關(guān)鍵詞: 商行為 制度功能 法律行為 非表意行為
內(nèi)容提要: 商行為制度研究是我國(guó)商法學(xué)中相對(duì)薄弱的研究環(huán)節(jié)。在我國(guó)，少數(shù)學(xué)者否認(rèn)存在實(shí)質(zhì)意義上的商法，也反對(duì)設(shè)置商行為制度。在多數(shù)支持商法的學(xué)者中，有學(xué)者認(rèn)為商行為只是法律行為的延伸，少數(shù)學(xué)者主張商行為是事實(shí)行為，還有部分學(xué)者采取了擱置態(tài)度。這使得本已問(wèn)題叢生的商行為制度，陷入深深的迷霧中。筆者認(rèn)為，商法學(xué)者對(duì)于商行為特性的挖掘不足，部分商法支持者的態(tài)度猶豫不決，影響了對(duì)商行為制度的深入研究，也制約了商法學(xué)科的健康發(fā)展。本文擬從商行為的概念、地位、功能及其表現(xiàn)形式的特殊性等角度進(jìn)行分析，期待引發(fā)對(duì)商行為更多、更深入的討論。
一、商行為的概念和地位
商行為是商法上的行為，欲了解商行為，必先了解商法。商法和民法皆屬于私法，兩者調(diào)整的社會(huì)關(guān)系在其根本屬性上并無(wú)不同，均為平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，可稱(chēng)為“私人關(guān)系”。兩者的主要差別在于：對(duì)于特定范圍的私人關(guān)系，是否適宜優(yōu)先適用商法調(diào)整。商法是旨在規(guī)范私人關(guān)系的特別私法，民法是規(guī)范私人關(guān)系的普通私法。在有些國(guó)家中，立法者根據(jù)商人、商行為或者商事關(guān)系的特點(diǎn)，設(shè)置了多種商事特別法規(guī)范，以優(yōu)先調(diào)整特定范圍的私人關(guān)系。只有在沒(méi)有商法特別規(guī)定時(shí)，才適用民事普通法加以規(guī)范。
（一）歷史的視角
在私法發(fā)展，商法功能發(fā)生了一次被學(xué)者忽視了的巨大變革。最初的商法規(guī)范源于古羅馬萬(wàn)民法。“古羅馬法學(xué)家也承認(rèn)，許多契約不是由市民法支配的，而是由包括萬(wàn)民法在內(nèi)的習(xí)慣法所支配的。萬(wàn)民法適用于那些非羅馬公民的屬于諸民族的習(xí)慣法。的確，正是這種萬(wàn)民法支配著羅馬帝國(guó)范圍內(nèi)絕大多數(shù)類(lèi)型的商業(yè)交易”。[1]習(xí)慣或者習(xí)慣法是商人自發(fā)形成的、調(diào)整商人交易關(guān)系的行為規(guī)范，最初不是國(guó)家制定法。查士丁尼編纂《民法大全》時(shí)，主要收錄了當(dāng)時(shí)的市民法規(guī)范，以習(xí)慣形式存在的萬(wàn)民法則游離于“私法”之外。在羅馬社會(huì)，不具有市民資格的人可以從事各種商業(yè)活動(dòng)，商人的爭(zhēng)議交由商人行會(huì)自行解決，國(guó)家裁判機(jī)關(guān)只處理具有市民資格的人們之間的糾紛。這樣，對(duì)于大量不具備市民資格的商人來(lái)說(shuō)，相關(guān)爭(zhēng)議就被排斥在法院管轄權(quán)以外。在這個(gè)特殊的歷史時(shí)期，與其說(shuō)私法包括民法與商法，莫不如說(shuō)存在兩個(gè)不同的私法領(lǐng)域：一個(gè)是借助國(guó)家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)的私法法域，即后來(lái)發(fā)展成為民法的市民法；另一個(gè)是借助私人或者民間力量實(shí)現(xiàn)的私法，即萬(wàn)民法。在羅馬社會(huì)，各種商業(yè)交易十分繁榮，但卻沒(méi)有形成法律行為的抽象概念，也不存在制定法意義上的商法和商行為。
私法內(nèi)容的首次統(tǒng)一，出現(xiàn)在歐洲中世紀(jì)后期。在16世紀(jì)前后，英國(guó)王室法院開(kāi)始行使對(duì)商事?tīng)?zhēng)議的裁判權(quán)。幾乎在同一時(shí)期，法國(guó)也將王室法院與民間商事裁判機(jī)構(gòu)合為一處。伴隨司法管轄權(quán)的變化，民法規(guī)范逐漸上升為私法普通法，游離于民法之外的商事習(xí)慣和習(xí)慣法則開(kāi)始取得了私法規(guī)范的名分，并最終轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒ㄌ貏e法。直到19世紀(jì)前后，歐陸國(guó)家才陸續(xù)開(kāi)始了私法的法典化進(jìn)程，并著手制定民法典和商法典。筆者認(rèn)為，商法法典化是私法在內(nèi)容上統(tǒng)一、在形式上分裂的特殊過(guò)程。私法在內(nèi)容上的統(tǒng)一，即立法者將平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系一并納入私法框架中，使民法成為私法普通法，統(tǒng)轄各種私法關(guān)系；同時(shí)，商法作為私法特別法，主要是補(bǔ)充、修改或者排除民法規(guī)范，從而逐漸形成了內(nèi)容統(tǒng)一的私法體系。然而，商法規(guī)范畢竟獲得了法典化的表現(xiàn)形式，成為與民法典對(duì)應(yīng)的私法現(xiàn)象，進(jìn)而形成了私法體系的二元制結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)了私法在形式上的分裂。可見(jiàn)，商法法典化是私法內(nèi)部分裂的重要標(biāo)志，但恰恰是這種形式上的分裂，才最終導(dǎo)致了私法在內(nèi)容上的逐漸統(tǒng)一，奠定了民法作為私法普通法的統(tǒng)治地位。
私法法典化是私法統(tǒng)一化進(jìn)程的重要標(biāo)志。對(duì)于商行為來(lái)說(shuō)，私法的法典化發(fā)揮了獨(dú)特的作用。在法典化之前，散亂的商法規(guī)范主要是以習(xí)慣或者習(xí)慣法形式存在的。各國(guó)早期的商法體系化活動(dòng)，無(wú)外乎是搜集、整理與商事活動(dòng)有關(guān)的各種習(xí)慣和規(guī)則。這些交易習(xí)慣涉及買(mǎi)賣(mài)和運(yùn)輸?shù)鹊湫偷馁Q(mào)易關(guān)系，但卻并未依托于抽象的法律行為概念。據(jù)稱(chēng)，1807年法國(guó)商法典的起草過(guò)程略顯匆忙，它照搬了法國(guó)國(guó)王1673年發(fā)布的一項(xiàng)陸上貿(mào)易法令，而該法令被形容為一份“過(guò)分實(shí)用的規(guī)則文件”，因此，法國(guó)商法典并非產(chǎn)生于邏輯的先驗(yàn)推理，而更多的是歷史發(fā)展的結(jié)果。[2]德國(guó)于1861年頒布《商法典》并規(guī)定了商行為制度。1900年，德國(guó)頒布《民法典》并首次規(guī)定了法律行為制度。筆者無(wú)意反對(duì)法律行為理論是逐漸形成的觀點(diǎn)，也無(wú)意否定逐漸形成的法律行為理論對(duì)商行為制度產(chǎn)生的影響。然而，從歷史角度來(lái)看，商行為作為獨(dú)立于法律行為之外的法律現(xiàn)象，卻是不容置疑的。無(wú)論在法國(guó)還是德國(guó)的私法體系中，商行為最初是民法之外的客觀存在，也是法律行為制度之外的獨(dú)立存在。但是，當(dāng)法律行為在私法上取得了統(tǒng)治地位后，商行為的獨(dú)立存在開(kāi)始受到?jīng)_擊。在學(xué)術(shù)研究方面，學(xué)者在對(duì)比研究商行為和法律行為的關(guān)系中，向商行為概念注入了理性主義色彩。在立法發(fā)展方面，因?yàn)樗椒▋?nèi)容的逐漸統(tǒng)一，立法者在修訂商法典條款時(shí)，也將參考、斟酌關(guān)于法律行為的民法規(guī)定。
在私法內(nèi)部，民法規(guī)范與商法規(guī)范、法律行為與商行為的影響是相互的。法律行為理論從商行為的發(fā)展中汲取了營(yíng)養(yǎng)，也向商行為制度注入了諸多民法思想。民法規(guī)范與商法規(guī)范、法律行為與商行為的影響又是漸進(jìn)的。截至今日，除了個(gè)別國(guó)家實(shí)現(xiàn)了從民商分立向民商合一的轉(zhuǎn)變，絕大多數(shù)境外商法典沒(méi)有全盤(pán)引入法律行為理論，也從未將意思表示全面納入商行為制度。這樣，商行為制度在參考了法律行為制度的同時(shí)，也保留了自身的傳統(tǒng)內(nèi)容。例如，各國(guó)商法典在規(guī)定商行為概念時(shí)，通常都采用了營(yíng)業(yè)活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)等概念，從而回避了直接引入意思表示或者法律行為的做法。各國(guó)學(xué)者研究商行為特征時(shí)，通常都將關(guān)注重點(diǎn)放在商行為的營(yíng)業(yè)性、持續(xù)性、公開(kāi)性和職業(yè)性等方面，而極少探尋交易主體的主觀態(tài)度或者真實(shí)意思。這樣，在很多情況下，即使某項(xiàng)交易不是出于交易主體的真實(shí)意思，法官也不得直接宣布交易無(wú)效或者決定撤銷(xiāo)交易。這或許就是對(duì)法律制度的歷史傳承，或許就是對(duì)商行為制度現(xiàn)狀的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)。
（二）理論的視角
私法分為民法與商法，此乃私法的二元制結(jié)構(gòu)。在各國(guó)實(shí)證法體系中，并不存在統(tǒng)一的私法法典，但卻幾乎無(wú)人否認(rèn)私法的觀念及其法理存在。[3]筆者認(rèn)為，私法的首要價(jià)值在于維護(hù)私法自治精神，鼓勵(lì)私人自主安排內(nèi)部事務(wù)，限制公權(quán)力過(guò)度介入私人關(guān)系。就此而言，私法的調(diào)整對(duì)象是統(tǒng)一的，私法的基本價(jià)值也是相同的，民事和商事關(guān)系皆為私法關(guān)系，民法和商法皆為私法，皆應(yīng)奉行私法自治的基本理念。只有在不適于私人自主安排內(nèi)部事務(wù)，或者私人無(wú)法自主解決爭(zhēng)議時(shí)，才需要公權(quán)力或者公法的介入。
民法和商法作為私法的組成部分，其規(guī)范的社會(huì)關(guān)系沒(méi)有實(shí)質(zhì)差異。在此前提下，雖然無(wú)人否定制定商事特別法的必要性，但應(yīng)否制定商事普通法，卻引發(fā)了各種學(xué)術(shù)爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，境外立法者主張?jiān)谝?guī)范某些私法關(guān)系時(shí)，優(yōu)先適用更適合于規(guī)范商事關(guān)系的特別法規(guī)范。換言之，制定商事普通法或者商法典，只是對(duì)于立法技術(shù)的選擇，而非試圖人為地創(chuàng)造與民事關(guān)系并列的商事關(guān)系。
民法作為私法普通法，可以覆蓋各種私法關(guān)系。然而，普適性的民法規(guī)范既有優(yōu)點(diǎn)，也有缺點(diǎn)。普適性私法規(guī)范堅(jiān)持了私法自治，凸顯了對(duì)抗公權(quán)力的獨(dú)特的價(jià)值；建構(gòu)私法體系，就是要擴(kuò)大、充實(shí)自由意志的空間，抵御國(guó)家公權(quán)力的過(guò)度介入。在我國(guó)，佟柔教授曾提出了這樣的開(kāi)創(chuàng)性觀點(diǎn)，即民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是商品關(guān)系或者主要是商品關(guān)系。筆者看來(lái)，與其說(shuō)佟柔教授提出了關(guān)于民法調(diào)整范圍的質(zhì)的規(guī)定性，不如說(shuō)他提出了私法的質(zhì)的規(guī)定性。其實(shí)，私法如何制約公權(quán)力向私人關(guān)系領(lǐng)域的滲透，向來(lái)是私法發(fā)展的核心問(wèn)題。在我國(guó)，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的管制經(jīng)濟(jì)時(shí)期，公權(quán)力的觸角不僅強(qiáng)化了行政權(quán)力的固有領(lǐng)域，還深入私法的傳統(tǒng)領(lǐng)域，嚴(yán)重地約束了私人利益的實(shí)現(xiàn)。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放政策的實(shí)施，發(fā)展經(jīng)濟(jì)成為立法者的首要目標(biāo)，維護(hù)私人權(quán)利的重要性才顯現(xiàn)出來(lái)，私法的重要地位才得以顯現(xiàn)。
然而，在調(diào)整功能方面，普適性私法規(guī)范卻帶有局限性和不適應(yīng)性。在現(xiàn)實(shí)中，私法關(guān)系復(fù)雜多變，無(wú)分別地適用普適性私法規(guī)范，容易導(dǎo)致法律調(diào)整效果的不公平，從而削弱普適性私法規(guī)范的適應(yīng)性。聰明的立法者應(yīng)該有效地調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系，而不應(yīng)無(wú)度捍衛(wèi)普適性私法規(guī)范的純潔性，更不應(yīng)輕視普適性私法規(guī)范的固有缺陷。制定適合于規(guī)范某些特殊私法關(guān)系的特別私法，是提升私法適用性的重要手段。其實(shí)，各國(guó)民法典早已注意了私法規(guī)范普適性和適用性的結(jié)合。各國(guó)商法典在堅(jiān)持公民（自然人）法律地位平等原則之時(shí)，并未忽略公民（自然人）現(xiàn)實(shí)地位的實(shí)際差異。為了矯正公民（自然人）法律地位與實(shí)際地位的現(xiàn)實(shí)偏差，各國(guó)民法典都依照公民（自然人）的識(shí)別能力，將其再分為有行為能力人和無(wú)行為能力人等，從而建立了合乎于平等原則的法律矯正機(jī)制。與此相似，商法作為私法的重要組成部分，立法者根據(jù)私法關(guān)系是否具有“商”的屬性，專(zhuān)門(mén)設(shè)置相應(yīng)的技術(shù)性規(guī)范。商法典是為了修正或者補(bǔ)充民法典的原則性規(guī)定，而不是為了創(chuàng)造某種獨(dú)立于私法的新的體系，也從未改變商事關(guān)系的私人關(guān)系本質(zhì)。
筆者認(rèn)為，在私人關(guān)系上，存在一種雙層法律秩序。一是商法秩序，即基于商法規(guī)范調(diào)整而結(jié)成的商事關(guān)系；二是民法秩序，即通過(guò)民法規(guī)范加以調(diào)整而結(jié)成的狹義的民事關(guān)系，兩者統(tǒng)稱(chēng)為民商事法律關(guān)系或者私法關(guān)系。各種具有“商”的屬性的私人關(guān)系，都存在由商法和民法調(diào)整的可能，存在由商法優(yōu)先調(diào)整的可能。對(duì)于具有“商”的屬性的私人關(guān)系而言，如果商法做出特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用商法規(guī)范；商法沒(méi)有做出特別規(guī)定時(shí)，直接適用普通私法。在調(diào)整私人關(guān)系上，商法與民法系共同發(fā)揮作用，而不是此進(jìn)彼退的關(guān)系。同理，凡屬于“商”的范疇，商法對(duì)商行為做出特別規(guī)定的，優(yōu)先適用商法規(guī)范；商法沒(méi)有對(duì)商行為做出特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用普通私法。因此，在法律行為與商行為的關(guān)系上，民法與商法也是相互配合，而不是彼此替代的。
關(guān)于商行為的法律地位，學(xué)者存在這樣的誤會(huì)，即商行為是對(duì)應(yīng)于商法的概念。如果不存在商法或者商法沒(méi)有自己的調(diào)整領(lǐng)域，商行為制度就失去了存在價(jià)值。這種基于邏輯推理而提出的學(xué)術(shù)意見(jiàn)，在分析前提上存在明顯的缺陷，即忽視了形式意義上商法的存在。筆者認(rèn)為，商行為即商法上的行為，只要存在商法（無(wú)論是實(shí)質(zhì)意義上的商法還是形式意義的商法），就必然存在商行為。
二、商行為的制度功能比較
商法學(xué)者普遍接受了“商行為”術(shù)語(yǔ)，然而，確切定義商行為卻相當(dāng)困難。一方面，在民商合一體制下，只有民法典而無(wú)商法典，這就致使學(xué)者很難在商法解釋學(xué)上達(dá)成共識(shí)。另一方面，在民商分立體制下，各國(guó)的立法體系不同。在客觀主義體系下，商行為泛指商法規(guī)定的各種營(yíng)業(yè)活動(dòng)；在主觀主義體系下，商行為卻指商人實(shí)施的營(yíng)業(yè)活動(dòng)；在折中主義體系下，法官在認(rèn)定商行為時(shí)，要考慮商人及商人資格；而在認(rèn)定商人及其資格時(shí)，又要考慮商行為的商法含義。這樣，就產(chǎn)生了商行為與商人在概念上的交互影響。
（一）主觀主義體系與商行為
按照主觀主義體系，商人及商人資格是認(rèn)定商行為、確定商法規(guī)范適用的核心標(biāo)準(zhǔn)。《德國(guó)商法典》第343條第1款規(guī)定，商行為是指屬于經(jīng)營(yíng)商人的營(yíng)業(yè)的一切行為。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，商人或者商人資格是決定商法規(guī)范適用的核心因素，商行為是派生于商人的特別概念。在認(rèn)定商行為時(shí)，必須考慮兩個(gè)重要的構(gòu)成要件，即商人身份和有關(guān)行為屬于經(jīng)營(yíng)商事?tīng)I(yíng)業(yè)。[4]因此，凡是商人實(shí)施的營(yíng)業(yè)行為，皆為商行為；至于商人的婚姻和情意等純粹的私人行為，公法人履行公共管理職能的行為，被排斥在商行為之外。在主觀主義體系下，商人既是商法的核心概念，也是適用商法典規(guī)范的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果自然人或者組織具備了商人資格，即可確定商行為的含義，進(jìn)而決定商法規(guī)范的適用。由此，在主觀主義體系下，“商人及其資格的認(rèn)定”——“商行為的認(rèn)定”——“商法規(guī)范的適用”，就成為法律適用的遞進(jìn)邏輯。
主觀主義體系構(gòu)建于商人及其資格這一確定概念的基礎(chǔ)上，在確定商法規(guī)范的適用方面，主觀主義體系具有獨(dú)特的制度優(yōu)勢(shì)。然而，采取主觀主義體系的國(guó)家，必須妥善解決商人資格的認(rèn)定問(wèn)題。這些國(guó)家通常都建立了比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳淌碌怯涹w系。鑒于各國(guó)實(shí)踐中存在應(yīng)辦理登記卻未辦理登記的情形，以及依法無(wú)需辦理登記的復(fù)雜情形，如何認(rèn)定這些未辦理、無(wú)需辦理登記的“經(jīng)商者”身份，就成為主觀主義體系下必須認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。德國(guó)商法典不僅刻意建立了完善的商事登記制度，德國(guó)法院還發(fā)展了表見(jiàn)商人和表見(jiàn)非商人等概念。表見(jiàn)商人，即社會(huì)公眾基于法律行為理論而推斷認(rèn)為，進(jìn)行了某種意思表示并愿意以商人方式承擔(dān)責(zé)任的行為人，即使未經(jīng)商事登記，亦為商人。表見(jiàn)非商人屬于一種相反情況，即行為人具備了商人資格本質(zhì)，但卻有意創(chuàng)造不具有商人資格的外觀。如果商人與他人達(dá)成豁免商法規(guī)范的約定，按照表見(jiàn)非商人的觀念，即免去商人承擔(dān)德國(guó)商法典規(guī)定的加重責(zé)任。
通常認(rèn)為，德國(guó)商法體現(xiàn)了主義立法體系的特征，我國(guó)有的學(xué)者還主張仿效德國(guó)立法構(gòu)建我國(guó)商法體系。應(yīng)該說(shuō)，在德國(guó)《商法典》范圍內(nèi)，這種學(xué)術(shù)歸納是恰當(dāng)?shù)?。如果還關(guān)注德國(guó)《商法典》以外的商事特別法，那么，將德國(guó)商法歸結(jié)為主觀主義立法，就不很準(zhǔn)確。德國(guó)證券交易法、匯票和支票法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法以及商事組織法并非完全遵從主觀主義傳統(tǒng)，按照這些商事特別法規(guī)定，不具備商法典規(guī)定的商人資格，但卻實(shí)施了商事特別法規(guī)定的行為，也應(yīng)當(dāng)遵守商事特別法規(guī)定。在此意義上，德國(guó)《商法典》堅(jiān)持了主觀主義思想，而德國(guó)商法卻絕非完全排斥客觀主義色彩。
（二）客觀主義體系與商行為
在客觀主義體系下，商行為的范圍和種類(lèi)由商法典明確規(guī)定。商法典規(guī)定的行為，屬于商行為，反之，不屬于商行為，也不適用商法規(guī)范。在大陸法系國(guó)家中，《西班牙商法典》是堅(jiān)持客觀主義傳統(tǒng)的代表。其第2條第1款規(guī)定，凡從事商事交易者，無(wú)論是否具有商人身份，也無(wú)論本法是否詳細(xì)指明，均受本法約束；本法沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定的，受普遍認(rèn)可的商業(yè)習(xí)慣約束；兩者均無(wú)相應(yīng)規(guī)定的，受一般規(guī)則的約束。第2條第2款還就商業(yè)交易作出概括規(guī)定，即商事交易由本法規(guī)定之，其他性質(zhì)相似的交易，被推定為商事交易。按照此種立法例，凡屬于商事交易或者商行為，無(wú)論法定還是推定的商事交易或者商行為，均適用商法典相關(guān)規(guī)定，這就形成了“商行為的認(rèn)定”——“商法規(guī)范的適用”的法律適用過(guò)程，從而排除了商人身份在確定商法規(guī)范適用上的作用。
1885年《西班牙商法典》是西班牙商法的基本組成部分，該法典反對(duì)把社會(huì)劃分為不同的職業(yè)階層，主張商業(yè)精神深入各個(gè)社會(huì)階層。商法作為調(diào)整商業(yè)交易的法律，不必考慮從事交易者的身份，唯有如此，才能鞏固和發(fā)展這一部門(mén)法。然而，任何制定法都無(wú)法窮盡商行為的類(lèi)型，在法定的商行為類(lèi)型以外，必然存在各種新型的或者非典型的商行為。為了避免列舉式立法帶來(lái)的疏漏，其還規(guī)定了“其他性質(zhì)相似的交易”作為兜底條款。至于何謂“性質(zhì)相似的交易”，《商法典》沒(méi)有作出明文規(guī)定，應(yīng)由法學(xué)家和法官加以解釋?zhuān)@就為引入主體標(biāo)準(zhǔn)留下了缺口。因此，有學(xué)者認(rèn)為，《西班牙商法典》也不是采取純粹的客觀主義體系。當(dāng)今西班牙法學(xué)界幾乎一致主張摒棄現(xiàn)有的商法典，因?yàn)樵摲ǖ錈o(wú)法證明它能夠形成一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目陀^主義體系；而商人的概念（尤其是企業(yè)的概念）正在以一種微弱的方式再次被重視。西班牙法學(xué)界的主導(dǎo)思想是以商業(yè)企業(yè)概念為核心，以重建主體標(biāo)準(zhǔn)為方向來(lái)復(fù)興商法，這就意味著要徹底變革現(xiàn)行商法典。[5]
（三）折中主義體系與商行為
折中主義體系，是兼具主觀主義和客觀主義色彩的商法體系。無(wú)論是主觀主義因素引入了客觀主義因素，還是客觀主義參考了主觀主義因素，必然使得《商法典》的性格處于某種不確定狀態(tài)。如前所述，德國(guó)在《商法典》之外制定了商事特別法，還引入了表見(jiàn)商人的概念，這就緩和了德國(guó)商法的主觀主義色彩；西班牙《商法典》規(guī)定了“性質(zhì)相似的交易”，允許法官和學(xué)者加以解釋?zhuān)瑥亩徍汀渡谭ǖ洹返目陀^主義色彩?？梢哉f(shuō)，主觀主義和客觀主義的劃分是相對(duì)的，各國(guó)商法典的差異不完全是采取主觀主義或者客觀主義，而是接受主觀主義或者客觀主義的程度。
與多數(shù)歐洲國(guó)家的情況相似，法國(guó)商法最初也是商人法。法國(guó)于1673年頒布了路上貿(mào)易法令，延續(xù)了以往的主觀主義體系。法國(guó)直到起草《商法典》時(shí)，情況才發(fā)生了變化。據(jù)稱(chēng)，商法典起草者在古老的主觀主義和新興的客觀主義原則之間猶豫不定，又不希望作出“二者必居其一”的選擇，最終決定將商人和商事交易的兩個(gè)概念同時(shí)作為商法典的基礎(chǔ)。該法典在商事交易中引申了商人的定義，關(guān)于商事交易的定義又取決于從事這種活動(dòng)并對(duì)商事活動(dòng)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的人。這樣，在適用法國(guó)商法典時(shí)，既要考慮商人及其資格，也要考慮商行為或者商事交易。法國(guó)《商法典》第1條規(guī)定，商人是“從事商事交易并一次作為經(jīng)常業(yè)務(wù)的人”。然而，“要明確哪些行為是商行為，則要根據(jù)法國(guó)《商法典》第632條以下條款來(lái)判斷……在法國(guó)1804年《商法典》中，商行為決定著商人的身份和范圍，決定著法院的管轄范圍”。[6]
法國(guó)《商法典》具有的混合特征，加劇了確定商行為含義的困難，但卻為商法研究打開(kāi)了空間。法國(guó)學(xué)者先后提出了三種商行為的定義：第一，商行為是流通行為，按照此種學(xué)說(shuō)，某種法律行為只要介入生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的財(cái)富流通，即為商行為。第二，商行為是投機(jī)行為，即商行為是一種為了實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)的目的，就產(chǎn)品的加工或者交換進(jìn)行投機(jī)而實(shí)施的行為。第三，商行為是企業(yè)實(shí)施的行為，即商行為要以“行為的重復(fù)、有某種組織”作為前提，即要以企業(yè)作為基礎(chǔ)。法國(guó)的伊夫·居榮教授在分析后主張，凡想成為商人者，就應(yīng)當(dāng)實(shí)施《商法典》第632條意義上的商行為；商行為應(yīng)該是“在為實(shí)現(xiàn)金錢(qián)利益之目的而進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)中，實(shí)施的某種中介行為”。[7]
（四）關(guān)于商行為功能的總結(jié)
商法學(xué)界普遍主張采用商行為的概念，商法學(xué)界對(duì)商行為特征的歸納也是基本相同的，即商行為具有營(yíng)業(yè)性、公開(kāi)性、持續(xù)性和營(yíng)利性特征。然而，在界定商行為的含義時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)采取主觀主義學(xué)說(shuō)還是客觀主義學(xué)說(shuō)，各國(guó)商事制定法的規(guī)定不盡一致。我國(guó)學(xué)者正在努力推進(jìn)商法系統(tǒng)化工作，如何確定商行為的商法地位，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。
筆者認(rèn)為，德國(guó)商法典作為主觀主義體系的代表，構(gòu)造了相對(duì)成熟的商法體系，值得借鑒。一方面，商人身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)清晰，這樣，就比較容易界定那些派生于商人資格的商行為概念。法國(guó)商法最初也接受了商人法觀念，但基于特殊的政治和社會(huì)原因，最終選擇了折中主義。時(shí)至今日，不少學(xué)者主張商法回歸到主觀主義體系。另一方面，商業(yè)活動(dòng)豐富多彩，商行為的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，商事制定法無(wú)論如何細(xì)致周密，都難以全面規(guī)定各種商行為。在這種情況下，試圖將商行為納入法定化軌道，難免妨礙商業(yè)活動(dòng)的創(chuàng)新和深入。
對(duì)于德國(guó)商法典遵從的主觀主義思想，私法學(xué)界存在爭(zhēng)議。有學(xué)者聲稱(chēng)，主觀主義商法即為商人法，是為商人利益服務(wù)的法律，它背離了現(xiàn)代社會(huì)崇尚的平等原則。這種感性化的批評(píng)有些言過(guò)其實(shí)。站在商人角度觀察商法，恰恰是為了探尋商業(yè)規(guī)律的特殊性，準(zhǔn)確說(shuō)明商人的本質(zhì)，絕不是授予商人以特權(quán)或者優(yōu)勢(shì)地位。德國(guó)卡納里斯教授指出，要注意避免一種誤解，即認(rèn)為主觀主義標(biāo)準(zhǔn)會(huì)損害法律主體的平等性原則。這是因?yàn)?，即使在商人法的意義上理解商法，它也很少導(dǎo)致商人特權(quán)，恰恰相反，商法要求商人遵守更嚴(yán)格的要求和標(biāo)準(zhǔn)。[8]不僅如此，商法還是合同自由的積極“領(lǐng)路人”。與現(xiàn)行德國(guó)的民法條款相比，商法承認(rèn)更大限度的自由和自治，當(dāng)今立法者也從未放棄這種努力。[9]然而，或許因?yàn)檫@些分析還不具有足夠的說(shuō)服力，德國(guó)、法國(guó)和日本等國(guó)商法學(xué)者正在研究能否將企業(yè)作為商法的基礎(chǔ)概念。在這種新學(xué)說(shuō)中，未來(lái)的商法將是以企業(yè)為中心而展開(kāi)的一整套法律規(guī)范，以企業(yè)替代商人，以企業(yè)活動(dòng)替代商行為，這就構(gòu)成了未來(lái)商法的特質(zhì)。[10]
三、商行為與法律行為
在商行為和法律行為的關(guān)系上，多數(shù)學(xué)者選擇了對(duì)比研究的角度，并經(jīng)常以買(mǎi)賣(mài)作為研究的模型。必須承認(rèn)，買(mǎi)賣(mài)作為最原始的交易形式，既可納入商法的研究視野，也可納入民法學(xué)的研究領(lǐng)域。然而，各式買(mǎi)賣(mài)的共同屬性總是多于不同買(mǎi)賣(mài)的個(gè)別屬性，即使在買(mǎi)賣(mài)的驗(yàn)收義務(wù)、索賠期以及轉(zhuǎn)售限制等方面存在差異，民法和商法的基本結(jié)論也是相同的?；蛞蛉绱?，學(xué)者才將商行為歸人法律行為的范疇。
筆者認(rèn)為，標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是各種買(mǎi)賣(mài)的共同結(jié)果，卻不是買(mǎi)賣(mài)的全部屬性。買(mǎi)賣(mài)規(guī)則的核心內(nèi)容是：轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)的意思表示加轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)的效果。標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移效果，乃買(mǎi)賣(mài)法直接規(guī)范的內(nèi)容；標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示，卻有賴(lài)于法律行為制度。正因如此，以買(mǎi)賣(mài)取得標(biāo)的物所有權(quán)，才區(qū)別于以其他方式繼受取得標(biāo)的物的所有權(quán)。如買(mǎi)受人可依法院強(qiáng)制執(zhí)行程序取得標(biāo)的物所有權(quán)，而無(wú)需買(mǎi)賣(mài)雙方的共同意思表示；還可根據(jù)善意取得規(guī)則取得標(biāo)的物之所有權(quán)，而無(wú)需基于原所有權(quán)人的真實(shí)意思。因此，標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是買(mǎi)賣(mài)合同的共同效果，卻并非買(mǎi)賣(mài)合同的全部?jī)?nèi)涵。
私法自治乃私法的靈魂，意思表示乃私法自治的本質(zhì)要求，以意思表示為構(gòu)成要素的法律行為在私法中居于統(tǒng)治地位。私法自治的核心價(jià)值在于允許當(dāng)事人自我控制私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過(guò)法律行為制度，承認(rèn)任意主義調(diào)整方式的正當(dāng)性，最終實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人自行設(shè)定、變更或者消滅民事法律關(guān)系的目的。在德國(guó)，民法學(xué)家提出法律行為的概念，并非因?yàn)榉尚袨槟軌蛞鹈袷路申P(guān)系產(chǎn)生、變動(dòng)和終止，而主要是因?yàn)榉尚袨橄狄砸馑急硎緸闃?gòu)成要素，從而限度地展現(xiàn)了私法自治精神?！八椒ㄗ灾卧瓌t經(jīng)由法律行為（尤其是契約）而實(shí)踐，法律行為乃實(shí)踐私法自治的主要機(jī)制”，[11]“私法自治系借法律行為而實(shí)踐，法律行為則以意思表示為要素”。[12]法律行為植根于私法自治思想，無(wú)疑在法律事實(shí)中占據(jù)了最重要的地位。其他事實(shí)也能導(dǎo)致私法關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅，但卻只處于從屬地位。沿著私法自治的思路，形成了“意思表示——法律行為——私法自治”的倫理實(shí)現(xiàn)過(guò)程。為了限度地發(fā)揮法律行為的制度功效，各國(guó)私法學(xué)者不斷發(fā)展了意思表示理論，發(fā)明了諸如探求真意的法律行為解釋原則。
商法作為私法的特別法，也要遵循私法自治的原則，學(xué)者在分析買(mǎi)賣(mài)等交易時(shí)，不可避免地要論及意思表示。筆者認(rèn)為，意思表示的優(yōu)越地位，植根于私法自治和所有權(quán)神圣觀念。商事交易沒(méi)有廢棄私法自治原則的統(tǒng)治地位，但卻更關(guān)注交易效率的提升，這就改變了對(duì)私法自治的單一觀察路徑。與此同時(shí)，在商事交易中，商法不拘泥于各種“有形財(cái)產(chǎn)”，甚至不很關(guān)心有形財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值，而是更關(guān)注各種財(cái)產(chǎn)的價(jià)值和價(jià)格補(bǔ)償機(jī)能。這樣，私法自治和意思表示的商法地位有所降低。我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定，非住宅建設(shè)用地土地使用權(quán)的自動(dòng)續(xù)期，留置財(cái)產(chǎn)與債權(quán)債務(wù)關(guān)系之間無(wú)需牽連，這就反映了商事關(guān)系的特點(diǎn)。
首先，各國(guó)學(xué)者研究商行為概念時(shí)，不約而同地強(qiáng)調(diào)商行為的營(yíng)業(yè)性、持續(xù)性、公開(kāi)性和職業(yè)性，已不再拘泥于意思表示之主觀性，基本回避了商行為與意思表示之間的聯(lián)系?？梢哉f(shuō)，意思表示是營(yíng)業(yè)行為的通常要素，但卻不是必備要素。即使商人未表示其活動(dòng)屬于商行為，仍應(yīng)確定為營(yíng)業(yè)行為。必須看到，在學(xué)術(shù)界，還沒(méi)有哪位學(xué)者公然否認(rèn)法律行為和意思表示的制度價(jià)值，也沒(méi)有哪位學(xué)者聲稱(chēng)意思表示或者法律行為在商法領(lǐng)域中的衰落。然而，多數(shù)學(xué)者強(qiáng)調(diào)商行為的營(yíng)業(yè)性，還有部分學(xué)者主張商行為屬于事實(shí)行為，這些主張印證了商法學(xué)者的潛在觀念。即在學(xué)說(shuō)上，商行為不是法律行為或者意思表示的簡(jiǎn)單延伸，無(wú)需包含意思表示因素，但卻必須符合營(yíng)業(yè)性的特征。
其次，商法關(guān)注商行為的特定法律效果，極少重復(fù)關(guān)于意思表示的民法規(guī)定。換言之，只要商人實(shí)施了商行為，無(wú)論其主觀意圖或者意思表示如何，即當(dāng)然產(chǎn)生某種特定的法律效果。“當(dāng)然產(chǎn)生某種結(jié)果”與“推定產(chǎn)生某種結(jié)果”是不同的法律調(diào)整機(jī)制。如果某種行為當(dāng)然產(chǎn)生某種結(jié)果，說(shuō)明即使行為人提出反證，也不足避免法定效果的產(chǎn)生；如果系推定產(chǎn)生某種效果，就說(shuō)明行為人可以提出反證，進(jìn)而避免承擔(dān)某種法律效果。如在汽車(chē)經(jīng)銷(xiāo)商促銷(xiāo)期間，消費(fèi)者向經(jīng)銷(xiāo)商購(gòu)買(mǎi)一輛汽車(chē)，經(jīng)銷(xiāo)商向消費(fèi)者附贈(zèng)一部移動(dòng)電話。在實(shí)務(wù)上，即使經(jīng)銷(xiāo)商系以“贈(zèng)與”名義向消費(fèi)者提供該移動(dòng)電話，但卻不應(yīng)將其解釋為“贈(zèng)與關(guān)系”，更不允許經(jīng)銷(xiāo)商借此逃避買(mǎi)賣(mài)法上的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。此等強(qiáng)制產(chǎn)生的效果，來(lái)源于立法者對(duì)商人和商行為營(yíng)利性的基本判斷。這種特殊規(guī)則明顯背離了意思自治，卻合乎商事活動(dòng)的本質(zhì)。唯需要立法者關(guān)注的是慎重甄別，謹(jǐn)慎地規(guī)定該等強(qiáng)制效果，以免過(guò)度加劇一方當(dāng)事人責(zé)任。
再次，商事裁判法官經(jīng)常援用推定規(guī)則。有學(xué)者主張，法官的推定，系依照案件的客觀或者基礎(chǔ)事實(shí)，推定當(dāng)事人意思的裁判活動(dòng)。在許多場(chǎng)合下，經(jīng)法官推定而“產(chǎn)生”的意思，已幾乎不再是當(dāng)事人意思，而是法官意思，法官意思成為在當(dāng)事人意思中加入的“獨(dú)立第三方”意思。其實(shí)，真正的問(wèn)題或許在于，究竟什么才是維系交易的正當(dāng)基礎(chǔ)？是當(dāng)事人的真實(shí)意思，還是一方當(dāng)事人給與他方當(dāng)事人的合理信賴(lài)？從行為人角度來(lái)看，強(qiáng)調(diào)真實(shí)意思無(wú)疑維護(hù)了行為人的私人利益；如果否定了行為人真實(shí)意思的核心地位，必然摧毀私法的基本價(jià)值，必然危及私人財(cái)產(chǎn)的安全，甚至誘發(fā)對(duì)私人權(quán)利的任意侵蝕。但是，自相對(duì)人角度來(lái)看，過(guò)分尊重行為人的真實(shí)意思，甚至認(rèn)為行為人的非真實(shí)意思可能導(dǎo)致交易無(wú)效，就必然背離相對(duì)人的真實(shí)意思，危及相對(duì)人的合理利益。在法律行為解釋學(xué)上，傳統(tǒng)民法正在經(jīng)歷從意思主義向形式主義的轉(zhuǎn)變過(guò)程，而商事交易恰恰是促成這種轉(zhuǎn)變的動(dòng)力。必須指出，筆者不贊成籠統(tǒng)地采用折中主義學(xué)說(shuō)。折中主義學(xué)說(shuō)沒(méi)有合理限定意思主義和表示主義的適用范圍，不僅會(huì)使司法活動(dòng)失去確定性的標(biāo)準(zhǔn)，還將危及正常的交易秩序。因此，在私法范圍內(nèi)，應(yīng)該大致劃定意思主義和折中主義的適用范圍。即在民事審判中，應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持意思主義的主導(dǎo)地位；在商事審判中，應(yīng)該遵從表示主義的主導(dǎo)地位。
最后，在有些情況下，商事特別法排除了意思表示規(guī)則的適用。堅(jiān)守形式主義、摒棄意思主義，是商事活動(dòng)快捷性的內(nèi)在要求。在此方面，票據(jù)法或許走到了極端，關(guān)于票據(jù)的文義性解釋規(guī)則彰顯了形式主義的制度價(jià)值。如果債務(wù)人通過(guò)簽發(fā)票據(jù)履行債務(wù)，就必須嚴(yán)格遵守票據(jù)法規(guī)定。不符合票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)，不產(chǎn)生票據(jù)法上效力，而只能產(chǎn)生普通債券文書(shū)效力。再如，根據(jù)《證券法》第120條規(guī)定，按照依法制定的交易規(guī)則進(jìn)行的交易，不得改變其交易結(jié)果。據(jù)此，即使投資者系基于受脅迫或者受欺詐而買(mǎi)賣(mài)證券，即使該等買(mǎi)賣(mài)背離了投資者的真實(shí)意思，即使該等買(mǎi)賣(mài)屬于可撤銷(xiāo)、可變更的民事行為，也不得因?yàn)楫?dāng)事人意思表示不真實(shí)而否認(rèn)交易的有效性。在私法領(lǐng)域中，商法規(guī)范明顯地提升了外觀法理和形式主義的地位。
面對(duì)商業(yè)交易帶來(lái)的沖擊，傳統(tǒng)民法理論必須進(jìn)行重大變革。傳承了歷史的傳統(tǒng)民法理論試圖容納各種私法行為和私法關(guān)系，但又很難及時(shí)跟進(jìn)商業(yè)交易快速發(fā)展的實(shí)際需要。這樣，許多學(xué)術(shù)見(jiàn)解搖擺于歷史及現(xiàn)實(shí)之間，搖擺于傳統(tǒng)法理與現(xiàn)代商事交易之間。有的學(xué)者已意識(shí)到了傳統(tǒng)私法理論對(duì)現(xiàn)代商事交易的制約，并試圖創(chuàng)設(shè)或者引入新的學(xué)說(shuō)，以改造傳統(tǒng)私法理論。為了實(shí)現(xiàn)意思表示與現(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)的對(duì)接，考慮到商行為的客觀性特點(diǎn)，有的學(xué)者主張借鑒德國(guó)學(xué)術(shù)界提出的“無(wú)需意思表示的法律行為”或者“事實(shí)契約”理論。有的德國(guó)學(xué)者就提出，“傳統(tǒng)契約理論在解釋群體契約等契約類(lèi)型時(shí)已顯得牽強(qiáng)，為了迎合'法律行為必包含意思表示'的見(jiàn)解，它經(jīng)常不得不依靠默示推定、甚至擬制來(lái)確認(rèn)當(dāng)事人意思表示之存在”。[13]
應(yīng)該承認(rèn)，意思表示理論通常都能輾轉(zhuǎn)解釋大多數(shù)商行為的性質(zhì)。然而，之所以出現(xiàn)這種情況，首先在于所選擇的事例適合于得出如此結(jié)論。如在非商人之間以及商人之間，都發(fā)生買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，兩類(lèi)主體之間的買(mǎi)賣(mài)在性質(zhì)上并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，商法和民法在規(guī)則上也不存在太大差異。然而，如果選取某些非典型交易作為論證的事例，結(jié)論就不再那么清晰可辨。例如，關(guān)于銀行自動(dòng)取款機(jī)是否屬于意思表示，學(xué)術(shù)界就存在較大爭(zhēng)論。有日本學(xué)者提出，應(yīng)將計(jì)算機(jī)服務(wù)視為計(jì)算機(jī)之自動(dòng)意思表示。然而，計(jì)算機(jī)自動(dòng)發(fā)出的意思表示，這本身就是矛盾的概念。至少在理論上，只要輸入的密碼正確，計(jì)算機(jī)必然做出對(duì)應(yīng)的意思表示。在接受和執(zhí)行指令方面，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)完全不顧及發(fā)出指令方的身份，甚至不排除非自然人發(fā)出指令的情形。在證券交易中，也存在類(lèi)似情況。證券交易所計(jì)算機(jī)主機(jī)接受了以投資者密碼形式發(fā)出的指令，證券交易所主機(jī)即應(yīng)進(jìn)行撮合成交，它全然不考慮投資者是否生存，是否是被迫發(fā)出指令，是否存在冒名發(fā)出指令等情況。在類(lèi)似情況下，幾乎失去了意思表示的存在。極端地說(shuō)，在“無(wú)需意思表示的法律行為”中，已不存在意思表示的核心內(nèi)涵，也就不存在適用法律行為制度的可能。學(xué)術(shù)界堅(jiān)持稱(chēng)之為法律行為，并非基于這是法律行為，而是為了將這種行為繼續(xù)納入法律行為制度的規(guī)范內(nèi)容。
在商業(yè)社會(huì)中，當(dāng)意思表示失去了曾經(jīng)的統(tǒng)治地位時(shí)，替代意思表示并發(fā)生功能的，恰恰是商行為。必須指出，聲稱(chēng)商行為具有客觀性，并不表明商行為是與意思表示全然無(wú)關(guān)的外部事實(shí)，而是試圖揭示：鑒于外觀法理的地位日漸提升，法官認(rèn)定商行為時(shí)，不必拘泥于傳統(tǒng)的意思表示因素；即使僅憑某種外觀事實(shí)的存在，也足以認(rèn)定商行為的存在；凡商行為時(shí)，即當(dāng)然引起特定的商法效果，商人必須遵守商法規(guī)定的特殊義務(wù)。
四、商行為與非表意行為
商行為泛指商人為了營(yíng)業(yè)目的而實(shí)施的各種行為，其中，以財(cái)產(chǎn)或者權(quán)利交換為目的之各式交易乃商行為的典型。多數(shù)交易包含了意思表示的要素，這是建立法律行為制度的重要基礎(chǔ)?！八椒ㄉ系姆申P(guān)系……普遍都是由私人相互間的法律行為去形成的。但這種所謂'私法上的自治'，并不是絕對(duì)的原則”。[14]然而，商行為不限于由意思表示構(gòu)成的法律行為，事實(shí)行為和準(zhǔn)法律行為等，也能引起私法關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。法律行為與非法律行為不同，意思表示與非意思表示有別，根據(jù)此等狀況，可將對(duì)私人關(guān)系的法律調(diào)整方式分為法律行為調(diào)整方式和法定主義調(diào)整方式。[15]對(duì)于事實(shí)行為和準(zhǔn)法律行為，只能采取法定主義調(diào)整方式，不能采取法律行為的調(diào)整方式。
（一）民法上的“事實(shí)行為”和“準(zhǔn)法律行為”
按照行為人意思設(shè)定、變動(dòng)或者終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系，乃是行使民事權(quán)利的最主要方式。法律行為作為引起私法關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的主要法律事實(shí)，自然占據(jù)了極其優(yōu)越的地位。然而，由于其他法律事實(shí)也能導(dǎo)致私法關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，因此，不能得出私法效果唯取決于自由意志的學(xué)術(shù)結(jié)論。在私法上，凡是導(dǎo)致私法關(guān)系產(chǎn)生、變動(dòng)或者消滅的事實(shí)，皆為法律事實(shí)。與法律行為相對(duì)應(yīng)的，本文將其泛稱(chēng)為非表意行為，[16]主要包括事實(shí)行為和準(zhǔn)法律行為。
在民法上，凡在事實(shí)上存在某種行為，即產(chǎn)生某種法律效果時(shí)，該種行為即為事實(shí)行為。至于行為人有無(wú)取得該種法律效果的意思，在所不問(wèn)。比如無(wú)主物的先占、埋藏物的發(fā)現(xiàn)、遺失物的拾得等。準(zhǔn)法律行為，指以表現(xiàn)一定的意思內(nèi)容，并基于其表現(xiàn)而發(fā)生法律效果的行為，如出租人向承租人發(fā)出支付租金的催告（意思通知）、召集股東會(huì)會(huì)議的通知（觀念通知）、妻對(duì)夫通*行為的寬?。ǜ星楸硎荆?zhǔn)法律行為的效力依照法律規(guī)定而產(chǎn)生，但將一定心理狀態(tài)表現(xiàn)于外部作為特征，與法律行為或者意思表示相似，可在一定范圍內(nèi)類(lèi)推適用法律行為的規(guī)定。[17]
嚴(yán)格地說(shuō)，如此歸納事實(shí)行為和準(zhǔn)法律行為，并不能完全容納民法上的事實(shí)行為和準(zhǔn)法律行為。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒教授論及所有權(quán)權(quán)能時(shí)，分別羅列了占有、使用、收益和處分權(quán)能的諸多實(shí)證情形。如所謂使用，指依物的用法，不毀損其物或變更其性質(zhì)，以供生活上需要而言，例如居住房屋、耕作土地、乘用馬車(chē)、穿著衣服以及彈奏樂(lè)器；所謂收益，指收取所有物的天然孳息和法定孳息；所謂處分，包括事實(shí)上的處分和法律上的處分，前者指有形的變更或者毀損物的本體，例如拆除圍墻、解剖動(dòng)物、裁布制衣，以生產(chǎn)物品。[18]除了法定孳息以及法律上的處分外，所有權(quán)之其他權(quán)能均要通過(guò)行為人之行為實(shí)現(xiàn)。然而，究竟如何看待上述行為之性質(zhì)，鮮見(jiàn)學(xué)者著力論述。
（二）企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的“非表意行為”
在商事活動(dòng)中，行為人意思以外的其他原因亦能引起特定的法律效果，此等事例比比皆是。筆者曾按經(jīng)驗(yàn)主義標(biāo)準(zhǔn)，將商行為劃分為交易行為、事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為以及企業(yè)管理行為。[19]這種分類(lèi)系基于經(jīng)驗(yàn)主義立場(chǎng)，相關(guān)表達(dá)未必確切，也未必清晰地劃分了企業(yè)管理行為與“事實(shí)行為”和“準(zhǔn)法律行為”之間的界限，卻能直接反映企業(yè)運(yùn)行的實(shí)際狀況。筆者認(rèn)為，在營(yíng)利目的范圍內(nèi)，企業(yè)可能實(shí)施多種商行為，有必要將各種商行為納入私法規(guī)范的射程之內(nèi)。
一般來(lái)說(shuō)，交易行為皆屬于法律行為，將外觀法理與法律行為理論相結(jié)合，能夠更好地適用法律行為理論。然而，傳統(tǒng)私法向來(lái)關(guān)注處于交易中的私人權(quán)利，卻經(jīng)常忽視所有權(quán)人對(duì)所有物的占有、使用、收益和處分。這或許源于人們對(duì)所有權(quán)概念的習(xí)慣解釋?zhuān)此袡?quán)系基于所有的意思而對(duì)“物”行使的占有、使用、收益和處分。在理解上，所有權(quán)人行使所有權(quán)的行為，是權(quán)利人自我實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的行為，主要遵循自由處分原則，除非構(gòu)成所有權(quán)的濫用，法律不予過(guò)多介入。筆者認(rèn)為，這些不具有交易內(nèi)容的行為，并不是單純的私法權(quán)利之自主實(shí)現(xiàn)，而是商行為的特殊表現(xiàn)形式。
1．企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)
企業(yè)提供各種產(chǎn)品和服務(wù)，通常要經(jīng)過(guò)產(chǎn)品設(shè)計(jì)、生活組織、產(chǎn)品制造、產(chǎn)品檢驗(yàn)以及保管等企業(yè)內(nèi)部程序，最終才能提供給消費(fèi)者或者用戶。即使在產(chǎn)品銷(xiāo)售或者提供服務(wù)階段，也存在企業(yè)組織貨源、營(yíng)業(yè)設(shè)施的安裝、產(chǎn)品的分類(lèi)、商品的擺放等諸多附屬環(huán)節(jié)。企業(yè)從事相關(guān)活動(dòng)時(shí)，可能與相對(duì)人簽訂契約，也有可能完全由企業(yè)自行組織。
企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)，大致相當(dāng)于所有權(quán)的自我行使。必須看到，企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)活動(dòng)可能會(huì)導(dǎo)致所有權(quán)關(guān)系的產(chǎn)生或者變動(dòng)。如企業(yè)將面粉加工成面包，即失去了對(duì)面粉的所有權(quán)，卻獲得了對(duì)面包制成品的所有權(quán)?？梢?jiàn)，企業(yè)自主活動(dòng)也可引起私法關(guān)系的變動(dòng)。企業(yè)的自主活動(dòng)可能不涉及相對(duì)人，幾乎沒(méi)有必要從交易或者法律行為的角度規(guī)范。因此，構(gòu)建在交易基礎(chǔ)上的法律行為理論，很難適用于不具有交易內(nèi)容的企業(yè)自主行為。
有的民法學(xué)者認(rèn)為，這是應(yīng)由行為人自主進(jìn)行的活動(dòng)，它們與相對(duì)人或者意思表示無(wú)關(guān)，甚至不屬于私法規(guī)范的領(lǐng)域。然而，企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)并非完全由企業(yè)自主為之。在實(shí)證法層面上，企業(yè)自主行為并非處于脫法狀態(tài)，企業(yè)從事產(chǎn)品設(shè)計(jì)、制造、保管和運(yùn)輸?shù)然顒?dòng)時(shí)，必須承擔(dān)法律規(guī)定的特別義務(wù)。為了保證產(chǎn)品和服務(wù)的安全性，我國(guó)不僅制定了有關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，還禁止企業(yè)生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品。在此意義上，國(guó)家制定法已深入企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中。為了清晰表達(dá)企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)的權(quán)利和權(quán)力，有的民法學(xué)者提出了“私法上權(quán)力”的概念，以表達(dá)企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)。筆者認(rèn)為，對(duì)于企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)，可從權(quán)利（力）和行為等多個(gè)角度進(jìn)行解釋。作為與“私法上權(quán)力”的對(duì)應(yīng)概念，不妨將企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)行為稱(chēng)為“商事習(xí)慣法匕的行為”。
應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，“商事習(xí)慣法上的行為”通常不涉及企業(yè)的相對(duì)人，無(wú)需通過(guò)法律行為制度約束。但當(dāng)企業(yè)與相對(duì)人進(jìn)行交易時(shí)，又經(jīng)常牽涉這種“商事習(xí)慣法上的行為”。例如，為了避免消費(fèi)者攜帶包裹進(jìn)入超級(jí)市場(chǎng)，超級(jí)市場(chǎng)在營(yíng)業(yè)場(chǎng)所設(shè)置了自動(dòng)儲(chǔ)物柜或者人工儲(chǔ)物管理設(shè)施。企業(yè)設(shè)置服務(wù)設(shè)施的活動(dòng)，看似一種單純的事實(shí)狀態(tài)，卻被歸為“附屬商行為”，即基于營(yíng)業(yè)需要而實(shí)施的從屬于商品銷(xiāo)售或者服務(wù)提供的活動(dòng)。由于附屬商行為也是商行為，企業(yè)不僅要負(fù)責(zé)相關(guān)設(shè)施的安全，還要就該等設(shè)施缺陷引起的損害后果，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
2．企業(yè)決議
企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的非表意行為不限于企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)行為，還應(yīng)包含企業(yè)決議行為。[20]廣義上，可將“企業(yè)決議”的含義分解如下：一是企業(yè)作成的決議文件，如公司股東會(huì)決議；二是企業(yè)作出決議的行為，如公司董事會(huì)形成決議的行為和過(guò)程；三是企業(yè)成員表達(dá)自己意思的行為，如公司股東的投票行為。在本文中，側(cè)重于后兩種意義上的決議，即企業(yè)的決議行為以及企業(yè)成員的意思表示，不包括企業(yè)的決議文件。
筆者認(rèn)為，企業(yè)決議是企業(yè)法上的特殊概念。在企業(yè)運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，對(duì)于企業(yè)應(yīng)否作成企業(yè)決議，企業(yè)成員有權(quán)并依照自己的判斷獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)。對(duì)于企業(yè)管理機(jī)構(gòu)提出的議案，企業(yè)成員可做出贊成、反對(duì)或者棄權(quán)等意思表示，有權(quán)不參與或者拒絕參與企業(yè)決議。然而，企業(yè)若要形成獨(dú)立于企業(yè)成員的意思，就必須按照法律或者企業(yè)章程規(guī)定的表決權(quán)比例或者數(shù)量計(jì)算表決權(quán)。由于每個(gè)企業(yè)成員都有權(quán)發(fā)表獨(dú)立的意見(jiàn)，企業(yè)通常均不采取合意制的決議方式，因此，最終形成的企業(yè)意思就不再是全體成員的共同意思，而是各個(gè)企業(yè)成員獨(dú)立意思的偶然結(jié)合。所謂“結(jié)合”，即指企業(yè)按照法律和章程規(guī)定，分類(lèi)歸總各個(gè)企業(yè)成員的意見(jiàn)，從而得出某種意見(jiàn)構(gòu)成企業(yè)成員的結(jié)論性意見(jiàn)，并將該種結(jié)論性意見(jiàn)視為企業(yè)的意思。所謂“偶然”，系指每個(gè)企業(yè)成員分別表達(dá)的意思，通過(guò)事先確定的表決權(quán)規(guī)則，被擬制為企業(yè)的意思。每個(gè)企業(yè)成員的單獨(dú)意思，均不直接構(gòu)成企業(yè)意思；每個(gè)企業(yè)成員的單獨(dú)意思在轉(zhuǎn)換為企業(yè)意思以前，并不產(chǎn)生當(dāng)然的法律效果。由此，以企業(yè)成員之個(gè)別、獨(dú)立的意思為事實(shí)基礎(chǔ)，并依照多數(shù)決定的企業(yè)表決權(quán)規(guī)則，才得以最終擬制企業(yè)的意思。因此，就法律層面而言，企業(yè)意思不是任何公司成員的個(gè)別意思，而是滿足形成企業(yè)決議要求的各個(gè)獨(dú)立意思的偶然結(jié)合。
可見(jiàn)，企業(yè)決議是多個(gè)獨(dú)立的成員意思并存，偶然結(jié)合成為公司意思，進(jìn)而產(chǎn)生既定的、“達(dá)成企業(yè)意思”的法律效果。企業(yè)成員單獨(dú)表達(dá)的意思，只提供了形成企業(yè)意思的可能和條件，而不是企業(yè)意思的結(jié)果。企業(yè)決議存在于團(tuán)體法上，傳統(tǒng)民法上無(wú)對(duì)應(yīng)概念。有學(xué)者提出，企業(yè)決議乃多方法律行為，可由法律行為制度規(guī)范5然而，這種觀點(diǎn)頗值討論。企業(yè)決議系對(duì)企業(yè)意思的擬制，依法產(chǎn)生對(duì)企業(yè)及其企業(yè)成員之約束力，因此，類(lèi)似于法律行為。如果從企業(yè)成員角度來(lái)看，個(gè)別或者獨(dú)立表達(dá)的意思不是企業(yè)意思。股東意思之表達(dá)，并不屬于意思表示，而屬于意思通知。[21]因此，各個(gè)企業(yè)成員的“意思表示”，并不產(chǎn)生通過(guò)或者否決企業(yè)決議的效果。即使多數(shù)企業(yè)成員的意志很容易轉(zhuǎn)換為企業(yè)意思，但在性質(zhì)上，多數(shù)成員的意思依然有別于企業(yè)意思，企業(yè)成員的“意思表示”也不同于法律行為意義上的意思表示。
（三）企業(yè)行為的商法地位
在現(xiàn)代社會(huì)，大陸法系國(guó)家正在逐漸形成一種新的商法理論，[22]即認(rèn)為商法是從企業(yè)概念展開(kāi)的一種法律體系。在這種被稱(chēng)為企業(yè)法或者企業(yè)的對(duì)外私法中，商行為是企業(yè)的各種營(yíng)利行為或者活動(dòng)的總稱(chēng)。企業(yè)行為無(wú)論是否屬于法律行為或者交易行為，皆為商行為。
德國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，按照這種思路改造德國(guó)《商法典》，將是一種有風(fēng)險(xiǎn)的做法。[23]筆者認(rèn)為，之所以德國(guó)學(xué)者指出這種學(xué)說(shuō)的風(fēng)險(xiǎn)性，主要是因?yàn)樵摲N學(xué)說(shuō)與德國(guó)《商法典》的“實(shí)然法”規(guī)范之間存在尖銳沖突，而不是否定這種學(xué)說(shuō)的合理性。同樣，其他多數(shù)大陸法系國(guó)家均制定了本國(guó)商法典，如果不加考慮地引入這種新學(xué)說(shuō)，必將沖擊既有的實(shí)然法體系。
然而，我國(guó)沒(méi)有商法典，只存在商法之“應(yīng)然法”模式的選擇，但不存在實(shí)然法對(duì)該種新學(xué)說(shuō)的制約，無(wú)需擔(dān)心這種新學(xué)說(shuō)與實(shí)然法的沖突。對(duì)于尚未實(shí)現(xiàn)商法系統(tǒng)化的國(guó)家來(lái)說(shuō)，建立以企業(yè)為中心的商法體系，或許是個(gè)有價(jià)值的理論設(shè)想。一方面，在我國(guó)實(shí)現(xiàn)商法體系化的過(guò)程中，在觀念上，一直受到商法乃商人之法的羈絆。正因?yàn)槿绱耍袑W(xué)者反對(duì)制定商法典，甚至反對(duì)實(shí)現(xiàn)商法體系化。姑且不論制定商法典有無(wú)實(shí)益，實(shí)現(xiàn)商法體系化無(wú)疑是具有重大價(jià)值的。以企業(yè)概念為基礎(chǔ)的商法體系，擺脫了商人身份和資格的觀念限制，緩解了將商法視為商人特權(quán)法的擔(dān)心，不失為一個(gè)有益的選擇。另一方面，引入企業(yè)概念的前提，是要對(duì)企業(yè)的內(nèi)涵和外延加以界定。企業(yè)最初是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)色彩濃厚的概念，如果不加甄別地將企業(yè)概念引入商法，其可行性并非沒(méi)有疑問(wèn)。
在建立以商業(yè)企業(yè)為中心的商法體系中，我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)已進(jìn)行了有益嘗試。澳門(mén)特別行政區(qū)于1999年8月3日修訂了其《商法典》，澳門(mén)地區(qū)政府同日發(fā)布第40/99/M號(hào)令指出，“本法典將商業(yè)企業(yè)確定為基本概念，并以此建立商業(yè)活動(dòng)之整套新規(guī)則”?！坝捎趯⑸虡I(yè)企業(yè)確定為新商法體系中之基本概念，因而新法典須有另一體系構(gòu)架”，“本法典以創(chuàng)新方式對(duì)商業(yè)企業(yè)及以商業(yè)企業(yè)作為標(biāo)的之法律行為，加以特別規(guī)范”。[24]《澳門(mén)商法典》第1至3條分別規(guī)定了企業(yè)主、商業(yè)企業(yè)以及商行為的概念。所謂企業(yè)主，包括公司，也包括以自己的名義、自行或者透過(guò)第三人經(jīng)營(yíng)商業(yè)企業(yè)之一切自然人或者法人，相當(dāng)于通常意義上的股東或者投資者。企業(yè)或者商業(yè)企業(yè)是指，以持續(xù)及營(yíng)利交易為生產(chǎn)目的而從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之生產(chǎn)要素之組織，尤其從事以下活動(dòng)：生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)之產(chǎn)業(yè)活動(dòng)、生產(chǎn)流通中之中介活動(dòng)、運(yùn)送活動(dòng)、銀行及保險(xiǎn)活動(dòng)以及上述活動(dòng)之輔助活動(dòng)。從事不能與活動(dòng)主體分離的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之生產(chǎn)要素之組織，不視為企業(yè)。商行為主要是指：①法律根據(jù)企業(yè)之需要而特別規(guī)范之行為，尤其是商法典規(guī)范的行為以及類(lèi)似行為；②因經(jīng)營(yíng)企業(yè)而作出的行為。企業(yè)主所作之行為，視為因經(jīng)營(yíng)企業(yè)而作出的行為，但該等行為及作出行為的情況顯示有關(guān)行為并非因經(jīng)營(yíng)企業(yè)而作出者除外。
在商法體系轉(zhuǎn)型中，如果說(shuō)傳統(tǒng)大陸法受到實(shí)然法的羈絆，企業(yè)法體系尚處于學(xué)術(shù)討論中，那么，《澳門(mén)商法典》則是采納新商法學(xué)說(shuō)的重要實(shí)驗(yàn)者。當(dāng)然，《澳門(mén)商法典》的影響力較小、修改效果也有待觀察，但我們卻不妨樂(lè)觀地看待這種新商法體系的產(chǎn)生。
五、商行為的功能性
商行為是一種獨(dú)立的行為形態(tài)，它既可涵蓋意思表示，又不拘泥于意思表示，從而形成了與法律行為和其他行為相互交織的奇特局面。在商事活動(dòng)中，表意行為呈現(xiàn)了明顯的客觀性．非表意行為卻遠(yuǎn)離了意思表示的要素。商行為的如此特異性何以形成，筆者認(rèn)為，其原因亦應(yīng)回歸商法的功能性，即功能性是商行為的基本特質(zhì)，而商行為的功能性來(lái)源于商法的功能性。
民法的發(fā)展受益于哲學(xué)思考，民法被稱(chēng)為理性主義的法律，商法卻受益于貿(mào)易的發(fā)展，可被稱(chēng)為經(jīng)驗(yàn)主義的法律。然而，在觀念上，經(jīng)驗(yàn)主義通常意味著缺乏系統(tǒng)性。將商法稱(chēng)為經(jīng)驗(yàn)主義的法律，容易使人以為商法是零散的無(wú)序規(guī)則。其實(shí)，經(jīng)驗(yàn)主義法律與欠缺法律的系統(tǒng)性之間，并無(wú)直接牽連。如果觀察商法作為商人自治法的歷史，如果考慮商法最初起源于習(xí)慣法的事實(shí)，我們就不難理解經(jīng)驗(yàn)主義法學(xué)的真意所在。筆者認(rèn)為，規(guī)范現(xiàn)象或者當(dāng)事人之間整體的關(guān)系，而不是規(guī)范當(dāng)事人個(gè)別的法律關(guān)系，這才是經(jīng)驗(yàn)主義的核心。
商法的功能性迎合了商法之經(jīng)驗(yàn)主義法律的特點(diǎn)?？梢哉f(shuō)，構(gòu)建于法律關(guān)系學(xué)說(shuō)基礎(chǔ)上的法律是法學(xué)家的法律，不是商人的法律。商人更關(guān)心交易模型和結(jié)果，而不是法律關(guān)系。這樣，構(gòu)建于商業(yè)交易基礎(chǔ)上的商法，更像是商人的法律。在對(duì)比大陸和英美法系財(cái)產(chǎn)法的特點(diǎn)后，有的學(xué)者就得出這樣的結(jié)論：大陸法系于17世紀(jì)開(kāi)始的財(cái)產(chǎn)法是“用權(quán)利概念作為核心表達(dá)工具、抽象推理演繹而成的”。[25]英美法系財(cái)產(chǎn)法的特點(diǎn)是，以對(duì)象事實(shí)而非權(quán)利類(lèi)型為中心，根據(jù)具體情況作形象化觀察的情境思維，然后以提供救濟(jì)為謎底而不是以既有權(quán)利為依托，依據(jù)調(diào)整對(duì)象的情況適用相應(yīng)的裁判規(guī)則。[26]其實(shí)，無(wú)論財(cái)產(chǎn)法還是其他私法領(lǐng)域，英美法系都采取了一種實(shí)用主義態(tài)度，它更關(guān)注商業(yè)交易的實(shí)證模式，而非商業(yè)模式的理性思索和抽象。在大陸法系中，立法者和法官十分關(guān)心具體的法律關(guān)系，甚至先將整體的商業(yè)關(guān)系分解為各種具體的法律關(guān)系，再援用實(shí)然法規(guī)范予以調(diào)整。
然而，這種差異并不說(shuō)明兩大法系的法官必然得出不同的私法判斷結(jié)論。在大陸法系學(xué)者看來(lái)，民法規(guī)范是高度抽象的法律規(guī)范，借助合同整體解釋理論并引入附隨義務(wù)等，能夠全面、終極地解釋各種商業(yè)模式的內(nèi)在關(guān)系，從而達(dá)到與英美法系相似的判斷結(jié)果。應(yīng)該承認(rèn)，在多數(shù)情況下，法律關(guān)系學(xué)說(shuō)不僅能夠解釋多種復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系，還能夯實(shí)多種商業(yè)模式的法理基礎(chǔ)。然而，法律關(guān)系學(xué)說(shuō)自身也有缺點(diǎn)。為了實(shí)現(xiàn)對(duì)復(fù)雜商業(yè)關(guān)系的合理解釋?zhuān)行r(shí)候，學(xué)者和法官必須動(dòng)用各種手段，才能輾轉(zhuǎn)地解釋復(fù)雜的商業(yè)現(xiàn)象。在商業(yè)社會(huì)中，除了簡(jiǎn)單的交易形式以外，各種創(chuàng)新性交易都帶有綜合性的特點(diǎn)，它們交織了多種法律關(guān)系。如果將整體的商業(yè)交易分解為不同的法律關(guān)系，或許很容易判斷交易效力之有無(wú)。然而，這種人為的切割卻可能背離商業(yè)交易的本意，還可能導(dǎo)致法律和法律解釋的不確定性。
內(nèi)容提要: 商行為制度研究是我國(guó)商法學(xué)中相對(duì)薄弱的研究環(huán)節(jié)。在我國(guó)，少數(shù)學(xué)者否認(rèn)存在實(shí)質(zhì)意義上的商法，也反對(duì)設(shè)置商行為制度。在多數(shù)支持商法的學(xué)者中，有學(xué)者認(rèn)為商行為只是法律行為的延伸，少數(shù)學(xué)者主張商行為是事實(shí)行為，還有部分學(xué)者采取了擱置態(tài)度。這使得本已問(wèn)題叢生的商行為制度，陷入深深的迷霧中。筆者認(rèn)為，商法學(xué)者對(duì)于商行為特性的挖掘不足，部分商法支持者的態(tài)度猶豫不決，影響了對(duì)商行為制度的深入研究，也制約了商法學(xué)科的健康發(fā)展。本文擬從商行為的概念、地位、功能及其表現(xiàn)形式的特殊性等角度進(jìn)行分析，期待引發(fā)對(duì)商行為更多、更深入的討論。
一、商行為的概念和地位
商行為是商法上的行為，欲了解商行為，必先了解商法。商法和民法皆屬于私法，兩者調(diào)整的社會(huì)關(guān)系在其根本屬性上并無(wú)不同，均為平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，可稱(chēng)為“私人關(guān)系”。兩者的主要差別在于：對(duì)于特定范圍的私人關(guān)系，是否適宜優(yōu)先適用商法調(diào)整。商法是旨在規(guī)范私人關(guān)系的特別私法，民法是規(guī)范私人關(guān)系的普通私法。在有些國(guó)家中，立法者根據(jù)商人、商行為或者商事關(guān)系的特點(diǎn)，設(shè)置了多種商事特別法規(guī)范，以優(yōu)先調(diào)整特定范圍的私人關(guān)系。只有在沒(méi)有商法特別規(guī)定時(shí)，才適用民事普通法加以規(guī)范。
（一）歷史的視角
在私法發(fā)展，商法功能發(fā)生了一次被學(xué)者忽視了的巨大變革。最初的商法規(guī)范源于古羅馬萬(wàn)民法。“古羅馬法學(xué)家也承認(rèn)，許多契約不是由市民法支配的，而是由包括萬(wàn)民法在內(nèi)的習(xí)慣法所支配的。萬(wàn)民法適用于那些非羅馬公民的屬于諸民族的習(xí)慣法。的確，正是這種萬(wàn)民法支配著羅馬帝國(guó)范圍內(nèi)絕大多數(shù)類(lèi)型的商業(yè)交易”。[1]習(xí)慣或者習(xí)慣法是商人自發(fā)形成的、調(diào)整商人交易關(guān)系的行為規(guī)范，最初不是國(guó)家制定法。查士丁尼編纂《民法大全》時(shí)，主要收錄了當(dāng)時(shí)的市民法規(guī)范，以習(xí)慣形式存在的萬(wàn)民法則游離于“私法”之外。在羅馬社會(huì)，不具有市民資格的人可以從事各種商業(yè)活動(dòng)，商人的爭(zhēng)議交由商人行會(huì)自行解決，國(guó)家裁判機(jī)關(guān)只處理具有市民資格的人們之間的糾紛。這樣，對(duì)于大量不具備市民資格的商人來(lái)說(shuō)，相關(guān)爭(zhēng)議就被排斥在法院管轄權(quán)以外。在這個(gè)特殊的歷史時(shí)期，與其說(shuō)私法包括民法與商法，莫不如說(shuō)存在兩個(gè)不同的私法領(lǐng)域：一個(gè)是借助國(guó)家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)的私法法域，即后來(lái)發(fā)展成為民法的市民法；另一個(gè)是借助私人或者民間力量實(shí)現(xiàn)的私法，即萬(wàn)民法。在羅馬社會(huì)，各種商業(yè)交易十分繁榮，但卻沒(méi)有形成法律行為的抽象概念，也不存在制定法意義上的商法和商行為。
私法內(nèi)容的首次統(tǒng)一，出現(xiàn)在歐洲中世紀(jì)后期。在16世紀(jì)前后，英國(guó)王室法院開(kāi)始行使對(duì)商事?tīng)?zhēng)議的裁判權(quán)。幾乎在同一時(shí)期，法國(guó)也將王室法院與民間商事裁判機(jī)構(gòu)合為一處。伴隨司法管轄權(quán)的變化，民法規(guī)范逐漸上升為私法普通法，游離于民法之外的商事習(xí)慣和習(xí)慣法則開(kāi)始取得了私法規(guī)范的名分，并最終轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒ㄌ貏e法。直到19世紀(jì)前后，歐陸國(guó)家才陸續(xù)開(kāi)始了私法的法典化進(jìn)程，并著手制定民法典和商法典。筆者認(rèn)為，商法法典化是私法在內(nèi)容上統(tǒng)一、在形式上分裂的特殊過(guò)程。私法在內(nèi)容上的統(tǒng)一，即立法者將平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系一并納入私法框架中，使民法成為私法普通法，統(tǒng)轄各種私法關(guān)系；同時(shí)，商法作為私法特別法，主要是補(bǔ)充、修改或者排除民法規(guī)范，從而逐漸形成了內(nèi)容統(tǒng)一的私法體系。然而，商法規(guī)范畢竟獲得了法典化的表現(xiàn)形式，成為與民法典對(duì)應(yīng)的私法現(xiàn)象，進(jìn)而形成了私法體系的二元制結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)了私法在形式上的分裂。可見(jiàn)，商法法典化是私法內(nèi)部分裂的重要標(biāo)志，但恰恰是這種形式上的分裂，才最終導(dǎo)致了私法在內(nèi)容上的逐漸統(tǒng)一，奠定了民法作為私法普通法的統(tǒng)治地位。
私法法典化是私法統(tǒng)一化進(jìn)程的重要標(biāo)志。對(duì)于商行為來(lái)說(shuō)，私法的法典化發(fā)揮了獨(dú)特的作用。在法典化之前，散亂的商法規(guī)范主要是以習(xí)慣或者習(xí)慣法形式存在的。各國(guó)早期的商法體系化活動(dòng)，無(wú)外乎是搜集、整理與商事活動(dòng)有關(guān)的各種習(xí)慣和規(guī)則。這些交易習(xí)慣涉及買(mǎi)賣(mài)和運(yùn)輸?shù)鹊湫偷馁Q(mào)易關(guān)系，但卻并未依托于抽象的法律行為概念。據(jù)稱(chēng)，1807年法國(guó)商法典的起草過(guò)程略顯匆忙，它照搬了法國(guó)國(guó)王1673年發(fā)布的一項(xiàng)陸上貿(mào)易法令，而該法令被形容為一份“過(guò)分實(shí)用的規(guī)則文件”，因此，法國(guó)商法典并非產(chǎn)生于邏輯的先驗(yàn)推理，而更多的是歷史發(fā)展的結(jié)果。[2]德國(guó)于1861年頒布《商法典》并規(guī)定了商行為制度。1900年，德國(guó)頒布《民法典》并首次規(guī)定了法律行為制度。筆者無(wú)意反對(duì)法律行為理論是逐漸形成的觀點(diǎn)，也無(wú)意否定逐漸形成的法律行為理論對(duì)商行為制度產(chǎn)生的影響。然而，從歷史角度來(lái)看，商行為作為獨(dú)立于法律行為之外的法律現(xiàn)象，卻是不容置疑的。無(wú)論在法國(guó)還是德國(guó)的私法體系中，商行為最初是民法之外的客觀存在，也是法律行為制度之外的獨(dú)立存在。但是，當(dāng)法律行為在私法上取得了統(tǒng)治地位后，商行為的獨(dú)立存在開(kāi)始受到?jīng)_擊。在學(xué)術(shù)研究方面，學(xué)者在對(duì)比研究商行為和法律行為的關(guān)系中，向商行為概念注入了理性主義色彩。在立法發(fā)展方面，因?yàn)樗椒▋?nèi)容的逐漸統(tǒng)一，立法者在修訂商法典條款時(shí)，也將參考、斟酌關(guān)于法律行為的民法規(guī)定。
在私法內(nèi)部，民法規(guī)范與商法規(guī)范、法律行為與商行為的影響是相互的。法律行為理論從商行為的發(fā)展中汲取了營(yíng)養(yǎng)，也向商行為制度注入了諸多民法思想。民法規(guī)范與商法規(guī)范、法律行為與商行為的影響又是漸進(jìn)的。截至今日，除了個(gè)別國(guó)家實(shí)現(xiàn)了從民商分立向民商合一的轉(zhuǎn)變，絕大多數(shù)境外商法典沒(méi)有全盤(pán)引入法律行為理論，也從未將意思表示全面納入商行為制度。這樣，商行為制度在參考了法律行為制度的同時(shí)，也保留了自身的傳統(tǒng)內(nèi)容。例如，各國(guó)商法典在規(guī)定商行為概念時(shí)，通常都采用了營(yíng)業(yè)活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)等概念，從而回避了直接引入意思表示或者法律行為的做法。各國(guó)學(xué)者研究商行為特征時(shí)，通常都將關(guān)注重點(diǎn)放在商行為的營(yíng)業(yè)性、持續(xù)性、公開(kāi)性和職業(yè)性等方面，而極少探尋交易主體的主觀態(tài)度或者真實(shí)意思。這樣，在很多情況下，即使某項(xiàng)交易不是出于交易主體的真實(shí)意思，法官也不得直接宣布交易無(wú)效或者決定撤銷(xiāo)交易。這或許就是對(duì)法律制度的歷史傳承，或許就是對(duì)商行為制度現(xiàn)狀的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)。
（二）理論的視角
私法分為民法與商法，此乃私法的二元制結(jié)構(gòu)。在各國(guó)實(shí)證法體系中，并不存在統(tǒng)一的私法法典，但卻幾乎無(wú)人否認(rèn)私法的觀念及其法理存在。[3]筆者認(rèn)為，私法的首要價(jià)值在于維護(hù)私法自治精神，鼓勵(lì)私人自主安排內(nèi)部事務(wù)，限制公權(quán)力過(guò)度介入私人關(guān)系。就此而言，私法的調(diào)整對(duì)象是統(tǒng)一的，私法的基本價(jià)值也是相同的，民事和商事關(guān)系皆為私法關(guān)系，民法和商法皆為私法，皆應(yīng)奉行私法自治的基本理念。只有在不適于私人自主安排內(nèi)部事務(wù)，或者私人無(wú)法自主解決爭(zhēng)議時(shí)，才需要公權(quán)力或者公法的介入。
民法和商法作為私法的組成部分，其規(guī)范的社會(huì)關(guān)系沒(méi)有實(shí)質(zhì)差異。在此前提下，雖然無(wú)人否定制定商事特別法的必要性，但應(yīng)否制定商事普通法，卻引發(fā)了各種學(xué)術(shù)爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，境外立法者主張?jiān)谝?guī)范某些私法關(guān)系時(shí)，優(yōu)先適用更適合于規(guī)范商事關(guān)系的特別法規(guī)范。換言之，制定商事普通法或者商法典，只是對(duì)于立法技術(shù)的選擇，而非試圖人為地創(chuàng)造與民事關(guān)系并列的商事關(guān)系。
民法作為私法普通法，可以覆蓋各種私法關(guān)系。然而，普適性的民法規(guī)范既有優(yōu)點(diǎn)，也有缺點(diǎn)。普適性私法規(guī)范堅(jiān)持了私法自治，凸顯了對(duì)抗公權(quán)力的獨(dú)特的價(jià)值；建構(gòu)私法體系，就是要擴(kuò)大、充實(shí)自由意志的空間，抵御國(guó)家公權(quán)力的過(guò)度介入。在我國(guó)，佟柔教授曾提出了這樣的開(kāi)創(chuàng)性觀點(diǎn)，即民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是商品關(guān)系或者主要是商品關(guān)系。筆者看來(lái)，與其說(shuō)佟柔教授提出了關(guān)于民法調(diào)整范圍的質(zhì)的規(guī)定性，不如說(shuō)他提出了私法的質(zhì)的規(guī)定性。其實(shí)，私法如何制約公權(quán)力向私人關(guān)系領(lǐng)域的滲透，向來(lái)是私法發(fā)展的核心問(wèn)題。在我國(guó)，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的管制經(jīng)濟(jì)時(shí)期，公權(quán)力的觸角不僅強(qiáng)化了行政權(quán)力的固有領(lǐng)域，還深入私法的傳統(tǒng)領(lǐng)域，嚴(yán)重地約束了私人利益的實(shí)現(xiàn)。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放政策的實(shí)施，發(fā)展經(jīng)濟(jì)成為立法者的首要目標(biāo)，維護(hù)私人權(quán)利的重要性才顯現(xiàn)出來(lái)，私法的重要地位才得以顯現(xiàn)。
然而，在調(diào)整功能方面，普適性私法規(guī)范卻帶有局限性和不適應(yīng)性。在現(xiàn)實(shí)中，私法關(guān)系復(fù)雜多變，無(wú)分別地適用普適性私法規(guī)范，容易導(dǎo)致法律調(diào)整效果的不公平，從而削弱普適性私法規(guī)范的適應(yīng)性。聰明的立法者應(yīng)該有效地調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系，而不應(yīng)無(wú)度捍衛(wèi)普適性私法規(guī)范的純潔性，更不應(yīng)輕視普適性私法規(guī)范的固有缺陷。制定適合于規(guī)范某些特殊私法關(guān)系的特別私法，是提升私法適用性的重要手段。其實(shí)，各國(guó)民法典早已注意了私法規(guī)范普適性和適用性的結(jié)合。各國(guó)商法典在堅(jiān)持公民（自然人）法律地位平等原則之時(shí)，并未忽略公民（自然人）現(xiàn)實(shí)地位的實(shí)際差異。為了矯正公民（自然人）法律地位與實(shí)際地位的現(xiàn)實(shí)偏差，各國(guó)民法典都依照公民（自然人）的識(shí)別能力，將其再分為有行為能力人和無(wú)行為能力人等，從而建立了合乎于平等原則的法律矯正機(jī)制。與此相似，商法作為私法的重要組成部分，立法者根據(jù)私法關(guān)系是否具有“商”的屬性，專(zhuān)門(mén)設(shè)置相應(yīng)的技術(shù)性規(guī)范。商法典是為了修正或者補(bǔ)充民法典的原則性規(guī)定，而不是為了創(chuàng)造某種獨(dú)立于私法的新的體系，也從未改變商事關(guān)系的私人關(guān)系本質(zhì)。
筆者認(rèn)為，在私人關(guān)系上，存在一種雙層法律秩序。一是商法秩序，即基于商法規(guī)范調(diào)整而結(jié)成的商事關(guān)系；二是民法秩序，即通過(guò)民法規(guī)范加以調(diào)整而結(jié)成的狹義的民事關(guān)系，兩者統(tǒng)稱(chēng)為民商事法律關(guān)系或者私法關(guān)系。各種具有“商”的屬性的私人關(guān)系，都存在由商法和民法調(diào)整的可能，存在由商法優(yōu)先調(diào)整的可能。對(duì)于具有“商”的屬性的私人關(guān)系而言，如果商法做出特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用商法規(guī)范；商法沒(méi)有做出特別規(guī)定時(shí)，直接適用普通私法。在調(diào)整私人關(guān)系上，商法與民法系共同發(fā)揮作用，而不是此進(jìn)彼退的關(guān)系。同理，凡屬于“商”的范疇，商法對(duì)商行為做出特別規(guī)定的，優(yōu)先適用商法規(guī)范；商法沒(méi)有對(duì)商行為做出特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用普通私法。因此，在法律行為與商行為的關(guān)系上，民法與商法也是相互配合，而不是彼此替代的。
關(guān)于商行為的法律地位，學(xué)者存在這樣的誤會(huì)，即商行為是對(duì)應(yīng)于商法的概念。如果不存在商法或者商法沒(méi)有自己的調(diào)整領(lǐng)域，商行為制度就失去了存在價(jià)值。這種基于邏輯推理而提出的學(xué)術(shù)意見(jiàn)，在分析前提上存在明顯的缺陷，即忽視了形式意義上商法的存在。筆者認(rèn)為，商行為即商法上的行為，只要存在商法（無(wú)論是實(shí)質(zhì)意義上的商法還是形式意義的商法），就必然存在商行為。
二、商行為的制度功能比較
商法學(xué)者普遍接受了“商行為”術(shù)語(yǔ)，然而，確切定義商行為卻相當(dāng)困難。一方面，在民商合一體制下，只有民法典而無(wú)商法典，這就致使學(xué)者很難在商法解釋學(xué)上達(dá)成共識(shí)。另一方面，在民商分立體制下，各國(guó)的立法體系不同。在客觀主義體系下，商行為泛指商法規(guī)定的各種營(yíng)業(yè)活動(dòng)；在主觀主義體系下，商行為卻指商人實(shí)施的營(yíng)業(yè)活動(dòng)；在折中主義體系下，法官在認(rèn)定商行為時(shí)，要考慮商人及商人資格；而在認(rèn)定商人及其資格時(shí)，又要考慮商行為的商法含義。這樣，就產(chǎn)生了商行為與商人在概念上的交互影響。
（一）主觀主義體系與商行為
按照主觀主義體系，商人及商人資格是認(rèn)定商行為、確定商法規(guī)范適用的核心標(biāo)準(zhǔn)。《德國(guó)商法典》第343條第1款規(guī)定，商行為是指屬于經(jīng)營(yíng)商人的營(yíng)業(yè)的一切行為。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，商人或者商人資格是決定商法規(guī)范適用的核心因素，商行為是派生于商人的特別概念。在認(rèn)定商行為時(shí)，必須考慮兩個(gè)重要的構(gòu)成要件，即商人身份和有關(guān)行為屬于經(jīng)營(yíng)商事?tīng)I(yíng)業(yè)。[4]因此，凡是商人實(shí)施的營(yíng)業(yè)行為，皆為商行為；至于商人的婚姻和情意等純粹的私人行為，公法人履行公共管理職能的行為，被排斥在商行為之外。在主觀主義體系下，商人既是商法的核心概念，也是適用商法典規(guī)范的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果自然人或者組織具備了商人資格，即可確定商行為的含義，進(jìn)而決定商法規(guī)范的適用。由此，在主觀主義體系下，“商人及其資格的認(rèn)定”——“商行為的認(rèn)定”——“商法規(guī)范的適用”，就成為法律適用的遞進(jìn)邏輯。
主觀主義體系構(gòu)建于商人及其資格這一確定概念的基礎(chǔ)上，在確定商法規(guī)范的適用方面，主觀主義體系具有獨(dú)特的制度優(yōu)勢(shì)。然而，采取主觀主義體系的國(guó)家，必須妥善解決商人資格的認(rèn)定問(wèn)題。這些國(guó)家通常都建立了比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳淌碌怯涹w系。鑒于各國(guó)實(shí)踐中存在應(yīng)辦理登記卻未辦理登記的情形，以及依法無(wú)需辦理登記的復(fù)雜情形，如何認(rèn)定這些未辦理、無(wú)需辦理登記的“經(jīng)商者”身份，就成為主觀主義體系下必須認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。德國(guó)商法典不僅刻意建立了完善的商事登記制度，德國(guó)法院還發(fā)展了表見(jiàn)商人和表見(jiàn)非商人等概念。表見(jiàn)商人，即社會(huì)公眾基于法律行為理論而推斷認(rèn)為，進(jìn)行了某種意思表示并愿意以商人方式承擔(dān)責(zé)任的行為人，即使未經(jīng)商事登記，亦為商人。表見(jiàn)非商人屬于一種相反情況，即行為人具備了商人資格本質(zhì)，但卻有意創(chuàng)造不具有商人資格的外觀。如果商人與他人達(dá)成豁免商法規(guī)范的約定，按照表見(jiàn)非商人的觀念，即免去商人承擔(dān)德國(guó)商法典規(guī)定的加重責(zé)任。
通常認(rèn)為，德國(guó)商法體現(xiàn)了主義立法體系的特征，我國(guó)有的學(xué)者還主張仿效德國(guó)立法構(gòu)建我國(guó)商法體系。應(yīng)該說(shuō)，在德國(guó)《商法典》范圍內(nèi)，這種學(xué)術(shù)歸納是恰當(dāng)?shù)?。如果還關(guān)注德國(guó)《商法典》以外的商事特別法，那么，將德國(guó)商法歸結(jié)為主觀主義立法，就不很準(zhǔn)確。德國(guó)證券交易法、匯票和支票法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法以及商事組織法并非完全遵從主觀主義傳統(tǒng)，按照這些商事特別法規(guī)定，不具備商法典規(guī)定的商人資格，但卻實(shí)施了商事特別法規(guī)定的行為，也應(yīng)當(dāng)遵守商事特別法規(guī)定。在此意義上，德國(guó)《商法典》堅(jiān)持了主觀主義思想，而德國(guó)商法卻絕非完全排斥客觀主義色彩。
（二）客觀主義體系與商行為
在客觀主義體系下，商行為的范圍和種類(lèi)由商法典明確規(guī)定。商法典規(guī)定的行為，屬于商行為，反之，不屬于商行為，也不適用商法規(guī)范。在大陸法系國(guó)家中，《西班牙商法典》是堅(jiān)持客觀主義傳統(tǒng)的代表。其第2條第1款規(guī)定，凡從事商事交易者，無(wú)論是否具有商人身份，也無(wú)論本法是否詳細(xì)指明，均受本法約束；本法沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定的，受普遍認(rèn)可的商業(yè)習(xí)慣約束；兩者均無(wú)相應(yīng)規(guī)定的，受一般規(guī)則的約束。第2條第2款還就商業(yè)交易作出概括規(guī)定，即商事交易由本法規(guī)定之，其他性質(zhì)相似的交易，被推定為商事交易。按照此種立法例，凡屬于商事交易或者商行為，無(wú)論法定還是推定的商事交易或者商行為，均適用商法典相關(guān)規(guī)定，這就形成了“商行為的認(rèn)定”——“商法規(guī)范的適用”的法律適用過(guò)程，從而排除了商人身份在確定商法規(guī)范適用上的作用。
1885年《西班牙商法典》是西班牙商法的基本組成部分，該法典反對(duì)把社會(huì)劃分為不同的職業(yè)階層，主張商業(yè)精神深入各個(gè)社會(huì)階層。商法作為調(diào)整商業(yè)交易的法律，不必考慮從事交易者的身份，唯有如此，才能鞏固和發(fā)展這一部門(mén)法。然而，任何制定法都無(wú)法窮盡商行為的類(lèi)型，在法定的商行為類(lèi)型以外，必然存在各種新型的或者非典型的商行為。為了避免列舉式立法帶來(lái)的疏漏，其還規(guī)定了“其他性質(zhì)相似的交易”作為兜底條款。至于何謂“性質(zhì)相似的交易”，《商法典》沒(méi)有作出明文規(guī)定，應(yīng)由法學(xué)家和法官加以解釋?zhuān)@就為引入主體標(biāo)準(zhǔn)留下了缺口。因此，有學(xué)者認(rèn)為，《西班牙商法典》也不是采取純粹的客觀主義體系。當(dāng)今西班牙法學(xué)界幾乎一致主張摒棄現(xiàn)有的商法典，因?yàn)樵摲ǖ錈o(wú)法證明它能夠形成一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目陀^主義體系；而商人的概念（尤其是企業(yè)的概念）正在以一種微弱的方式再次被重視。西班牙法學(xué)界的主導(dǎo)思想是以商業(yè)企業(yè)概念為核心，以重建主體標(biāo)準(zhǔn)為方向來(lái)復(fù)興商法，這就意味著要徹底變革現(xiàn)行商法典。[5]
（三）折中主義體系與商行為
折中主義體系，是兼具主觀主義和客觀主義色彩的商法體系。無(wú)論是主觀主義因素引入了客觀主義因素，還是客觀主義參考了主觀主義因素，必然使得《商法典》的性格處于某種不確定狀態(tài)。如前所述，德國(guó)在《商法典》之外制定了商事特別法，還引入了表見(jiàn)商人的概念，這就緩和了德國(guó)商法的主觀主義色彩；西班牙《商法典》規(guī)定了“性質(zhì)相似的交易”，允許法官和學(xué)者加以解釋?zhuān)瑥亩徍汀渡谭ǖ洹返目陀^主義色彩?？梢哉f(shuō)，主觀主義和客觀主義的劃分是相對(duì)的，各國(guó)商法典的差異不完全是采取主觀主義或者客觀主義，而是接受主觀主義或者客觀主義的程度。
與多數(shù)歐洲國(guó)家的情況相似，法國(guó)商法最初也是商人法。法國(guó)于1673年頒布了路上貿(mào)易法令，延續(xù)了以往的主觀主義體系。法國(guó)直到起草《商法典》時(shí)，情況才發(fā)生了變化。據(jù)稱(chēng)，商法典起草者在古老的主觀主義和新興的客觀主義原則之間猶豫不定，又不希望作出“二者必居其一”的選擇，最終決定將商人和商事交易的兩個(gè)概念同時(shí)作為商法典的基礎(chǔ)。該法典在商事交易中引申了商人的定義，關(guān)于商事交易的定義又取決于從事這種活動(dòng)并對(duì)商事活動(dòng)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的人。這樣，在適用法國(guó)商法典時(shí)，既要考慮商人及其資格，也要考慮商行為或者商事交易。法國(guó)《商法典》第1條規(guī)定，商人是“從事商事交易并一次作為經(jīng)常業(yè)務(wù)的人”。然而，“要明確哪些行為是商行為，則要根據(jù)法國(guó)《商法典》第632條以下條款來(lái)判斷……在法國(guó)1804年《商法典》中，商行為決定著商人的身份和范圍，決定著法院的管轄范圍”。[6]
法國(guó)《商法典》具有的混合特征，加劇了確定商行為含義的困難，但卻為商法研究打開(kāi)了空間。法國(guó)學(xué)者先后提出了三種商行為的定義：第一，商行為是流通行為，按照此種學(xué)說(shuō)，某種法律行為只要介入生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的財(cái)富流通，即為商行為。第二，商行為是投機(jī)行為，即商行為是一種為了實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)的目的，就產(chǎn)品的加工或者交換進(jìn)行投機(jī)而實(shí)施的行為。第三，商行為是企業(yè)實(shí)施的行為，即商行為要以“行為的重復(fù)、有某種組織”作為前提，即要以企業(yè)作為基礎(chǔ)。法國(guó)的伊夫·居榮教授在分析后主張，凡想成為商人者，就應(yīng)當(dāng)實(shí)施《商法典》第632條意義上的商行為；商行為應(yīng)該是“在為實(shí)現(xiàn)金錢(qián)利益之目的而進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)中，實(shí)施的某種中介行為”。[7]
（四）關(guān)于商行為功能的總結(jié)
商法學(xué)界普遍主張采用商行為的概念，商法學(xué)界對(duì)商行為特征的歸納也是基本相同的，即商行為具有營(yíng)業(yè)性、公開(kāi)性、持續(xù)性和營(yíng)利性特征。然而，在界定商行為的含義時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)采取主觀主義學(xué)說(shuō)還是客觀主義學(xué)說(shuō)，各國(guó)商事制定法的規(guī)定不盡一致。我國(guó)學(xué)者正在努力推進(jìn)商法系統(tǒng)化工作，如何確定商行為的商法地位，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。
筆者認(rèn)為，德國(guó)商法典作為主觀主義體系的代表，構(gòu)造了相對(duì)成熟的商法體系，值得借鑒。一方面，商人身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)清晰，這樣，就比較容易界定那些派生于商人資格的商行為概念。法國(guó)商法最初也接受了商人法觀念，但基于特殊的政治和社會(huì)原因，最終選擇了折中主義。時(shí)至今日，不少學(xué)者主張商法回歸到主觀主義體系。另一方面，商業(yè)活動(dòng)豐富多彩，商行為的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，商事制定法無(wú)論如何細(xì)致周密，都難以全面規(guī)定各種商行為。在這種情況下，試圖將商行為納入法定化軌道，難免妨礙商業(yè)活動(dòng)的創(chuàng)新和深入。
對(duì)于德國(guó)商法典遵從的主觀主義思想，私法學(xué)界存在爭(zhēng)議。有學(xué)者聲稱(chēng)，主觀主義商法即為商人法，是為商人利益服務(wù)的法律，它背離了現(xiàn)代社會(huì)崇尚的平等原則。這種感性化的批評(píng)有些言過(guò)其實(shí)。站在商人角度觀察商法，恰恰是為了探尋商業(yè)規(guī)律的特殊性，準(zhǔn)確說(shuō)明商人的本質(zhì)，絕不是授予商人以特權(quán)或者優(yōu)勢(shì)地位。德國(guó)卡納里斯教授指出，要注意避免一種誤解，即認(rèn)為主觀主義標(biāo)準(zhǔn)會(huì)損害法律主體的平等性原則。這是因?yàn)?，即使在商人法的意義上理解商法，它也很少導(dǎo)致商人特權(quán)，恰恰相反，商法要求商人遵守更嚴(yán)格的要求和標(biāo)準(zhǔn)。[8]不僅如此，商法還是合同自由的積極“領(lǐng)路人”。與現(xiàn)行德國(guó)的民法條款相比，商法承認(rèn)更大限度的自由和自治，當(dāng)今立法者也從未放棄這種努力。[9]然而，或許因?yàn)檫@些分析還不具有足夠的說(shuō)服力，德國(guó)、法國(guó)和日本等國(guó)商法學(xué)者正在研究能否將企業(yè)作為商法的基礎(chǔ)概念。在這種新學(xué)說(shuō)中，未來(lái)的商法將是以企業(yè)為中心而展開(kāi)的一整套法律規(guī)范，以企業(yè)替代商人，以企業(yè)活動(dòng)替代商行為，這就構(gòu)成了未來(lái)商法的特質(zhì)。[10]
三、商行為與法律行為
在商行為和法律行為的關(guān)系上，多數(shù)學(xué)者選擇了對(duì)比研究的角度，并經(jīng)常以買(mǎi)賣(mài)作為研究的模型。必須承認(rèn)，買(mǎi)賣(mài)作為最原始的交易形式，既可納入商法的研究視野，也可納入民法學(xué)的研究領(lǐng)域。然而，各式買(mǎi)賣(mài)的共同屬性總是多于不同買(mǎi)賣(mài)的個(gè)別屬性，即使在買(mǎi)賣(mài)的驗(yàn)收義務(wù)、索賠期以及轉(zhuǎn)售限制等方面存在差異，民法和商法的基本結(jié)論也是相同的?；蛞蛉绱?，學(xué)者才將商行為歸人法律行為的范疇。
筆者認(rèn)為，標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是各種買(mǎi)賣(mài)的共同結(jié)果，卻不是買(mǎi)賣(mài)的全部屬性。買(mǎi)賣(mài)規(guī)則的核心內(nèi)容是：轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)的意思表示加轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)的效果。標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移效果，乃買(mǎi)賣(mài)法直接規(guī)范的內(nèi)容；標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示，卻有賴(lài)于法律行為制度。正因如此，以買(mǎi)賣(mài)取得標(biāo)的物所有權(quán)，才區(qū)別于以其他方式繼受取得標(biāo)的物的所有權(quán)。如買(mǎi)受人可依法院強(qiáng)制執(zhí)行程序取得標(biāo)的物所有權(quán)，而無(wú)需買(mǎi)賣(mài)雙方的共同意思表示；還可根據(jù)善意取得規(guī)則取得標(biāo)的物之所有權(quán)，而無(wú)需基于原所有權(quán)人的真實(shí)意思。因此，標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是買(mǎi)賣(mài)合同的共同效果，卻并非買(mǎi)賣(mài)合同的全部?jī)?nèi)涵。
私法自治乃私法的靈魂，意思表示乃私法自治的本質(zhì)要求，以意思表示為構(gòu)成要素的法律行為在私法中居于統(tǒng)治地位。私法自治的核心價(jià)值在于允許當(dāng)事人自我控制私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過(guò)法律行為制度，承認(rèn)任意主義調(diào)整方式的正當(dāng)性，最終實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人自行設(shè)定、變更或者消滅民事法律關(guān)系的目的。在德國(guó)，民法學(xué)家提出法律行為的概念，并非因?yàn)榉尚袨槟軌蛞鹈袷路申P(guān)系產(chǎn)生、變動(dòng)和終止，而主要是因?yàn)榉尚袨橄狄砸馑急硎緸闃?gòu)成要素，從而限度地展現(xiàn)了私法自治精神?！八椒ㄗ灾卧瓌t經(jīng)由法律行為（尤其是契約）而實(shí)踐，法律行為乃實(shí)踐私法自治的主要機(jī)制”，[11]“私法自治系借法律行為而實(shí)踐，法律行為則以意思表示為要素”。[12]法律行為植根于私法自治思想，無(wú)疑在法律事實(shí)中占據(jù)了最重要的地位。其他事實(shí)也能導(dǎo)致私法關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅，但卻只處于從屬地位。沿著私法自治的思路，形成了“意思表示——法律行為——私法自治”的倫理實(shí)現(xiàn)過(guò)程。為了限度地發(fā)揮法律行為的制度功效，各國(guó)私法學(xué)者不斷發(fā)展了意思表示理論，發(fā)明了諸如探求真意的法律行為解釋原則。
商法作為私法的特別法，也要遵循私法自治的原則，學(xué)者在分析買(mǎi)賣(mài)等交易時(shí)，不可避免地要論及意思表示。筆者認(rèn)為，意思表示的優(yōu)越地位，植根于私法自治和所有權(quán)神圣觀念。商事交易沒(méi)有廢棄私法自治原則的統(tǒng)治地位，但卻更關(guān)注交易效率的提升，這就改變了對(duì)私法自治的單一觀察路徑。與此同時(shí)，在商事交易中，商法不拘泥于各種“有形財(cái)產(chǎn)”，甚至不很關(guān)心有形財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值，而是更關(guān)注各種財(cái)產(chǎn)的價(jià)值和價(jià)格補(bǔ)償機(jī)能。這樣，私法自治和意思表示的商法地位有所降低。我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定，非住宅建設(shè)用地土地使用權(quán)的自動(dòng)續(xù)期，留置財(cái)產(chǎn)與債權(quán)債務(wù)關(guān)系之間無(wú)需牽連，這就反映了商事關(guān)系的特點(diǎn)。
首先，各國(guó)學(xué)者研究商行為概念時(shí)，不約而同地強(qiáng)調(diào)商行為的營(yíng)業(yè)性、持續(xù)性、公開(kāi)性和職業(yè)性，已不再拘泥于意思表示之主觀性，基本回避了商行為與意思表示之間的聯(lián)系?？梢哉f(shuō)，意思表示是營(yíng)業(yè)行為的通常要素，但卻不是必備要素。即使商人未表示其活動(dòng)屬于商行為，仍應(yīng)確定為營(yíng)業(yè)行為。必須看到，在學(xué)術(shù)界，還沒(méi)有哪位學(xué)者公然否認(rèn)法律行為和意思表示的制度價(jià)值，也沒(méi)有哪位學(xué)者聲稱(chēng)意思表示或者法律行為在商法領(lǐng)域中的衰落。然而，多數(shù)學(xué)者強(qiáng)調(diào)商行為的營(yíng)業(yè)性，還有部分學(xué)者主張商行為屬于事實(shí)行為，這些主張印證了商法學(xué)者的潛在觀念。即在學(xué)說(shuō)上，商行為不是法律行為或者意思表示的簡(jiǎn)單延伸，無(wú)需包含意思表示因素，但卻必須符合營(yíng)業(yè)性的特征。
其次，商法關(guān)注商行為的特定法律效果，極少重復(fù)關(guān)于意思表示的民法規(guī)定。換言之，只要商人實(shí)施了商行為，無(wú)論其主觀意圖或者意思表示如何，即當(dāng)然產(chǎn)生某種特定的法律效果。“當(dāng)然產(chǎn)生某種結(jié)果”與“推定產(chǎn)生某種結(jié)果”是不同的法律調(diào)整機(jī)制。如果某種行為當(dāng)然產(chǎn)生某種結(jié)果，說(shuō)明即使行為人提出反證，也不足避免法定效果的產(chǎn)生；如果系推定產(chǎn)生某種效果，就說(shuō)明行為人可以提出反證，進(jìn)而避免承擔(dān)某種法律效果。如在汽車(chē)經(jīng)銷(xiāo)商促銷(xiāo)期間，消費(fèi)者向經(jīng)銷(xiāo)商購(gòu)買(mǎi)一輛汽車(chē)，經(jīng)銷(xiāo)商向消費(fèi)者附贈(zèng)一部移動(dòng)電話。在實(shí)務(wù)上，即使經(jīng)銷(xiāo)商系以“贈(zèng)與”名義向消費(fèi)者提供該移動(dòng)電話，但卻不應(yīng)將其解釋為“贈(zèng)與關(guān)系”，更不允許經(jīng)銷(xiāo)商借此逃避買(mǎi)賣(mài)法上的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。此等強(qiáng)制產(chǎn)生的效果，來(lái)源于立法者對(duì)商人和商行為營(yíng)利性的基本判斷。這種特殊規(guī)則明顯背離了意思自治，卻合乎商事活動(dòng)的本質(zhì)。唯需要立法者關(guān)注的是慎重甄別，謹(jǐn)慎地規(guī)定該等強(qiáng)制效果，以免過(guò)度加劇一方當(dāng)事人責(zé)任。
再次，商事裁判法官經(jīng)常援用推定規(guī)則。有學(xué)者主張，法官的推定，系依照案件的客觀或者基礎(chǔ)事實(shí)，推定當(dāng)事人意思的裁判活動(dòng)。在許多場(chǎng)合下，經(jīng)法官推定而“產(chǎn)生”的意思，已幾乎不再是當(dāng)事人意思，而是法官意思，法官意思成為在當(dāng)事人意思中加入的“獨(dú)立第三方”意思。其實(shí)，真正的問(wèn)題或許在于，究竟什么才是維系交易的正當(dāng)基礎(chǔ)？是當(dāng)事人的真實(shí)意思，還是一方當(dāng)事人給與他方當(dāng)事人的合理信賴(lài)？從行為人角度來(lái)看，強(qiáng)調(diào)真實(shí)意思無(wú)疑維護(hù)了行為人的私人利益；如果否定了行為人真實(shí)意思的核心地位，必然摧毀私法的基本價(jià)值，必然危及私人財(cái)產(chǎn)的安全，甚至誘發(fā)對(duì)私人權(quán)利的任意侵蝕。但是，自相對(duì)人角度來(lái)看，過(guò)分尊重行為人的真實(shí)意思，甚至認(rèn)為行為人的非真實(shí)意思可能導(dǎo)致交易無(wú)效，就必然背離相對(duì)人的真實(shí)意思，危及相對(duì)人的合理利益。在法律行為解釋學(xué)上，傳統(tǒng)民法正在經(jīng)歷從意思主義向形式主義的轉(zhuǎn)變過(guò)程，而商事交易恰恰是促成這種轉(zhuǎn)變的動(dòng)力。必須指出，筆者不贊成籠統(tǒng)地采用折中主義學(xué)說(shuō)。折中主義學(xué)說(shuō)沒(méi)有合理限定意思主義和表示主義的適用范圍，不僅會(huì)使司法活動(dòng)失去確定性的標(biāo)準(zhǔn)，還將危及正常的交易秩序。因此，在私法范圍內(nèi)，應(yīng)該大致劃定意思主義和折中主義的適用范圍。即在民事審判中，應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持意思主義的主導(dǎo)地位；在商事審判中，應(yīng)該遵從表示主義的主導(dǎo)地位。
最后，在有些情況下，商事特別法排除了意思表示規(guī)則的適用。堅(jiān)守形式主義、摒棄意思主義，是商事活動(dòng)快捷性的內(nèi)在要求。在此方面，票據(jù)法或許走到了極端，關(guān)于票據(jù)的文義性解釋規(guī)則彰顯了形式主義的制度價(jià)值。如果債務(wù)人通過(guò)簽發(fā)票據(jù)履行債務(wù)，就必須嚴(yán)格遵守票據(jù)法規(guī)定。不符合票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)，不產(chǎn)生票據(jù)法上效力，而只能產(chǎn)生普通債券文書(shū)效力。再如，根據(jù)《證券法》第120條規(guī)定，按照依法制定的交易規(guī)則進(jìn)行的交易，不得改變其交易結(jié)果。據(jù)此，即使投資者系基于受脅迫或者受欺詐而買(mǎi)賣(mài)證券，即使該等買(mǎi)賣(mài)背離了投資者的真實(shí)意思，即使該等買(mǎi)賣(mài)屬于可撤銷(xiāo)、可變更的民事行為，也不得因?yàn)楫?dāng)事人意思表示不真實(shí)而否認(rèn)交易的有效性。在私法領(lǐng)域中，商法規(guī)范明顯地提升了外觀法理和形式主義的地位。
面對(duì)商業(yè)交易帶來(lái)的沖擊，傳統(tǒng)民法理論必須進(jìn)行重大變革。傳承了歷史的傳統(tǒng)民法理論試圖容納各種私法行為和私法關(guān)系，但又很難及時(shí)跟進(jìn)商業(yè)交易快速發(fā)展的實(shí)際需要。這樣，許多學(xué)術(shù)見(jiàn)解搖擺于歷史及現(xiàn)實(shí)之間，搖擺于傳統(tǒng)法理與現(xiàn)代商事交易之間。有的學(xué)者已意識(shí)到了傳統(tǒng)私法理論對(duì)現(xiàn)代商事交易的制約，并試圖創(chuàng)設(shè)或者引入新的學(xué)說(shuō)，以改造傳統(tǒng)私法理論。為了實(shí)現(xiàn)意思表示與現(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)的對(duì)接，考慮到商行為的客觀性特點(diǎn)，有的學(xué)者主張借鑒德國(guó)學(xué)術(shù)界提出的“無(wú)需意思表示的法律行為”或者“事實(shí)契約”理論。有的德國(guó)學(xué)者就提出，“傳統(tǒng)契約理論在解釋群體契約等契約類(lèi)型時(shí)已顯得牽強(qiáng)，為了迎合'法律行為必包含意思表示'的見(jiàn)解，它經(jīng)常不得不依靠默示推定、甚至擬制來(lái)確認(rèn)當(dāng)事人意思表示之存在”。[13]
應(yīng)該承認(rèn)，意思表示理論通常都能輾轉(zhuǎn)解釋大多數(shù)商行為的性質(zhì)。然而，之所以出現(xiàn)這種情況，首先在于所選擇的事例適合于得出如此結(jié)論。如在非商人之間以及商人之間，都發(fā)生買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，兩類(lèi)主體之間的買(mǎi)賣(mài)在性質(zhì)上并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，商法和民法在規(guī)則上也不存在太大差異。然而，如果選取某些非典型交易作為論證的事例，結(jié)論就不再那么清晰可辨。例如，關(guān)于銀行自動(dòng)取款機(jī)是否屬于意思表示，學(xué)術(shù)界就存在較大爭(zhēng)論。有日本學(xué)者提出，應(yīng)將計(jì)算機(jī)服務(wù)視為計(jì)算機(jī)之自動(dòng)意思表示。然而，計(jì)算機(jī)自動(dòng)發(fā)出的意思表示，這本身就是矛盾的概念。至少在理論上，只要輸入的密碼正確，計(jì)算機(jī)必然做出對(duì)應(yīng)的意思表示。在接受和執(zhí)行指令方面，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)完全不顧及發(fā)出指令方的身份，甚至不排除非自然人發(fā)出指令的情形。在證券交易中，也存在類(lèi)似情況。證券交易所計(jì)算機(jī)主機(jī)接受了以投資者密碼形式發(fā)出的指令，證券交易所主機(jī)即應(yīng)進(jìn)行撮合成交，它全然不考慮投資者是否生存，是否是被迫發(fā)出指令，是否存在冒名發(fā)出指令等情況。在類(lèi)似情況下，幾乎失去了意思表示的存在。極端地說(shuō)，在“無(wú)需意思表示的法律行為”中，已不存在意思表示的核心內(nèi)涵，也就不存在適用法律行為制度的可能。學(xué)術(shù)界堅(jiān)持稱(chēng)之為法律行為，并非基于這是法律行為，而是為了將這種行為繼續(xù)納入法律行為制度的規(guī)范內(nèi)容。
在商業(yè)社會(huì)中，當(dāng)意思表示失去了曾經(jīng)的統(tǒng)治地位時(shí)，替代意思表示并發(fā)生功能的，恰恰是商行為。必須指出，聲稱(chēng)商行為具有客觀性，并不表明商行為是與意思表示全然無(wú)關(guān)的外部事實(shí)，而是試圖揭示：鑒于外觀法理的地位日漸提升，法官認(rèn)定商行為時(shí)，不必拘泥于傳統(tǒng)的意思表示因素；即使僅憑某種外觀事實(shí)的存在，也足以認(rèn)定商行為的存在；凡商行為時(shí)，即當(dāng)然引起特定的商法效果，商人必須遵守商法規(guī)定的特殊義務(wù)。
四、商行為與非表意行為
商行為泛指商人為了營(yíng)業(yè)目的而實(shí)施的各種行為，其中，以財(cái)產(chǎn)或者權(quán)利交換為目的之各式交易乃商行為的典型。多數(shù)交易包含了意思表示的要素，這是建立法律行為制度的重要基礎(chǔ)?！八椒ㄉ系姆申P(guān)系……普遍都是由私人相互間的法律行為去形成的。但這種所謂'私法上的自治'，并不是絕對(duì)的原則”。[14]然而，商行為不限于由意思表示構(gòu)成的法律行為，事實(shí)行為和準(zhǔn)法律行為等，也能引起私法關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。法律行為與非法律行為不同，意思表示與非意思表示有別，根據(jù)此等狀況，可將對(duì)私人關(guān)系的法律調(diào)整方式分為法律行為調(diào)整方式和法定主義調(diào)整方式。[15]對(duì)于事實(shí)行為和準(zhǔn)法律行為，只能采取法定主義調(diào)整方式，不能采取法律行為的調(diào)整方式。
（一）民法上的“事實(shí)行為”和“準(zhǔn)法律行為”
按照行為人意思設(shè)定、變動(dòng)或者終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系，乃是行使民事權(quán)利的最主要方式。法律行為作為引起私法關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的主要法律事實(shí)，自然占據(jù)了極其優(yōu)越的地位。然而，由于其他法律事實(shí)也能導(dǎo)致私法關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，因此，不能得出私法效果唯取決于自由意志的學(xué)術(shù)結(jié)論。在私法上，凡是導(dǎo)致私法關(guān)系產(chǎn)生、變動(dòng)或者消滅的事實(shí)，皆為法律事實(shí)。與法律行為相對(duì)應(yīng)的，本文將其泛稱(chēng)為非表意行為，[16]主要包括事實(shí)行為和準(zhǔn)法律行為。
在民法上，凡在事實(shí)上存在某種行為，即產(chǎn)生某種法律效果時(shí)，該種行為即為事實(shí)行為。至于行為人有無(wú)取得該種法律效果的意思，在所不問(wèn)。比如無(wú)主物的先占、埋藏物的發(fā)現(xiàn)、遺失物的拾得等。準(zhǔn)法律行為，指以表現(xiàn)一定的意思內(nèi)容，并基于其表現(xiàn)而發(fā)生法律效果的行為，如出租人向承租人發(fā)出支付租金的催告（意思通知）、召集股東會(huì)會(huì)議的通知（觀念通知）、妻對(duì)夫通*行為的寬?。ǜ星楸硎荆?zhǔn)法律行為的效力依照法律規(guī)定而產(chǎn)生，但將一定心理狀態(tài)表現(xiàn)于外部作為特征，與法律行為或者意思表示相似，可在一定范圍內(nèi)類(lèi)推適用法律行為的規(guī)定。[17]
嚴(yán)格地說(shuō)，如此歸納事實(shí)行為和準(zhǔn)法律行為，并不能完全容納民法上的事實(shí)行為和準(zhǔn)法律行為。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒教授論及所有權(quán)權(quán)能時(shí)，分別羅列了占有、使用、收益和處分權(quán)能的諸多實(shí)證情形。如所謂使用，指依物的用法，不毀損其物或變更其性質(zhì)，以供生活上需要而言，例如居住房屋、耕作土地、乘用馬車(chē)、穿著衣服以及彈奏樂(lè)器；所謂收益，指收取所有物的天然孳息和法定孳息；所謂處分，包括事實(shí)上的處分和法律上的處分，前者指有形的變更或者毀損物的本體，例如拆除圍墻、解剖動(dòng)物、裁布制衣，以生產(chǎn)物品。[18]除了法定孳息以及法律上的處分外，所有權(quán)之其他權(quán)能均要通過(guò)行為人之行為實(shí)現(xiàn)。然而，究竟如何看待上述行為之性質(zhì)，鮮見(jiàn)學(xué)者著力論述。
（二）企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的“非表意行為”
在商事活動(dòng)中，行為人意思以外的其他原因亦能引起特定的法律效果，此等事例比比皆是。筆者曾按經(jīng)驗(yàn)主義標(biāo)準(zhǔn)，將商行為劃分為交易行為、事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為以及企業(yè)管理行為。[19]這種分類(lèi)系基于經(jīng)驗(yàn)主義立場(chǎng)，相關(guān)表達(dá)未必確切，也未必清晰地劃分了企業(yè)管理行為與“事實(shí)行為”和“準(zhǔn)法律行為”之間的界限，卻能直接反映企業(yè)運(yùn)行的實(shí)際狀況。筆者認(rèn)為，在營(yíng)利目的范圍內(nèi)，企業(yè)可能實(shí)施多種商行為，有必要將各種商行為納入私法規(guī)范的射程之內(nèi)。
一般來(lái)說(shuō)，交易行為皆屬于法律行為，將外觀法理與法律行為理論相結(jié)合，能夠更好地適用法律行為理論。然而，傳統(tǒng)私法向來(lái)關(guān)注處于交易中的私人權(quán)利，卻經(jīng)常忽視所有權(quán)人對(duì)所有物的占有、使用、收益和處分。這或許源于人們對(duì)所有權(quán)概念的習(xí)慣解釋?zhuān)此袡?quán)系基于所有的意思而對(duì)“物”行使的占有、使用、收益和處分。在理解上，所有權(quán)人行使所有權(quán)的行為，是權(quán)利人自我實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的行為，主要遵循自由處分原則，除非構(gòu)成所有權(quán)的濫用，法律不予過(guò)多介入。筆者認(rèn)為，這些不具有交易內(nèi)容的行為，并不是單純的私法權(quán)利之自主實(shí)現(xiàn)，而是商行為的特殊表現(xiàn)形式。
1．企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)
企業(yè)提供各種產(chǎn)品和服務(wù)，通常要經(jīng)過(guò)產(chǎn)品設(shè)計(jì)、生活組織、產(chǎn)品制造、產(chǎn)品檢驗(yàn)以及保管等企業(yè)內(nèi)部程序，最終才能提供給消費(fèi)者或者用戶。即使在產(chǎn)品銷(xiāo)售或者提供服務(wù)階段，也存在企業(yè)組織貨源、營(yíng)業(yè)設(shè)施的安裝、產(chǎn)品的分類(lèi)、商品的擺放等諸多附屬環(huán)節(jié)。企業(yè)從事相關(guān)活動(dòng)時(shí)，可能與相對(duì)人簽訂契約，也有可能完全由企業(yè)自行組織。
企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)，大致相當(dāng)于所有權(quán)的自我行使。必須看到，企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)活動(dòng)可能會(huì)導(dǎo)致所有權(quán)關(guān)系的產(chǎn)生或者變動(dòng)。如企業(yè)將面粉加工成面包，即失去了對(duì)面粉的所有權(quán)，卻獲得了對(duì)面包制成品的所有權(quán)?？梢?jiàn)，企業(yè)自主活動(dòng)也可引起私法關(guān)系的變動(dòng)。企業(yè)的自主活動(dòng)可能不涉及相對(duì)人，幾乎沒(méi)有必要從交易或者法律行為的角度規(guī)范。因此，構(gòu)建在交易基礎(chǔ)上的法律行為理論，很難適用于不具有交易內(nèi)容的企業(yè)自主行為。
有的民法學(xué)者認(rèn)為，這是應(yīng)由行為人自主進(jìn)行的活動(dòng)，它們與相對(duì)人或者意思表示無(wú)關(guān)，甚至不屬于私法規(guī)范的領(lǐng)域。然而，企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)并非完全由企業(yè)自主為之。在實(shí)證法層面上，企業(yè)自主行為并非處于脫法狀態(tài)，企業(yè)從事產(chǎn)品設(shè)計(jì)、制造、保管和運(yùn)輸?shù)然顒?dòng)時(shí)，必須承擔(dān)法律規(guī)定的特別義務(wù)。為了保證產(chǎn)品和服務(wù)的安全性，我國(guó)不僅制定了有關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，還禁止企業(yè)生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品。在此意義上，國(guó)家制定法已深入企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中。為了清晰表達(dá)企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)的權(quán)利和權(quán)力，有的民法學(xué)者提出了“私法上權(quán)力”的概念，以表達(dá)企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)。筆者認(rèn)為，對(duì)于企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)，可從權(quán)利（力）和行為等多個(gè)角度進(jìn)行解釋。作為與“私法上權(quán)力”的對(duì)應(yīng)概念，不妨將企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)行為稱(chēng)為“商事習(xí)慣法匕的行為”。
應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，“商事習(xí)慣法上的行為”通常不涉及企業(yè)的相對(duì)人，無(wú)需通過(guò)法律行為制度約束。但當(dāng)企業(yè)與相對(duì)人進(jìn)行交易時(shí)，又經(jīng)常牽涉這種“商事習(xí)慣法上的行為”。例如，為了避免消費(fèi)者攜帶包裹進(jìn)入超級(jí)市場(chǎng)，超級(jí)市場(chǎng)在營(yíng)業(yè)場(chǎng)所設(shè)置了自動(dòng)儲(chǔ)物柜或者人工儲(chǔ)物管理設(shè)施。企業(yè)設(shè)置服務(wù)設(shè)施的活動(dòng)，看似一種單純的事實(shí)狀態(tài)，卻被歸為“附屬商行為”，即基于營(yíng)業(yè)需要而實(shí)施的從屬于商品銷(xiāo)售或者服務(wù)提供的活動(dòng)。由于附屬商行為也是商行為，企業(yè)不僅要負(fù)責(zé)相關(guān)設(shè)施的安全，還要就該等設(shè)施缺陷引起的損害后果，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
2．企業(yè)決議
企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的非表意行為不限于企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)行為，還應(yīng)包含企業(yè)決議行為。[20]廣義上，可將“企業(yè)決議”的含義分解如下：一是企業(yè)作成的決議文件，如公司股東會(huì)決議；二是企業(yè)作出決議的行為，如公司董事會(huì)形成決議的行為和過(guò)程；三是企業(yè)成員表達(dá)自己意思的行為，如公司股東的投票行為。在本文中，側(cè)重于后兩種意義上的決議，即企業(yè)的決議行為以及企業(yè)成員的意思表示，不包括企業(yè)的決議文件。
筆者認(rèn)為，企業(yè)決議是企業(yè)法上的特殊概念。在企業(yè)運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，對(duì)于企業(yè)應(yīng)否作成企業(yè)決議，企業(yè)成員有權(quán)并依照自己的判斷獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)。對(duì)于企業(yè)管理機(jī)構(gòu)提出的議案，企業(yè)成員可做出贊成、反對(duì)或者棄權(quán)等意思表示，有權(quán)不參與或者拒絕參與企業(yè)決議。然而，企業(yè)若要形成獨(dú)立于企業(yè)成員的意思，就必須按照法律或者企業(yè)章程規(guī)定的表決權(quán)比例或者數(shù)量計(jì)算表決權(quán)。由于每個(gè)企業(yè)成員都有權(quán)發(fā)表獨(dú)立的意見(jiàn)，企業(yè)通常均不采取合意制的決議方式，因此，最終形成的企業(yè)意思就不再是全體成員的共同意思，而是各個(gè)企業(yè)成員獨(dú)立意思的偶然結(jié)合。所謂“結(jié)合”，即指企業(yè)按照法律和章程規(guī)定，分類(lèi)歸總各個(gè)企業(yè)成員的意見(jiàn)，從而得出某種意見(jiàn)構(gòu)成企業(yè)成員的結(jié)論性意見(jiàn)，并將該種結(jié)論性意見(jiàn)視為企業(yè)的意思。所謂“偶然”，系指每個(gè)企業(yè)成員分別表達(dá)的意思，通過(guò)事先確定的表決權(quán)規(guī)則，被擬制為企業(yè)的意思。每個(gè)企業(yè)成員的單獨(dú)意思，均不直接構(gòu)成企業(yè)意思；每個(gè)企業(yè)成員的單獨(dú)意思在轉(zhuǎn)換為企業(yè)意思以前，并不產(chǎn)生當(dāng)然的法律效果。由此，以企業(yè)成員之個(gè)別、獨(dú)立的意思為事實(shí)基礎(chǔ)，并依照多數(shù)決定的企業(yè)表決權(quán)規(guī)則，才得以最終擬制企業(yè)的意思。因此，就法律層面而言，企業(yè)意思不是任何公司成員的個(gè)別意思，而是滿足形成企業(yè)決議要求的各個(gè)獨(dú)立意思的偶然結(jié)合。
可見(jiàn)，企業(yè)決議是多個(gè)獨(dú)立的成員意思并存，偶然結(jié)合成為公司意思，進(jìn)而產(chǎn)生既定的、“達(dá)成企業(yè)意思”的法律效果。企業(yè)成員單獨(dú)表達(dá)的意思，只提供了形成企業(yè)意思的可能和條件，而不是企業(yè)意思的結(jié)果。企業(yè)決議存在于團(tuán)體法上，傳統(tǒng)民法上無(wú)對(duì)應(yīng)概念。有學(xué)者提出，企業(yè)決議乃多方法律行為，可由法律行為制度規(guī)范5然而，這種觀點(diǎn)頗值討論。企業(yè)決議系對(duì)企業(yè)意思的擬制，依法產(chǎn)生對(duì)企業(yè)及其企業(yè)成員之約束力，因此，類(lèi)似于法律行為。如果從企業(yè)成員角度來(lái)看，個(gè)別或者獨(dú)立表達(dá)的意思不是企業(yè)意思。股東意思之表達(dá)，并不屬于意思表示，而屬于意思通知。[21]因此，各個(gè)企業(yè)成員的“意思表示”，并不產(chǎn)生通過(guò)或者否決企業(yè)決議的效果。即使多數(shù)企業(yè)成員的意志很容易轉(zhuǎn)換為企業(yè)意思，但在性質(zhì)上，多數(shù)成員的意思依然有別于企業(yè)意思，企業(yè)成員的“意思表示”也不同于法律行為意義上的意思表示。
（三）企業(yè)行為的商法地位
在現(xiàn)代社會(huì)，大陸法系國(guó)家正在逐漸形成一種新的商法理論，[22]即認(rèn)為商法是從企業(yè)概念展開(kāi)的一種法律體系。在這種被稱(chēng)為企業(yè)法或者企業(yè)的對(duì)外私法中，商行為是企業(yè)的各種營(yíng)利行為或者活動(dòng)的總稱(chēng)。企業(yè)行為無(wú)論是否屬于法律行為或者交易行為，皆為商行為。
德國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，按照這種思路改造德國(guó)《商法典》，將是一種有風(fēng)險(xiǎn)的做法。[23]筆者認(rèn)為，之所以德國(guó)學(xué)者指出這種學(xué)說(shuō)的風(fēng)險(xiǎn)性，主要是因?yàn)樵摲N學(xué)說(shuō)與德國(guó)《商法典》的“實(shí)然法”規(guī)范之間存在尖銳沖突，而不是否定這種學(xué)說(shuō)的合理性。同樣，其他多數(shù)大陸法系國(guó)家均制定了本國(guó)商法典，如果不加考慮地引入這種新學(xué)說(shuō)，必將沖擊既有的實(shí)然法體系。
然而，我國(guó)沒(méi)有商法典，只存在商法之“應(yīng)然法”模式的選擇，但不存在實(shí)然法對(duì)該種新學(xué)說(shuō)的制約，無(wú)需擔(dān)心這種新學(xué)說(shuō)與實(shí)然法的沖突。對(duì)于尚未實(shí)現(xiàn)商法系統(tǒng)化的國(guó)家來(lái)說(shuō)，建立以企業(yè)為中心的商法體系，或許是個(gè)有價(jià)值的理論設(shè)想。一方面，在我國(guó)實(shí)現(xiàn)商法體系化的過(guò)程中，在觀念上，一直受到商法乃商人之法的羈絆。正因?yàn)槿绱耍袑W(xué)者反對(duì)制定商法典，甚至反對(duì)實(shí)現(xiàn)商法體系化。姑且不論制定商法典有無(wú)實(shí)益，實(shí)現(xiàn)商法體系化無(wú)疑是具有重大價(jià)值的。以企業(yè)概念為基礎(chǔ)的商法體系，擺脫了商人身份和資格的觀念限制，緩解了將商法視為商人特權(quán)法的擔(dān)心，不失為一個(gè)有益的選擇。另一方面，引入企業(yè)概念的前提，是要對(duì)企業(yè)的內(nèi)涵和外延加以界定。企業(yè)最初是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)色彩濃厚的概念，如果不加甄別地將企業(yè)概念引入商法，其可行性并非沒(méi)有疑問(wèn)。
在建立以商業(yè)企業(yè)為中心的商法體系中，我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)已進(jìn)行了有益嘗試。澳門(mén)特別行政區(qū)于1999年8月3日修訂了其《商法典》，澳門(mén)地區(qū)政府同日發(fā)布第40/99/M號(hào)令指出，“本法典將商業(yè)企業(yè)確定為基本概念，并以此建立商業(yè)活動(dòng)之整套新規(guī)則”?！坝捎趯⑸虡I(yè)企業(yè)確定為新商法體系中之基本概念，因而新法典須有另一體系構(gòu)架”，“本法典以創(chuàng)新方式對(duì)商業(yè)企業(yè)及以商業(yè)企業(yè)作為標(biāo)的之法律行為，加以特別規(guī)范”。[24]《澳門(mén)商法典》第1至3條分別規(guī)定了企業(yè)主、商業(yè)企業(yè)以及商行為的概念。所謂企業(yè)主，包括公司，也包括以自己的名義、自行或者透過(guò)第三人經(jīng)營(yíng)商業(yè)企業(yè)之一切自然人或者法人，相當(dāng)于通常意義上的股東或者投資者。企業(yè)或者商業(yè)企業(yè)是指，以持續(xù)及營(yíng)利交易為生產(chǎn)目的而從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之生產(chǎn)要素之組織，尤其從事以下活動(dòng)：生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)之產(chǎn)業(yè)活動(dòng)、生產(chǎn)流通中之中介活動(dòng)、運(yùn)送活動(dòng)、銀行及保險(xiǎn)活動(dòng)以及上述活動(dòng)之輔助活動(dòng)。從事不能與活動(dòng)主體分離的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之生產(chǎn)要素之組織，不視為企業(yè)。商行為主要是指：①法律根據(jù)企業(yè)之需要而特別規(guī)范之行為，尤其是商法典規(guī)范的行為以及類(lèi)似行為；②因經(jīng)營(yíng)企業(yè)而作出的行為。企業(yè)主所作之行為，視為因經(jīng)營(yíng)企業(yè)而作出的行為，但該等行為及作出行為的情況顯示有關(guān)行為并非因經(jīng)營(yíng)企業(yè)而作出者除外。
在商法體系轉(zhuǎn)型中，如果說(shuō)傳統(tǒng)大陸法受到實(shí)然法的羈絆，企業(yè)法體系尚處于學(xué)術(shù)討論中，那么，《澳門(mén)商法典》則是采納新商法學(xué)說(shuō)的重要實(shí)驗(yàn)者。當(dāng)然，《澳門(mén)商法典》的影響力較小、修改效果也有待觀察，但我們卻不妨樂(lè)觀地看待這種新商法體系的產(chǎn)生。
五、商行為的功能性
商行為是一種獨(dú)立的行為形態(tài)，它既可涵蓋意思表示，又不拘泥于意思表示，從而形成了與法律行為和其他行為相互交織的奇特局面。在商事活動(dòng)中，表意行為呈現(xiàn)了明顯的客觀性．非表意行為卻遠(yuǎn)離了意思表示的要素。商行為的如此特異性何以形成，筆者認(rèn)為，其原因亦應(yīng)回歸商法的功能性，即功能性是商行為的基本特質(zhì)，而商行為的功能性來(lái)源于商法的功能性。
民法的發(fā)展受益于哲學(xué)思考，民法被稱(chēng)為理性主義的法律，商法卻受益于貿(mào)易的發(fā)展，可被稱(chēng)為經(jīng)驗(yàn)主義的法律。然而，在觀念上，經(jīng)驗(yàn)主義通常意味著缺乏系統(tǒng)性。將商法稱(chēng)為經(jīng)驗(yàn)主義的法律，容易使人以為商法是零散的無(wú)序規(guī)則。其實(shí)，經(jīng)驗(yàn)主義法律與欠缺法律的系統(tǒng)性之間，并無(wú)直接牽連。如果觀察商法作為商人自治法的歷史，如果考慮商法最初起源于習(xí)慣法的事實(shí)，我們就不難理解經(jīng)驗(yàn)主義法學(xué)的真意所在。筆者認(rèn)為，規(guī)范現(xiàn)象或者當(dāng)事人之間整體的關(guān)系，而不是規(guī)范當(dāng)事人個(gè)別的法律關(guān)系，這才是經(jīng)驗(yàn)主義的核心。
商法的功能性迎合了商法之經(jīng)驗(yàn)主義法律的特點(diǎn)?？梢哉f(shuō)，構(gòu)建于法律關(guān)系學(xué)說(shuō)基礎(chǔ)上的法律是法學(xué)家的法律，不是商人的法律。商人更關(guān)心交易模型和結(jié)果，而不是法律關(guān)系。這樣，構(gòu)建于商業(yè)交易基礎(chǔ)上的商法，更像是商人的法律。在對(duì)比大陸和英美法系財(cái)產(chǎn)法的特點(diǎn)后，有的學(xué)者就得出這樣的結(jié)論：大陸法系于17世紀(jì)開(kāi)始的財(cái)產(chǎn)法是“用權(quán)利概念作為核心表達(dá)工具、抽象推理演繹而成的”。[25]英美法系財(cái)產(chǎn)法的特點(diǎn)是，以對(duì)象事實(shí)而非權(quán)利類(lèi)型為中心，根據(jù)具體情況作形象化觀察的情境思維，然后以提供救濟(jì)為謎底而不是以既有權(quán)利為依托，依據(jù)調(diào)整對(duì)象的情況適用相應(yīng)的裁判規(guī)則。[26]其實(shí)，無(wú)論財(cái)產(chǎn)法還是其他私法領(lǐng)域，英美法系都采取了一種實(shí)用主義態(tài)度，它更關(guān)注商業(yè)交易的實(shí)證模式，而非商業(yè)模式的理性思索和抽象。在大陸法系中，立法者和法官十分關(guān)心具體的法律關(guān)系，甚至先將整體的商業(yè)關(guān)系分解為各種具體的法律關(guān)系，再援用實(shí)然法規(guī)范予以調(diào)整。
然而，這種差異并不說(shuō)明兩大法系的法官必然得出不同的私法判斷結(jié)論。在大陸法系學(xué)者看來(lái)，民法規(guī)范是高度抽象的法律規(guī)范，借助合同整體解釋理論并引入附隨義務(wù)等，能夠全面、終極地解釋各種商業(yè)模式的內(nèi)在關(guān)系，從而達(dá)到與英美法系相似的判斷結(jié)果。應(yīng)該承認(rèn)，在多數(shù)情況下，法律關(guān)系學(xué)說(shuō)不僅能夠解釋多種復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系，還能夯實(shí)多種商業(yè)模式的法理基礎(chǔ)。然而，法律關(guān)系學(xué)說(shuō)自身也有缺點(diǎn)。為了實(shí)現(xiàn)對(duì)復(fù)雜商業(yè)關(guān)系的合理解釋?zhuān)行r(shí)候，學(xué)者和法官必須動(dòng)用各種手段，才能輾轉(zhuǎn)地解釋復(fù)雜的商業(yè)現(xiàn)象。在商業(yè)社會(huì)中，除了簡(jiǎn)單的交易形式以外，各種創(chuàng)新性交易都帶有綜合性的特點(diǎn)，它們交織了多種法律關(guān)系。如果將整體的商業(yè)交易分解為不同的法律關(guān)系，或許很容易判斷交易效力之有無(wú)。然而，這種人為的切割卻可能背離商業(yè)交易的本意，還可能導(dǎo)致法律和法律解釋的不確定性。