(quán)益，同時(shí)變有違反《破產(chǎn)法》之嫌。
該條例施行四年后，1994年頒布的全國(guó)人在常委會(huì)通過(guò)的《房地產(chǎn)管理法》對(duì)劃撥土地附著的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作出了明確規(guī)定，其第三十九條為：”以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金“。但第三十七條規(guī)定了依法收回土地使用權(quán)的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。
如果再抽象地理解院法釋[2003]6號(hào)文義，破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)由政府收回，那就造成清算組只能對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的非房產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，而不能轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)企業(yè)的房產(chǎn)。如果依這樣理解，破產(chǎn)案件中很多事務(wù)就無(wú)法想象，也無(wú)法操作了。
現(xiàn)實(shí)的理論界比較一致認(rèn)為，企業(yè)破產(chǎn)后，劃撥土地上附著房屋或其他建筑物的，土地作用權(quán)隨建筑物轉(zhuǎn)讓，但地價(jià)與房?jī)r(jià)應(yīng)分別計(jì)算，房?jī)r(jià)收入歸破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，地價(jià)收回歸屬地方財(cái)政。是不是《房地產(chǎn)管理法》對(duì)此問(wèn)題疏漏了，還是應(yīng)作在破產(chǎn)案件審理中，在《破產(chǎn)法》與《房地產(chǎn)管理法》就房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓出現(xiàn)沖突時(shí)，《房地產(chǎn)管理法》為普通法，《破產(chǎn)法》為特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)適用《破產(chǎn)法》的規(guī)定，由破產(chǎn)清算組依法處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，而不能生硬地理解《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定。
三、破產(chǎn)清算中，如何處置國(guó)有劃撥土地使用權(quán)
首先，城鎮(zhèn)的土地屬國(guó)有所有，國(guó)家享有土地所有權(quán)，破產(chǎn)企業(yè)享有的國(guó)有劃撥土地使用權(quán)是國(guó)家因企業(yè)需要無(wú)償賦予企業(yè)對(duì)國(guó)有占有、使用的權(quán)利，有特定的用途，企業(yè)并不能時(shí)行土地經(jīng)營(yíng)，亦不能因土地獲取收益，更不能進(jìn)行土地使用權(quán)處分。當(dāng)企業(yè)破產(chǎn)后，自然不再需要使用該土地，國(guó)家可以收回其賦予破產(chǎn)企業(yè)的草擬和土地使用權(quán)并依法處置。
第二、破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥使用土地建筑物、其他附著物屬破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)企業(yè)清算組有權(quán)依照《破產(chǎn)法》的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行清理、估價(jià)、變賣(mài)和委托拍賣(mài)。
第三、破產(chǎn)企業(yè)清算組在處理房產(chǎn)前，應(yīng)依照《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，履行相應(yīng)的審批手續(xù)。根據(jù)1998年國(guó)家土地管理局令第8號(hào)《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》的精神，人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件時(shí)在處理破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地上附著的房產(chǎn)時(shí)，應(yīng)指導(dǎo)破產(chǎn)企業(yè)清算組進(jìn)行下列工作：
（一）擬訂土地使用權(quán)處置方案，內(nèi)容包括企業(yè)破產(chǎn)的原因及清算現(xiàn)狀、擬處置土地的狀況、擬處置方式和處置價(jià)格及理由等；
（二）委托經(jīng)國(guó)家土地管理局和省級(jí)人民政府土地管理部門(mén)認(rèn)證的、具有相應(yīng)土地估價(jià)資格的土地評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)擬處置土地進(jìn)行認(rèn)格評(píng)估；
（三）地價(jià)評(píng)估結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地管理部門(mén)確認(rèn)和審批，同時(shí)提交破產(chǎn)裁定、土地使用權(quán)證書(shū)或土地權(quán)屬證明；
（四）土地使用處置方案經(jīng)批準(zhǔn)后，破產(chǎn)企業(yè)清算組即可組織對(duì)地上房產(chǎn)進(jìn)行變賣(mài)或拍賣(mài)，此后，購(gòu)買(mǎi)者可持土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件和有關(guān)文件與土地所在地的市縣人民政府土地管理部門(mén)簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，繳納土地出讓金，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)。