編者按：近年來(lái)，電視購(gòu)物作為商品流通的一種方式，在國(guó)內(nèi)的電視臺(tái)盛行起來(lái)，大多數(shù)電視臺(tái)都有專門頻道或?qū)ｉT時(shí)段開辟電視購(gòu)物節(jié)目。但是隨之帶來(lái)的投訴也明顯增多。今年全國(guó)“兩會(huì)”期間，一些人大代表更是大聲疾呼，國(guó)家有關(guān)部門應(yīng)從速規(guī)范頻惹民怨的電視購(gòu)物，同時(shí)呼吁制定《電視購(gòu)物法》。本版特刊發(fā)兩篇文章，介紹和評(píng)述電視購(gòu)物法制相對(duì)健全的國(guó)外的一些做法和規(guī)定，以期為完善中國(guó)電視購(gòu)物的法制環(huán)境提供一點(diǎn)借鑒。
產(chǎn)品銷售商通常都會(huì)采取一些必要的手段來(lái)促銷，包括欺詐與請(qǐng)名人代言。欺詐肯定違法，甚至是犯罪。請(qǐng)人代言則更多的時(shí)候游走于合法與非法的灰色地帶。在電視直銷業(yè)相對(duì)先行的美國(guó)，在立法者、執(zhí)法者和消費(fèi)者的互動(dòng)下，形成了一套架構(gòu)相對(duì)清晰的歸責(zé)原則。
英語(yǔ)里有句諺語(yǔ)：too good to be true.翻譯過來(lái)，大致意思是，太好了以至于難以置信。用這個(gè)諺語(yǔ)來(lái)形容目前在神州大地紅了半邊天的電視直銷，恐怕最恰不過了。因?yàn)橄M(fèi)者難以置信，所以產(chǎn)品銷售商通常就要采取一些必要的手段來(lái)促銷，包括欺詐與請(qǐng)人“背書”。電視直銷中的“背書”即指請(qǐng)某人現(xiàn)身電視，直接推銷。背書方式包括名人代言、專家認(rèn)證與普通消費(fèi)者的“現(xiàn)身說(shuō)法”。欺詐與請(qǐng)人“背書”，這兩種形式盡管有重合，但顯然不一樣。以欺詐作為手段，一定違法，甚至是犯罪的。而背書或者代言，則在更多時(shí)候游走于合法與非法的灰色地帶。正因?yàn)檫@樣，對(duì)代言人的歸責(zé)更顯模糊與爭(zhēng)議。而在電視直銷產(chǎn)業(yè)相對(duì)先行的美國(guó)，在立法者、執(zhí)法者和消費(fèi)者的互動(dòng)之下，形成了一套架構(gòu)相對(duì)清晰的歸責(zé)原則。他山之石，可以攻玉。對(duì)美國(guó)的規(guī)則作些評(píng)頭論足，擇其優(yōu)處借鑒，或許可以讓我們自己的電視直銷少些瘋狂，多些章法。
斯蒂夫·伽維與減肥藥
在當(dāng)今社會(huì)，減肥似乎成為一種準(zhǔn)迷信的活動(dòng)。當(dāng)然，其商機(jī)也無(wú)限，因而它也常常成為電視直銷的主要對(duì)象。也因如此，名人是減肥廣告中的?？?。前幾年，美國(guó)便發(fā)生一起名人為電視直銷減肥藥而惹糾紛的案例。案情大致如下。1998年，加州藥商安佛瑪瞄準(zhǔn)了美國(guó)棒球球星斯蒂夫·伽維。在美國(guó)棒球界，這可是個(gè)鼎鼎大名的人物。他是美國(guó)職棒大聯(lián)盟的一壘手，在其長(zhǎng)達(dá)將近20年（1969—1987）的職業(yè)生涯中，他曾十次參加全明星賽，至少獲得四次聯(lián)盟“金手套獎(jiǎng)”和兩次“全明星賽MVP”等殊榮?？紤]到棒球在美國(guó)的普及程度，伽維在整個(gè)美國(guó)也是個(gè)鼎鼎大名的人物。因?yàn)橘ぞS的商業(yè)價(jià)值，安佛瑪請(qǐng)他同另外一個(gè)所謂的“營(yíng)養(yǎng)學(xué)家”為其兩款減肥產(chǎn)品以“脫口秀”的方式代言。在確定意向之后，伽維用過一些劑量，在3至4周之內(nèi)大約減了8磅；大約同時(shí)，他的妻子也嘗試了一些，減了27磅。于是，伽維答應(yīng)代言，并先后制作了兩盤錄像帶和參加了隨后的一些代言活動(dòng)。這兩盒錄像帶在1998年12月至2000年5月間，在全美累計(jì)播放48000次以上。部分由于伽維的名人效應(yīng)，安佛瑪?shù)膬煽顪p肥產(chǎn)品銷路極好，在兩年間，其總銷量超過1億美元。
但是，好景不長(zhǎng)。在這兩款產(chǎn)品進(jìn)行電視直銷后不久，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)便介入調(diào)查，緣由是該直銷產(chǎn)品涉嫌欺詐———夸大產(chǎn)品功能。在同藥商、電視直銷運(yùn)營(yíng)商和代言人伽維協(xié)調(diào)不成之后，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)把三方都告到華盛頓特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院，后又因不服該法院判決，而把案件上訴到美國(guó)第九巡回法院。
名人代言及其責(zé)任追究
伽維案例，可謂典型的電視直銷責(zé)任追究案。其涉及到了美國(guó)同類案件的方方面面。其中，有兩點(diǎn)值得介紹。首先是執(zhí)法者和法律適用。在美國(guó)，針對(duì)虛假電視廣告（包括虛假電視直銷），政府設(shè)置了相應(yīng)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)行使反欺詐職權(quán)。在聯(lián)邦層面，主管機(jī)構(gòu)是美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，其主要法律依據(jù)是《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法案》。根據(jù)該法案，通過散布虛假?gòu)V告來(lái)誘使消費(fèi)者購(gòu)買商品或者服務(wù)是不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)手段，也是違法的，聯(lián)邦貿(mào)易委員也有相應(yīng)的職權(quán)去調(diào)查、處理和起訴違法者。而聯(lián)邦法院幾乎是以此法和相應(yīng)的判例為依據(jù)來(lái)審理電視廣告欺詐案件的。在各州，也有與上述制度相對(duì)應(yīng)的法律、機(jī)構(gòu)和判例。當(dāng)然，在制定法和國(guó)家機(jī)構(gòu)以外，普通消費(fèi)者也可根據(jù)普通法上的侵權(quán)原理去起訴產(chǎn)商、廣告商和代言人，包括常讓產(chǎn)商傾家蕩產(chǎn)的集團(tuán)訴訟。
在上述國(guó)家制定法和案例法體系之內(nèi)，美國(guó)關(guān)于電視直銷背書人的責(zé)任體系是相對(duì)清楚的。根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)關(guān)于在廣告中使用背書和證明的指引》，背書“必須表達(dá)背書者真實(shí)的意見、發(fā)現(xiàn)、信任或者經(jīng)驗(yàn)”，以及“不能包含任何具有欺騙性的代言或者由廣告商提供的不能證實(shí)的內(nèi)容”。背書者分為專家、普通消費(fèi)者和組織。在實(shí)踐中，非常重要的一類是“名人背書人”。
對(duì)于不同的背書人，其責(zé)任也顯然不一樣。就代言專家而言，不但其本人必須具有專業(yè)資格，而且其代言必須至少由一種本領(lǐng)域?qū)＜宜鶑V泛接受的專業(yè)方法所檢驗(yàn)證實(shí)。對(duì)于普通消費(fèi)者，其代言必須基于自身的產(chǎn)品消費(fèi)體驗(yàn)，而且其體驗(yàn)必須具有典型性，也就是典型的普通消費(fèi)者代言；相反，比如對(duì)學(xué)習(xí)機(jī)作普通消費(fèi)者代言的人，就不能是稟賦異常的天才兒童。對(duì)于名人代言人而言，他們必須是產(chǎn)品的真實(shí)消費(fèi)者，而且其代言必須能夠被證實(shí)。盡管這個(gè)《指引》同其他行政部門發(fā)布的手冊(cè)一樣，并沒有法律的約束力，但是根據(jù)美國(guó)司法的經(jīng)驗(yàn)，它通常受到法院的尊重。
在上述案例中，伽維代言顯然屬于名人背書。在原告和被告之間，其爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：后者是否為美國(guó)相關(guān)法律中所謂的廣告背書人，以及在此次代言活動(dòng)中是否存在背書責(zé)任？對(duì)此，美國(guó)第九巡回法院最終作出了有利于被告的裁決。法院認(rèn)為：證據(jù)表明，伽維的代言是基于他個(gè)人的真實(shí)體驗(yàn)，對(duì)他自己代言的真實(shí)性并不存在粗心大意式的漠不關(guān)心，因此他無(wú)需承擔(dān)背書責(zé)任。
清晰責(zé)任多方共贏
伽維案例，盡管不是美國(guó)法院作出最終裁決，但也是近年來(lái)美國(guó)電視直銷糾紛相當(dāng)有影響力的案例。從中我們可窺美國(guó)體制的“豹”。在作者看來(lái)，對(duì)于中國(guó)電視直銷業(yè)的規(guī)范化而言，如下幾點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。
首先，要強(qiáng)化執(zhí)法者的執(zhí)法功能，以及提升普通消費(fèi)者尋求救濟(jì)的動(dòng)機(jī)。盡管并非全部如此，但在產(chǎn)品欺詐和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面，法律機(jī)制的運(yùn)行就是如同小學(xué)生的數(shù)學(xué)運(yùn)行：對(duì)于直銷者而言，進(jìn)行欺詐的成本是否高于通過欺詐所獲取的收益？對(duì)于消費(fèi)者而言，舉報(bào)或者訴訟的收益是否高于不作為？而且，對(duì)于決策者而言，這兩道數(shù)學(xué)題必須放在一起運(yùn)算才對(duì)。相應(yīng)地，在立法上，除了明確欺詐者的責(zé)任，也要在技術(shù)上細(xì)化各種代言人的背書責(zé)任，尤其要把名人、專家和“普通消費(fèi)者”的代言責(zé)任分門別類地明確。否則的話，在承擔(dān)責(zé)任的灰色地帶，法律制度尤其容易被鉆空子。再次，在電視廣告（包括電視直銷）問題頻發(fā)的重災(zāi)區(qū)，比如食品和藥品廣告，由國(guó)家執(zhí)法部門行動(dòng)起來(lái)，通過法律途徑處理一些案件，確立一些先例，并通過宣傳引導(dǎo)普通消費(fèi)者行動(dòng)起來(lái)。最后，就像我們從上述案件可以看出來(lái)的，嚴(yán)格、清晰的背書責(zé)任，并非完全對(duì)代言人不利，只要規(guī)則清楚、責(zé)任明確，電視直銷依然可以是多方共贏的商業(yè)活動(dòng)。（華東政法大學(xué)·程金華）
產(chǎn)品銷售商通常都會(huì)采取一些必要的手段來(lái)促銷，包括欺詐與請(qǐng)名人代言。欺詐肯定違法，甚至是犯罪。請(qǐng)人代言則更多的時(shí)候游走于合法與非法的灰色地帶。在電視直銷業(yè)相對(duì)先行的美國(guó)，在立法者、執(zhí)法者和消費(fèi)者的互動(dòng)下，形成了一套架構(gòu)相對(duì)清晰的歸責(zé)原則。
英語(yǔ)里有句諺語(yǔ)：too good to be true.翻譯過來(lái)，大致意思是，太好了以至于難以置信。用這個(gè)諺語(yǔ)來(lái)形容目前在神州大地紅了半邊天的電視直銷，恐怕最恰不過了。因?yàn)橄M(fèi)者難以置信，所以產(chǎn)品銷售商通常就要采取一些必要的手段來(lái)促銷，包括欺詐與請(qǐng)人“背書”。電視直銷中的“背書”即指請(qǐng)某人現(xiàn)身電視，直接推銷。背書方式包括名人代言、專家認(rèn)證與普通消費(fèi)者的“現(xiàn)身說(shuō)法”。欺詐與請(qǐng)人“背書”，這兩種形式盡管有重合，但顯然不一樣。以欺詐作為手段，一定違法，甚至是犯罪的。而背書或者代言，則在更多時(shí)候游走于合法與非法的灰色地帶。正因?yàn)檫@樣，對(duì)代言人的歸責(zé)更顯模糊與爭(zhēng)議。而在電視直銷產(chǎn)業(yè)相對(duì)先行的美國(guó)，在立法者、執(zhí)法者和消費(fèi)者的互動(dòng)之下，形成了一套架構(gòu)相對(duì)清晰的歸責(zé)原則。他山之石，可以攻玉。對(duì)美國(guó)的規(guī)則作些評(píng)頭論足，擇其優(yōu)處借鑒，或許可以讓我們自己的電視直銷少些瘋狂，多些章法。
斯蒂夫·伽維與減肥藥
在當(dāng)今社會(huì)，減肥似乎成為一種準(zhǔn)迷信的活動(dòng)。當(dāng)然，其商機(jī)也無(wú)限，因而它也常常成為電視直銷的主要對(duì)象。也因如此，名人是減肥廣告中的?？?。前幾年，美國(guó)便發(fā)生一起名人為電視直銷減肥藥而惹糾紛的案例。案情大致如下。1998年，加州藥商安佛瑪瞄準(zhǔn)了美國(guó)棒球球星斯蒂夫·伽維。在美國(guó)棒球界，這可是個(gè)鼎鼎大名的人物。他是美國(guó)職棒大聯(lián)盟的一壘手，在其長(zhǎng)達(dá)將近20年（1969—1987）的職業(yè)生涯中，他曾十次參加全明星賽，至少獲得四次聯(lián)盟“金手套獎(jiǎng)”和兩次“全明星賽MVP”等殊榮?？紤]到棒球在美國(guó)的普及程度，伽維在整個(gè)美國(guó)也是個(gè)鼎鼎大名的人物。因?yàn)橘ぞS的商業(yè)價(jià)值，安佛瑪請(qǐng)他同另外一個(gè)所謂的“營(yíng)養(yǎng)學(xué)家”為其兩款減肥產(chǎn)品以“脫口秀”的方式代言。在確定意向之后，伽維用過一些劑量，在3至4周之內(nèi)大約減了8磅；大約同時(shí)，他的妻子也嘗試了一些，減了27磅。于是，伽維答應(yīng)代言，并先后制作了兩盤錄像帶和參加了隨后的一些代言活動(dòng)。這兩盒錄像帶在1998年12月至2000年5月間，在全美累計(jì)播放48000次以上。部分由于伽維的名人效應(yīng)，安佛瑪?shù)膬煽顪p肥產(chǎn)品銷路極好，在兩年間，其總銷量超過1億美元。
但是，好景不長(zhǎng)。在這兩款產(chǎn)品進(jìn)行電視直銷后不久，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)便介入調(diào)查，緣由是該直銷產(chǎn)品涉嫌欺詐———夸大產(chǎn)品功能。在同藥商、電視直銷運(yùn)營(yíng)商和代言人伽維協(xié)調(diào)不成之后，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)把三方都告到華盛頓特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院，后又因不服該法院判決，而把案件上訴到美國(guó)第九巡回法院。
名人代言及其責(zé)任追究
伽維案例，可謂典型的電視直銷責(zé)任追究案。其涉及到了美國(guó)同類案件的方方面面。其中，有兩點(diǎn)值得介紹。首先是執(zhí)法者和法律適用。在美國(guó)，針對(duì)虛假電視廣告（包括虛假電視直銷），政府設(shè)置了相應(yīng)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)行使反欺詐職權(quán)。在聯(lián)邦層面，主管機(jī)構(gòu)是美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，其主要法律依據(jù)是《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法案》。根據(jù)該法案，通過散布虛假?gòu)V告來(lái)誘使消費(fèi)者購(gòu)買商品或者服務(wù)是不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)手段，也是違法的，聯(lián)邦貿(mào)易委員也有相應(yīng)的職權(quán)去調(diào)查、處理和起訴違法者。而聯(lián)邦法院幾乎是以此法和相應(yīng)的判例為依據(jù)來(lái)審理電視廣告欺詐案件的。在各州，也有與上述制度相對(duì)應(yīng)的法律、機(jī)構(gòu)和判例。當(dāng)然，在制定法和國(guó)家機(jī)構(gòu)以外，普通消費(fèi)者也可根據(jù)普通法上的侵權(quán)原理去起訴產(chǎn)商、廣告商和代言人，包括常讓產(chǎn)商傾家蕩產(chǎn)的集團(tuán)訴訟。
在上述國(guó)家制定法和案例法體系之內(nèi)，美國(guó)關(guān)于電視直銷背書人的責(zé)任體系是相對(duì)清楚的。根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)關(guān)于在廣告中使用背書和證明的指引》，背書“必須表達(dá)背書者真實(shí)的意見、發(fā)現(xiàn)、信任或者經(jīng)驗(yàn)”，以及“不能包含任何具有欺騙性的代言或者由廣告商提供的不能證實(shí)的內(nèi)容”。背書者分為專家、普通消費(fèi)者和組織。在實(shí)踐中，非常重要的一類是“名人背書人”。
對(duì)于不同的背書人，其責(zé)任也顯然不一樣。就代言專家而言，不但其本人必須具有專業(yè)資格，而且其代言必須至少由一種本領(lǐng)域?qū)＜宜鶑V泛接受的專業(yè)方法所檢驗(yàn)證實(shí)。對(duì)于普通消費(fèi)者，其代言必須基于自身的產(chǎn)品消費(fèi)體驗(yàn)，而且其體驗(yàn)必須具有典型性，也就是典型的普通消費(fèi)者代言；相反，比如對(duì)學(xué)習(xí)機(jī)作普通消費(fèi)者代言的人，就不能是稟賦異常的天才兒童。對(duì)于名人代言人而言，他們必須是產(chǎn)品的真實(shí)消費(fèi)者，而且其代言必須能夠被證實(shí)。盡管這個(gè)《指引》同其他行政部門發(fā)布的手冊(cè)一樣，并沒有法律的約束力，但是根據(jù)美國(guó)司法的經(jīng)驗(yàn)，它通常受到法院的尊重。
在上述案例中，伽維代言顯然屬于名人背書。在原告和被告之間，其爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：后者是否為美國(guó)相關(guān)法律中所謂的廣告背書人，以及在此次代言活動(dòng)中是否存在背書責(zé)任？對(duì)此，美國(guó)第九巡回法院最終作出了有利于被告的裁決。法院認(rèn)為：證據(jù)表明，伽維的代言是基于他個(gè)人的真實(shí)體驗(yàn)，對(duì)他自己代言的真實(shí)性并不存在粗心大意式的漠不關(guān)心，因此他無(wú)需承擔(dān)背書責(zé)任。
清晰責(zé)任多方共贏
伽維案例，盡管不是美國(guó)法院作出最終裁決，但也是近年來(lái)美國(guó)電視直銷糾紛相當(dāng)有影響力的案例。從中我們可窺美國(guó)體制的“豹”。在作者看來(lái)，對(duì)于中國(guó)電視直銷業(yè)的規(guī)范化而言，如下幾點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。
首先，要強(qiáng)化執(zhí)法者的執(zhí)法功能，以及提升普通消費(fèi)者尋求救濟(jì)的動(dòng)機(jī)。盡管并非全部如此，但在產(chǎn)品欺詐和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面，法律機(jī)制的運(yùn)行就是如同小學(xué)生的數(shù)學(xué)運(yùn)行：對(duì)于直銷者而言，進(jìn)行欺詐的成本是否高于通過欺詐所獲取的收益？對(duì)于消費(fèi)者而言，舉報(bào)或者訴訟的收益是否高于不作為？而且，對(duì)于決策者而言，這兩道數(shù)學(xué)題必須放在一起運(yùn)算才對(duì)。相應(yīng)地，在立法上，除了明確欺詐者的責(zé)任，也要在技術(shù)上細(xì)化各種代言人的背書責(zé)任，尤其要把名人、專家和“普通消費(fèi)者”的代言責(zé)任分門別類地明確。否則的話，在承擔(dān)責(zé)任的灰色地帶，法律制度尤其容易被鉆空子。再次，在電視廣告（包括電視直銷）問題頻發(fā)的重災(zāi)區(qū)，比如食品和藥品廣告，由國(guó)家執(zhí)法部門行動(dòng)起來(lái)，通過法律途徑處理一些案件，確立一些先例，并通過宣傳引導(dǎo)普通消費(fèi)者行動(dòng)起來(lái)。最后，就像我們從上述案件可以看出來(lái)的，嚴(yán)格、清晰的背書責(zé)任，并非完全對(duì)代言人不利，只要規(guī)則清楚、責(zé)任明確，電視直銷依然可以是多方共贏的商業(yè)活動(dòng)。（華東政法大學(xué)·程金華）