2006年司法考試三國法輔導(dǎo)班聽課筆試（5）
第五章 國際法上的居民
第一節(jié) 國籍
一、 國籍的概念 一個(gè)人屬于某一個(gè)國家的公民或國民的法律資格
二、國籍的取得與喪失
（一） 國籍的取得
1．因出生取得
血統(tǒng)主義；出生地主義；混合制原則
2．因加入取得
（1）申請(qǐng)入籍
（2）由于法定事實(shí)引起獲得國籍
包括因跨國婚姻、收養(yǎng)、取得住所、領(lǐng)土轉(zhuǎn)移。
（二）國籍的喪失
1．自愿喪失；退籍和選擇放棄
2．非自愿喪失：退籍和選擇放棄以外的事實(shí)出現(xiàn)
三、國籍的沖突和解決
我國因出生獲得國籍采取混合制（出生地主義加血統(tǒng)主義相結(jié)合，偏重于血統(tǒng)主義），因加入獲得國籍采取申請(qǐng)和審批相結(jié)合等原則；
我國不承認(rèn)雙重國籍，在中國出生的無國籍子女具有中國國籍。
在當(dāng)事人所具有兩個(gè)或兩個(gè)以上的國籍均為外國國籍時(shí)，各國解決國籍積極沖突的做法有以下哪些？（2000年試題）
A．以當(dāng)事人先取得的國籍為準(zhǔn)
B．以當(dāng)事人后取得的國籍為準(zhǔn)
C．以當(dāng)事人住所或慣常居所所在國國籍為準(zhǔn)
D．以與當(dāng)事人有密切聯(lián)系的國籍為準(zhǔn)
BCD。本題考查的是解決國籍積極沖突的方式
第二節(jié) 外國人的法律地位
一、外國人及其法律地位的概念
二、外國人的入境、居留和出境
A．國家沒有允許外國人入境的義務(wù)。①護(hù)照簽證制②接受安全衛(wèi)生檢查
B．有權(quán)通過國內(nèi)法予以規(guī)定
C．一般不禁止外國人的合法出境
《中華人民共和國外國人入境出境管理法》
（一）原則來源：www.examda.com
1、外國人入境、出境和在中國境內(nèi)居留，必須經(jīng)中國政府主管機(jī)關(guān)許可；2、外國人入境、出境、過境，必須從對(duì)外國人開放或指定的口岸通行，接受檢查和監(jiān)護(hù)；3、中國政府保護(hù)在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益；4、外國人居住中國境內(nèi)，必須遵守中國法律，不得危害中國國家安全，損害社會(huì)公共利益，破壞社會(huì)公共秩序。
（二）入境
外國人入境應(yīng)提出申請(qǐng)，提供有效護(hù)照和有關(guān)證件，辦理簽證。被認(rèn)為入境后可能危害中國國家安全、社會(huì)秩序的外國人，不準(zhǔn)入境。外國對(duì)中國公民入境、過境有專門規(guī)定的，中國政府可根據(jù)情況采取相應(yīng)措施。
（三）居留和旅行
外國人在中國居留，必須持有中國政府主管機(jī)關(guān)簽發(fā)的身份證件或居留證件，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)申請(qǐng)辦理居留登記、申報(bào)戶口、繳驗(yàn)證件。在中國境內(nèi)變更居留地點(diǎn)，必須辦理遷移手續(xù)。外國人持有有效簽證或居留證件，可以前往對(duì)外國人開放的地區(qū)旅行；若前往 不對(duì)外國人開放的地區(qū)旅行，必須申請(qǐng)旅行證件。外國人不遵守中國法律，中國政府主管機(jī)關(guān)可以縮短其在中國停留的期限或取消其在中國居留的資格。
（四）出境
外國人出境，憑本人有效護(hù)照或其他證件。是刑事案件的被告人或犯罪嫌疑人、有民事案件尚未了結(jié)、其他違反中國法律的行為需要追究情形之一的外國人不準(zhǔn)出境。持無效出境證件或他人出境證件或偽造、涂改的出境證件的外國人，中國檢查機(jī)關(guān)有權(quán)阻止其出境。
（五）管理機(jī)關(guān)
中華人民共和國政府受理外國人入境。出境申請(qǐng)的機(jī)關(guān)，在國外是中國的大使館、領(lǐng)事館和經(jīng)外交部授權(quán)的其他駐外機(jī)關(guān)；在國內(nèi)是公安部和外交部以及經(jīng)他們授權(quán)的地方公安和外事機(jī)關(guān)。
（六）處罰
外國人非法入、出境或居留，或未經(jīng)許可前往不對(duì)外國人開放的地區(qū)，或偽造、涂改、冒用、轉(zhuǎn)讓有關(guān)證件，可處以警告、罰款或10日以下拘留；情節(jié)嚴(yán)重者，可限令其出境或驅(qū)逐出境；構(gòu)成犯罪者，依法追究刑事責(zé)任。
三、外國人的待遇
1． 國民待遇：指給予外國人與本國人相同的待遇
2． 惠國待遇：指一國給予另一國的公民或法人的待遇，在現(xiàn)在或?qū)聿坏陀诮o予任何第三國公民或法人在該國享有的待遇
3． 差別待遇：指在外國人與本國人之間或在不同國籍的外國人之間給予不同的待遇。它包括兩個(gè)方面：一是指給予外國公民或法人的權(quán)利在某些方面少于本國公民或法人；二是指對(duì)不同國籍的外國公民或法人給予不同的待遇。后者是基于地理、歷史、民族等因素而給予某些國家的待遇比給予其他國家的更為優(yōu)惠。國際法禁止基于宗教種族等原因的歧視待遇；
4． 互惠原則與普惠制：普惠制，是一種單向優(yōu)惠。在發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)交往中，發(fā)達(dá)國家應(yīng)給以發(fā)展中國家以優(yōu)惠，但發(fā)展中國家并不給以發(fā)達(dá)國家以同樣的優(yōu)惠。
外國人在中國境內(nèi)不享有選舉權(quán)、被選舉權(quán)等政治權(quán)利；不得參加中國境內(nèi)的政治黨派或政治活動(dòng)，無服兵役的義務(wù)。未取得居留證件或來華留學(xué)的人，未經(jīng)國家勞動(dòng)部門批準(zhǔn)，不得在中國就業(yè)。
四、外交保護(hù)
（一）外交保護(hù)的性質(zhì)
A．國家具有屬人管轄權(quán)；B．在國家間進(jìn)行；
C．是否向外國提出外交保護(hù)是國家的權(quán)利；D．尊重外國的主權(quán)和屬地管轄權(quán)
（二）外交保護(hù)的條件和范圍
1．國家行使外交保護(hù)權(quán)一般應(yīng)符合三個(gè)條件:：
（1）一國國民的權(quán)利受到侵害是由于所在國的國家不當(dāng)行為所致，也就是說，該侵害行為可以引起國家責(zé)任；如果損害僅涉及外國私人的行為，所在國家不存在任何直接或間接責(zé)任，不得行使外交保護(hù)。
（2）受害人自受害行為發(fā)生起到外交保護(hù)結(jié)束的期間內(nèi)，必須持續(xù)擁有保護(hù)國國籍。
（3）提出外交保護(hù)之前，受害人必須用盡當(dāng)?shù)胤梢?guī)定的一切可以利用的救濟(jì)辦法，包括行政和司法救濟(jì)手段?！坝帽M當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”
2．外交保護(hù)的范圍
原則上適用于一國的國家行為已經(jīng)或必將侵害外國人合法權(quán)益的各種事項(xiàng)。
包括：國民被非法逮捕或拘禁；國民的財(cái)產(chǎn)或利益被非法剝奪；國民受到歧視性待遇；國民被“拒絕司法”等情況。
第三節(jié) 引渡和庇護(hù)
一、引渡
引渡是國家間的一種司法協(xié)助行為。在國際法上，國家沒有必須引渡的義務(wù)，除非條約另有規(guī)定，一國是否接受他國的引渡請(qǐng)求，在沒有條約義務(wù)的情況下，由被請(qǐng)求國自行決定。所以，國內(nèi)立法、國與國之間的引渡條約或包含引渡條款的國際公約才是引渡的法律依據(jù)。
（一）引渡的主體
引渡是國家間的司法協(xié)助行為，因此，引渡的主體原則上是主權(quán)國家。獨(dú)立司法管轄區(qū)成為"準(zhǔn)引渡主體"。
（二）引渡的對(duì)象
引渡的對(duì)象是被請(qǐng)求國指揮為犯罪或被其判刑的人，可能是請(qǐng)求國人、被請(qǐng)求國人和第三國人。通常各國都拒絕引渡本國國民，即"本國國民不引渡"原則。
（三）可引渡的罪行
"雙重犯罪原則"、"政治犯不引渡"原則。
"雙重犯罪原則"――必須是請(qǐng)求國和被請(qǐng)求國雙方法律都認(rèn)定為犯罪的行為；
"政治犯不引渡"原則，不應(yīng)視為政治犯罪的行為：（1）戰(zhàn)爭(zhēng)罪、反和平罪和*罪；（2）種族滅絕罪或種族隔離罪；（3）非法劫持航空器；（4）侵害包括外交代表在內(nèi)的受國際保護(hù)人員罪行等。
（四）引渡的程序 請(qǐng)求的提出、答復(fù)、文件材料傳送、移交引渡人
（五）引渡的效果
請(qǐng)求引渡國把罪犯引渡回國后，只能就其請(qǐng)求引渡時(shí)所指控的犯罪行為對(duì)該被引渡者進(jìn)行審判和處罰，不得對(duì)引渡理由之外的其他犯罪進(jìn)行審判或處罰（罪名特定原則），或再引渡給第三國。
二、庇護(hù)
一國對(duì)于被外國追訴或受迫害而來要求避難的外國人，準(zhǔn)其入境和居留，給予法律保護(hù)，并拒絕將其引渡給任何外國的行為。
不引渡不等于不庇護(hù)。也可能出現(xiàn)既不引渡又不庇護(hù)的情況。
從事侵略戰(zhàn)爭(zhēng)、種族滅絕和種族隔離、劫機(jī)、侵害外交代表等罪行以及其他被條約或習(xí)慣國際法認(rèn)為是國際罪行的人，不得進(jìn)行庇護(hù)。
域外庇護(hù)，又稱外交庇護(hù)，指給避難者在駐在國的使館、領(lǐng)館、軍艦甚至商船內(nèi)以庇護(hù)，即庇護(hù)國在外國領(lǐng)土上庇護(hù)外國人。域外庇護(hù)與領(lǐng)土庇護(hù)的大區(qū)別在于，它是庇護(hù)國在外國領(lǐng)土內(nèi)利用特權(quán)與豁免來庇護(hù)外國人。
被庇護(hù)人在庇護(hù)國享有外國僑民待遇；庇護(hù)是基于領(lǐng)土行為，不等于不引渡；國家只要不違背國際義務(wù)可以自主決定庇護(hù)的條件來源：www.examda.com
第四節(jié) 國際人權(quán)法
概述 國際人權(quán)條約體系（1966年聯(lián)合國大會(huì)通過了《經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，前者我國加入并生效，后者我國已簽署但待批準(zhǔn)） 國際保護(hù)人權(quán)機(jī)制
第五章 國際法上的居民
第一節(jié) 國籍
一、 國籍的概念 一個(gè)人屬于某一個(gè)國家的公民或國民的法律資格
二、國籍的取得與喪失
（一） 國籍的取得
1．因出生取得
血統(tǒng)主義；出生地主義；混合制原則
2．因加入取得
（1）申請(qǐng)入籍
（2）由于法定事實(shí)引起獲得國籍
包括因跨國婚姻、收養(yǎng)、取得住所、領(lǐng)土轉(zhuǎn)移。
（二）國籍的喪失
1．自愿喪失；退籍和選擇放棄
2．非自愿喪失：退籍和選擇放棄以外的事實(shí)出現(xiàn)
三、國籍的沖突和解決
我國因出生獲得國籍采取混合制（出生地主義加血統(tǒng)主義相結(jié)合，偏重于血統(tǒng)主義），因加入獲得國籍采取申請(qǐng)和審批相結(jié)合等原則；
我國不承認(rèn)雙重國籍，在中國出生的無國籍子女具有中國國籍。
在當(dāng)事人所具有兩個(gè)或兩個(gè)以上的國籍均為外國國籍時(shí)，各國解決國籍積極沖突的做法有以下哪些？（2000年試題）
A．以當(dāng)事人先取得的國籍為準(zhǔn)
B．以當(dāng)事人后取得的國籍為準(zhǔn)
C．以當(dāng)事人住所或慣常居所所在國國籍為準(zhǔn)
D．以與當(dāng)事人有密切聯(lián)系的國籍為準(zhǔn)
BCD。本題考查的是解決國籍積極沖突的方式
第二節(jié) 外國人的法律地位
一、外國人及其法律地位的概念
二、外國人的入境、居留和出境
A．國家沒有允許外國人入境的義務(wù)。①護(hù)照簽證制②接受安全衛(wèi)生檢查
B．有權(quán)通過國內(nèi)法予以規(guī)定
C．一般不禁止外國人的合法出境
《中華人民共和國外國人入境出境管理法》
（一）原則來源：www.examda.com
1、外國人入境、出境和在中國境內(nèi)居留，必須經(jīng)中國政府主管機(jī)關(guān)許可；2、外國人入境、出境、過境，必須從對(duì)外國人開放或指定的口岸通行，接受檢查和監(jiān)護(hù)；3、中國政府保護(hù)在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益；4、外國人居住中國境內(nèi)，必須遵守中國法律，不得危害中國國家安全，損害社會(huì)公共利益，破壞社會(huì)公共秩序。
（二）入境
外國人入境應(yīng)提出申請(qǐng)，提供有效護(hù)照和有關(guān)證件，辦理簽證。被認(rèn)為入境后可能危害中國國家安全、社會(huì)秩序的外國人，不準(zhǔn)入境。外國對(duì)中國公民入境、過境有專門規(guī)定的，中國政府可根據(jù)情況采取相應(yīng)措施。
（三）居留和旅行
外國人在中國居留，必須持有中國政府主管機(jī)關(guān)簽發(fā)的身份證件或居留證件，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)申請(qǐng)辦理居留登記、申報(bào)戶口、繳驗(yàn)證件。在中國境內(nèi)變更居留地點(diǎn)，必須辦理遷移手續(xù)。外國人持有有效簽證或居留證件，可以前往對(duì)外國人開放的地區(qū)旅行；若前往 不對(duì)外國人開放的地區(qū)旅行，必須申請(qǐng)旅行證件。外國人不遵守中國法律，中國政府主管機(jī)關(guān)可以縮短其在中國停留的期限或取消其在中國居留的資格。
（四）出境
外國人出境，憑本人有效護(hù)照或其他證件。是刑事案件的被告人或犯罪嫌疑人、有民事案件尚未了結(jié)、其他違反中國法律的行為需要追究情形之一的外國人不準(zhǔn)出境。持無效出境證件或他人出境證件或偽造、涂改的出境證件的外國人，中國檢查機(jī)關(guān)有權(quán)阻止其出境。
（五）管理機(jī)關(guān)
中華人民共和國政府受理外國人入境。出境申請(qǐng)的機(jī)關(guān)，在國外是中國的大使館、領(lǐng)事館和經(jīng)外交部授權(quán)的其他駐外機(jī)關(guān)；在國內(nèi)是公安部和外交部以及經(jīng)他們授權(quán)的地方公安和外事機(jī)關(guān)。
（六）處罰
外國人非法入、出境或居留，或未經(jīng)許可前往不對(duì)外國人開放的地區(qū)，或偽造、涂改、冒用、轉(zhuǎn)讓有關(guān)證件，可處以警告、罰款或10日以下拘留；情節(jié)嚴(yán)重者，可限令其出境或驅(qū)逐出境；構(gòu)成犯罪者，依法追究刑事責(zé)任。
三、外國人的待遇
1． 國民待遇：指給予外國人與本國人相同的待遇
2． 惠國待遇：指一國給予另一國的公民或法人的待遇，在現(xiàn)在或?qū)聿坏陀诮o予任何第三國公民或法人在該國享有的待遇
3． 差別待遇：指在外國人與本國人之間或在不同國籍的外國人之間給予不同的待遇。它包括兩個(gè)方面：一是指給予外國公民或法人的權(quán)利在某些方面少于本國公民或法人；二是指對(duì)不同國籍的外國公民或法人給予不同的待遇。后者是基于地理、歷史、民族等因素而給予某些國家的待遇比給予其他國家的更為優(yōu)惠。國際法禁止基于宗教種族等原因的歧視待遇；
4． 互惠原則與普惠制：普惠制，是一種單向優(yōu)惠。在發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)交往中，發(fā)達(dá)國家應(yīng)給以發(fā)展中國家以優(yōu)惠，但發(fā)展中國家并不給以發(fā)達(dá)國家以同樣的優(yōu)惠。
外國人在中國境內(nèi)不享有選舉權(quán)、被選舉權(quán)等政治權(quán)利；不得參加中國境內(nèi)的政治黨派或政治活動(dòng)，無服兵役的義務(wù)。未取得居留證件或來華留學(xué)的人，未經(jīng)國家勞動(dòng)部門批準(zhǔn)，不得在中國就業(yè)。
四、外交保護(hù)
（一）外交保護(hù)的性質(zhì)
A．國家具有屬人管轄權(quán)；B．在國家間進(jìn)行；
C．是否向外國提出外交保護(hù)是國家的權(quán)利；D．尊重外國的主權(quán)和屬地管轄權(quán)
（二）外交保護(hù)的條件和范圍
1．國家行使外交保護(hù)權(quán)一般應(yīng)符合三個(gè)條件:：
（1）一國國民的權(quán)利受到侵害是由于所在國的國家不當(dāng)行為所致，也就是說，該侵害行為可以引起國家責(zé)任；如果損害僅涉及外國私人的行為，所在國家不存在任何直接或間接責(zé)任，不得行使外交保護(hù)。
（2）受害人自受害行為發(fā)生起到外交保護(hù)結(jié)束的期間內(nèi)，必須持續(xù)擁有保護(hù)國國籍。
（3）提出外交保護(hù)之前，受害人必須用盡當(dāng)?shù)胤梢?guī)定的一切可以利用的救濟(jì)辦法，包括行政和司法救濟(jì)手段?！坝帽M當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”
2．外交保護(hù)的范圍
原則上適用于一國的國家行為已經(jīng)或必將侵害外國人合法權(quán)益的各種事項(xiàng)。
包括：國民被非法逮捕或拘禁；國民的財(cái)產(chǎn)或利益被非法剝奪；國民受到歧視性待遇；國民被“拒絕司法”等情況。
第三節(jié) 引渡和庇護(hù)
一、引渡
引渡是國家間的一種司法協(xié)助行為。在國際法上，國家沒有必須引渡的義務(wù)，除非條約另有規(guī)定，一國是否接受他國的引渡請(qǐng)求，在沒有條約義務(wù)的情況下，由被請(qǐng)求國自行決定。所以，國內(nèi)立法、國與國之間的引渡條約或包含引渡條款的國際公約才是引渡的法律依據(jù)。
（一）引渡的主體
引渡是國家間的司法協(xié)助行為，因此，引渡的主體原則上是主權(quán)國家。獨(dú)立司法管轄區(qū)成為"準(zhǔn)引渡主體"。
（二）引渡的對(duì)象
引渡的對(duì)象是被請(qǐng)求國指揮為犯罪或被其判刑的人，可能是請(qǐng)求國人、被請(qǐng)求國人和第三國人。通常各國都拒絕引渡本國國民，即"本國國民不引渡"原則。
（三）可引渡的罪行
"雙重犯罪原則"、"政治犯不引渡"原則。
"雙重犯罪原則"――必須是請(qǐng)求國和被請(qǐng)求國雙方法律都認(rèn)定為犯罪的行為；
"政治犯不引渡"原則，不應(yīng)視為政治犯罪的行為：（1）戰(zhàn)爭(zhēng)罪、反和平罪和*罪；（2）種族滅絕罪或種族隔離罪；（3）非法劫持航空器；（4）侵害包括外交代表在內(nèi)的受國際保護(hù)人員罪行等。
（四）引渡的程序 請(qǐng)求的提出、答復(fù)、文件材料傳送、移交引渡人
（五）引渡的效果
請(qǐng)求引渡國把罪犯引渡回國后，只能就其請(qǐng)求引渡時(shí)所指控的犯罪行為對(duì)該被引渡者進(jìn)行審判和處罰，不得對(duì)引渡理由之外的其他犯罪進(jìn)行審判或處罰（罪名特定原則），或再引渡給第三國。
二、庇護(hù)
一國對(duì)于被外國追訴或受迫害而來要求避難的外國人，準(zhǔn)其入境和居留，給予法律保護(hù)，并拒絕將其引渡給任何外國的行為。
不引渡不等于不庇護(hù)。也可能出現(xiàn)既不引渡又不庇護(hù)的情況。
從事侵略戰(zhàn)爭(zhēng)、種族滅絕和種族隔離、劫機(jī)、侵害外交代表等罪行以及其他被條約或習(xí)慣國際法認(rèn)為是國際罪行的人，不得進(jìn)行庇護(hù)。
域外庇護(hù)，又稱外交庇護(hù)，指給避難者在駐在國的使館、領(lǐng)館、軍艦甚至商船內(nèi)以庇護(hù)，即庇護(hù)國在外國領(lǐng)土上庇護(hù)外國人。域外庇護(hù)與領(lǐng)土庇護(hù)的大區(qū)別在于，它是庇護(hù)國在外國領(lǐng)土內(nèi)利用特權(quán)與豁免來庇護(hù)外國人。
被庇護(hù)人在庇護(hù)國享有外國僑民待遇；庇護(hù)是基于領(lǐng)土行為，不等于不引渡；國家只要不違背國際義務(wù)可以自主決定庇護(hù)的條件來源：www.examda.com
第四節(jié) 國際人權(quán)法
概述 國際人權(quán)條約體系（1966年聯(lián)合國大會(huì)通過了《經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，前者我國加入并生效，后者我國已簽署但待批準(zhǔn)） 國際保護(hù)人權(quán)機(jī)制