【摘要】 財產(chǎn)權(quán)入憲有近代與現(xiàn)代兩條路徑，它們在理論基礎(chǔ)、適用原則、補償基準(zhǔn)等方面存在較大的差異。近代路徑采取絕對保障模式，雖然在一定的歷史階段繁榮了經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)了自由，但在現(xiàn)代背景下其越發(fā)凸顯出反民主多數(shù)的原罪難題?，F(xiàn)代路徑對近代路徑進(jìn)行了民主檢驗，采取相對保障模式。為實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)與民主多數(shù)的和諧，現(xiàn)代路徑重構(gòu)了財產(chǎn)權(quán)制度之目的、擴(kuò)展了警察權(quán)力的范圍、創(chuàng)立了寬松的司法審查基準(zhǔn)。中國現(xiàn)處于社會主義初級階段，近代課題與現(xiàn)代課題相互交融。在財產(chǎn)權(quán)入憲問題上，宜采取具有中國特色的混合路徑。
【英文摘要】The proprietary of entering the constitution has modern and modem mutes；it has a greater difference in such aspects as theoretical foundation，applicable principle and compensating basis．Adopted absolute protective mode in the modern route，though it brought about a prosperous economy，promoted freedom in certain historical stage．but producing original sin difficult problems of democracy under modem background．After democracy examination to thc modem route，the prensent routine adopting the relative protective mode．In order to realize most harmony between proprietary．a(chǎn)nd democracy，prensent route reconstruct proprietary purpose，expanse range of police power，establish loose judicial review standard．a(chǎn)t socialism initial stage now，facing modern subject and prensent subject，China should adopt the mixing route with characteristic of Chinese in the entering constitution in proprietary domain．
【關(guān)鍵詞】憲法財產(chǎn)權(quán)；近代路徑；現(xiàn)代路徑；混合路徑
【英文關(guān)鍵詞】constitutional property rights；modern routine；present routine；mix routine
【正文】
財產(chǎn)權(quán)入憲是世界立憲主義的普遍潮流。據(jù)統(tǒng)計，各國憲法中沒有規(guī)定財產(chǎn)權(quán)的只占16．9％{1}.但是在這浩浩湯湯的憲政潮流下，世界各國在財產(chǎn)權(quán)入憲問題上所選擇的路徑并不一致，所產(chǎn)生的效果也截然不同。從此，步入經(jīng)濟(jì)繁榮、人民自由更為張揚的國家，有之；陷入一場富人對窮人的戰(zhàn)爭，不斷強(qiáng)化“上帝旨意在于讓偉大者偉大，卑賤者卑賤”的國家，也有之。因此，從民主的立場上，重新檢驗世界各國財產(chǎn)權(quán)的入憲路徑，對其績效進(jìn)行剖析，并在此基礎(chǔ)上探索出適合中國國情的混合路徑，這對建構(gòu)和諧中國無疑是一個急迫且重大的課題。
一、財產(chǎn)權(quán)入憲的路徑類型：近代路徑與現(xiàn)代路徑
一般而言，財產(chǎn)入憲有兩種路徑，即近代路徑與現(xiàn)代路徑。學(xué)界大多以魏瑪憲法作為界分上述兩種路徑的分水嶺，認(rèn)為魏瑪憲法之前，基于自由主義的立場，各國憲法宣布“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，對財產(chǎn)權(quán)采取了絕對保障模式，此乃是財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑。繼魏瑪憲法之后，世界各國憲法改弦更張，均強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，財產(chǎn)權(quán)的入憲路徑轉(zhuǎn)為現(xiàn)代路徑，該路徑僅對財產(chǎn)權(quán)采取相對保障模式。這種以“歷史事件”為基準(zhǔn)區(qū)分財產(chǎn)權(quán)入憲路徑的做法雖然具有一定的合理性，但不可避免地具有形式主義的缺陷。從實質(zhì)而言，有關(guān)憲法條款的修改只是財產(chǎn)權(quán)入憲路徑變化的條件之一，但不是必要條件，更遑論是充分條件。具有說服力的是，雖然魏瑪憲法被人們視為財產(chǎn)權(quán)入憲路徑現(xiàn)代化的起點，但終整個魏瑪憲法時代，財產(chǎn)權(quán)的人憲形式反而僅僅停留在近代路徑。另外，從1946年印度憲法第19條、第31條的內(nèi)容上看，其對財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定顯然為現(xiàn)代路徑的典型，但是一直到20世紀(jì)70年代，在實踐中，該國財產(chǎn)權(quán)的運作一直困擾在近代路徑而難以自拔。因此，區(qū)分財產(chǎn)權(quán)入憲路徑類型必須拋棄形式主義的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)采取實質(zhì)主義的基本立場。從本質(zhì)而言，界分財產(chǎn)權(quán)入憲路徑的關(guān)鍵不在于憲法條款的具體規(guī)定，而在于司憲機(jī)關(guān)在基本理論、適用原則、補償基準(zhǔn)等方面對財產(chǎn)權(quán)條文的解釋態(tài)度。
從本質(zhì)上而言，近代路徑的特征是對憲法財產(chǎn)權(quán)采取絕對保障模式，而現(xiàn)代路徑則采取相對保障模式。所謂絕對保障模式是指司憲機(jī)關(guān)排除國家對憲法財產(chǎn)權(quán)的所有形式的干涉，所承認(rèn)的例外情形，只要在重大且急迫的公共利益所必需且在事先得到公正的補償之時，方具有正當(dāng)性；而相對保障模式是指司憲機(jī)關(guān)并不否定國家對憲法財產(chǎn)權(quán)的剝奪與限制，而只是要求政府在征用或剝奪之時，必須遵循正當(dāng)程序原則，并按照法律的規(guī)定，給予某種程度的補償。兩種路徑在如下諸多方面存在較大的差異。
1．理論基礎(chǔ)的不同。近代路徑之所以對財產(chǎn)權(quán)采取絕對保障模式，是因為其信奉的哲學(xué)為自然法思想。洛克在其名著《政府論》中闡述道，人民之所以放棄自然狀態(tài)下的自由，通過契約組成政治社會，其主要目的就是保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)。因此，政府對財產(chǎn)權(quán)的任何侵犯，均可構(gòu)成人民*它的理由。其他啟蒙思想家也從不同的角度論證了“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”。如英國政論家約翰·波內(nèi)特認(rèn)為，每個人都有權(quán)合法地占有自己的財產(chǎn)，并且誰也無權(quán)違反他人的意志剝奪其財產(chǎn)，即使是國王與皇帝也沒有這種權(quán)利。素有“普通法之父”之稱的布萊克斯通更是進(jìn)一步認(rèn)為，財產(chǎn)、生命與自由是每個英國人所固有的絕對權(quán)利。哪怕是小的侵害，法律也不允許之，這種侵害即使是基于共同體的名義，也概莫能外{1}.這種自然法思想與社會達(dá)爾文主義在本質(zhì)上是一脈相承的。社會達(dá)爾文主義提倡“適者生存”，反對任何形式的公共干預(yù)，即使是政府對貧困人群的救助，也是如此。他們毫無同情心地指出：“自然的整體效應(yīng)就是除掉這類人，清除他們的世界，從而為更優(yōu)秀的人們騰出空間。如果他們有能力生存，他們就生存。如果他們沒有能力，他們就死亡，他們應(yīng)該死亡是再好不過了。”{2}而現(xiàn)代路徑與此不同，其對財產(chǎn)權(quán)采取的是相對保障模式，這是因為其信奉的哲學(xué)基礎(chǔ)發(fā)生了位移，即功利主義。該理論認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)并不是所有者的一項與生俱來的人權(quán)，而是所有者向社會所承當(dāng)?shù)囊环N職務(wù)。憲法之所以保障財產(chǎn)權(quán)，并不是財產(chǎn)權(quán)的天賦性與固有性，而是因為私有財產(chǎn)權(quán)能夠增加社會財富、滿足社會需要。為了保障社會利益，財產(chǎn)所有者一方應(yīng)該視財產(chǎn)權(quán)為一種社會職務(wù)，而社會一方則應(yīng)尊重財產(chǎn)權(quán)。隨著社會的演進(jìn)，如果財產(chǎn)權(quán)的社會職能發(fā)生縮減甚或消滅，那么財產(chǎn)權(quán)的范圍也應(yīng)隨之縮減乃至消滅。因此，財產(chǎn)權(quán)原則上不是所有者享有的一項絕對性或不受限制的權(quán)利，而是一項有條件的與可限制的權(quán)利{3}.因此，為了公共利益，對私有財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制、甚至剝奪乃是再正常不過的事情。
2．適用原則的不同。不管是近代路徑還是現(xiàn)代路徑，財產(chǎn)權(quán)無疑會受到憲法的保護(hù)，只是兩者在保護(hù)程度上存在較大差異。近代路徑所采取的絕對保障模式與現(xiàn)代路徑所采取的相對保障模式的差異在具體操作中表現(xiàn)為兩者所適用的司法原則不同。因為近代路徑采取的絕對保障模式，該模式排斥政府對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行任何形式的干涉，其判斷政府是否非法干涉財產(chǎn)權(quán)的基準(zhǔn)是以現(xiàn)有財產(chǎn)權(quán)配置狀況為基礎(chǔ)，也就是說，其判斷基準(zhǔn)為“因現(xiàn)狀而中立”原則。該原則認(rèn)為現(xiàn)有財產(chǎn)配置狀況作為一種前政治、前法律的自然狀況，代表著一種天然而合理的財富分配秩序。對之，政府必須恪守中立，無權(quán)進(jìn)行干涉。當(dāng)政府?dāng)_動現(xiàn)有財產(chǎn)配置，即擾動人民現(xiàn)有的一切，就被認(rèn)為是拿走一個團(tuán)體的利益來給另一個團(tuán)體，構(gòu)成對公民財產(chǎn)權(quán)的剝奪，是違憲無效的{4}.按照這一判斷基準(zhǔn)，政府為了保障勞工權(quán)益而制定的低工資法是違憲無效的，因為其侵犯了公民所享有的財產(chǎn)權(quán)。在如此的立法中，政府意圖通過強(qiáng)制性手段將財產(chǎn)從雇主手中轉(zhuǎn)移到雇員手中，打破了現(xiàn)有的財產(chǎn)配置狀況，違背了“因現(xiàn)狀而中立”原則。絕對保障模式所適用的“因現(xiàn)狀而中立原則”顯然有利于既得利益集團(tuán)，它為社會變革平添了難以承受的成本。而現(xiàn)代路徑采取的相對保障模式則認(rèn)為現(xiàn)狀并不是前政治、前法律的自然狀況，而是人為法律的后果，既然現(xiàn)有財產(chǎn)配置狀況是人為的，那么法律就可以對之進(jìn)行再分配。因此，相對保障模式認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)不是神圣的、絕對的，為了公共利益可以對之進(jìn)行限制，甚至剝奪。財產(chǎn)權(quán)入憲之目的不在于抵御政府的干涉，而是要求政府在干涉財產(chǎn)權(quán)應(yīng)遵循正當(dāng)程序原則與合理性原則。按照這一判斷基準(zhǔn)，上述低工資法就是合憲的，因為政府在此存在合理的公共利益，其所采取的立法手段也是必要與有效的，沒有侵犯公民受憲法保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)。
3．補償基準(zhǔn)的不同。近代路徑所采取的絕對保障模式不僅對國家干預(yù)財產(chǎn)權(quán)設(shè)置了難以逾越的門檻，而且在允許政府干涉的例外情形中，規(guī)定了比較苛刻的補償基準(zhǔn)：一是唇齒條款的建立。所謂唇齒條款是指“有征收必有補償”，征收與補償不可分離；二是全額補償標(biāo)準(zhǔn)的確立。絕對保障模式不僅要求征用公民財產(chǎn)必須補償，而且該補償必須是全額的。例如，1794年《普魯士一般法》基于絕對保障模式對財產(chǎn)的征收規(guī)定了幾近苛刻的補償條款。該法律規(guī)定的征收補償范圍，不只包括被征收物的“通常價值，也包括該物”特別價值“。所謂通常價值是指在通常情況下任何人均能從某一財產(chǎn)物的所有、使用中而獲得的利益。所謂特別價值是指所有物必須與特定的人或特定的環(huán)境相結(jié)合才能產(chǎn)生的利益{5}.絕對保障模式所要求的全額補償基準(zhǔn)加重了政府征收財產(chǎn)的負(fù)擔(dān)，這對推動社會變革顯然不利。而現(xiàn)代路徑基于公共利益的維護(hù)所采取的相對保障模式在補償問題上與絕對保障模式截然不同：一足唇齒條款的非必要性。相對保障模式將涉及到財產(chǎn)權(quán)的法律措施分為財產(chǎn)權(quán)的限制與財產(chǎn)的征用。財產(chǎn)權(quán)的限制措施是政府基于固有的”警察權(quán)力“而對公民財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行的限制，其不需要補償。只有財產(chǎn)權(quán)的征用措施才需要補償。另外，即使是財產(chǎn)的征收，憲法也允許政府在例外情形下有權(quán)不予補償；二是補償標(biāo)準(zhǔn)的多樣性。相對保障模式認(rèn)為政府對財產(chǎn)的征收不一定負(fù)有”全額補償“的義務(wù)。政府在衡量公共利益的大小、財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、公民利益的損害等等因素，可以在”完全補償“、”適當(dāng)補償“、”生活權(quán)補償“諸多標(biāo)準(zhǔn)之間選擇其一。
二、財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑：絕對保障模式的反民主難題
客觀地說，起初，財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑與民主是完全契合的，其確實具有一定的歷史進(jìn)步性。在這種絕對保障模式的支撐下，資產(chǎn)者對自己的“錢途”充滿了信心，他們“到處落戶，到處開放，到處建立聯(lián)系”，從而“在它不到一百年的階級統(tǒng)治中所創(chuàng)造的生產(chǎn)力，比過去一切世代所創(chuàng)造的全部生產(chǎn)力還要多，還要大”{6}.然而，斗轉(zhuǎn)星移，近代所奉行的自由主義，催生了經(jīng)濟(jì)的動蕩、財富的兩極化以及血汗型的經(jīng)濟(jì)體制，普通民眾渴望對之加以改革。此時，如果再固守近代路徑所采取的絕對保障模式，那么憲法財產(chǎn)權(quán)的反民主多數(shù)難題就會逐漸浮現(xiàn)。事實上，在上個世紀(jì)前半葉，財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑所呈現(xiàn)的是一副副反民主的圖景。
1．美國的洛克納式專制
美國憲法并沒有明文規(guī)定憲法財產(chǎn)權(quán)，其只是間接從正當(dāng)程序條款、征用條款、契約條款導(dǎo)出。但是，這些絲毫沒有影響美國聯(lián)邦法院對財產(chǎn)權(quán)采取絕對保護(hù)的決心。19世紀(jì)后期、20世紀(jì)早期，大多數(shù)美國聯(lián)邦高法院大法官是社會達(dá)爾文主義的奉行者，他們對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)情有獨鐘，而對救助貧困、維持公正的主流民意卻不為所動。一些聯(lián)邦法院的法官曾坦誠地承認(rèn)：防衛(wèi)對商業(yè)、財產(chǎn)與自由市場這種強(qiáng)者之天堂和弱者之地獄的攻擊正是他們的目的{2}.主宰美國聯(lián)邦法院數(shù)十年的大法官當(dāng)斯蒂芬·菲爾德在所得稅法一案中更是直露胸懷：“目前對資本的攻擊（所得稅）只不過是一個開端。它將成為其他更具規(guī)模和更為徹底的措施的絆腳石，直至我們的政治競爭成為一場窮人反對富人的戰(zhàn)爭?！眥2}
1905年洛克納訴紐約州一案集中反映了財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑所具有的反民主功能。為了保障面包師的身體健康，紐約州制定了高工時法案。該法律規(guī)定在面包房工作的職員周工作時間不得超過60小時或日工作時間不得超過10個小時。洛克納因被指控違反上述高工時法而被罰款50美元。他提出控訴，認(rèn)為紐約州的高工時法侵犯了其受憲法保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)。在案件的審理過程中，政府提供了一份醫(yī)學(xué)證明書。該意見書認(rèn)為不衛(wèi)生的面包烤房，高溫、灰塵、蒸汽，手工揉捏所帶來的疲勞，以及糕點原料所發(fā)出的怪異氣味等使得面包師容易患上縮短壽命的肺病。過長的工作時間也使得面包師容易染上酗酒與生活無規(guī)律的惡習(xí)。因此，為了保障面包師的身體健康，必須對勞動時間進(jìn)行限制。盡管如此，聯(lián)邦高法院的法官還是冷酷無情地認(rèn)為：面包師這一職業(yè)并非一種有損于健康的職業(yè)，這一行業(yè)與健康之間的關(guān)系之程度還無法授權(quán)立法機(jī)關(guān)去干涉公民的職業(yè)自由、契約自由的權(quán)力。高工時法限制了具有行為能力的成年人獲取生活收入的勞動時間，這簡直就是對個人權(quán)利的家長式的干涉{7}.因此，美國聯(lián)邦高法院判定紐約州的高工時法不是一部健康法，它超越了政府固有的警察權(quán)力的范疇，因此，它是一部剝奪公民財產(chǎn)權(quán)的惡法。
洛克納判例代表著美國憲法的一個時代，該判例將從1905年到1937年的整個憲法時代，冠之以洛克納時代之名。在該時代里，美國聯(lián)邦高法院為了保護(hù)憲法財產(chǎn)權(quán)，否決了大量試圖規(guī)制勞資關(guān)系的州立法。例如，在1923年阿德金斯訴兒童醫(yī)院一案中，美國聯(lián)邦高法院判決對婦女、兒童的低工資立法無效。法院指出：“低工資法令所確定的薪金基準(zhǔn)，超過了該服務(wù)所應(yīng)得到的公平價值，它無異于為了支持扶助貧困之人，而強(qiáng)制性地抽取雇主的利潤，而在這種情況下雇主對他們不應(yīng)擔(dān)負(fù)任何特別的責(zé)任。因此，實際上這是強(qiáng)加給雇主肩上的負(fù)擔(dān)，而這負(fù)擔(dān)如果說應(yīng)該屬于誰的話，那么它應(yīng)該屬于整個社會?！眥8}
上述判例表明，雖然歷史的車輪已經(jīng)駛?cè)氍F(xiàn)代社會，但是為了保護(hù)既得利益者的權(quán)利，美國聯(lián)邦高法院卻固守財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑，對財產(chǎn)權(quán)適用絕對保障模式，又地*了羅斯福所主導(dǎo)的新政法律[1].這些逆潮流而動的反民主多數(shù)的憲法判例造就了一個以洛克納判例為主軸的司法專制，即洛克納式專制，其給美國聯(lián)邦高法院帶來的只是名聲狼藉，也使其威信降至冰點。
2．印度的經(jīng)濟(jì)改革難題
1950年印度頒布了憲法。該憲法第19條第1款規(guī)定所有公民均有獲得、保有和處分財產(chǎn)的權(quán)利；第19條第5款規(guī)定基于公共利益可以對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行征用與剝奪；第31條第2款規(guī)定任何財產(chǎn)權(quán)不得為公共利益而被剝奪或征用，除非所涉及的法律提供了補償；第31條第5款則規(guī)定了一系列免于補償保障的情況。單從憲法條文而言，印度顯然是采取了財產(chǎn)權(quán)入憲的現(xiàn)代路徑，憲法只對財產(chǎn)權(quán)提供了相對保障模式。但是印度高法院基于自由主義的立場，利用解釋技術(shù)開辟了一個財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑，賦予財產(chǎn)權(quán)以絕對保障的憲法地位。這種反民主多數(shù)的路徑點燃法院與議會在憲法財產(chǎn)權(quán)問題上長達(dá)25年的戰(zhàn)火。根據(jù)印度憲法，國家限制財產(chǎn)權(quán)的措施有二：一是應(yīng)該予以補償?shù)恼饔?；二是不需要給予補償?shù)膭儕Z。因為印度沒有足夠的資金來推行一系列有關(guān)土地和經(jīng)濟(jì)改革措施，因此國會立法往往為財產(chǎn)提供的補償是不完全的，在某些情形下還不予以補償。本來，國會如此立法完全符合憲法的旨意。但是，印度高法院基于財產(chǎn)權(quán)的絕對保障模式又否決了國會的法律。在的State of West Bengal v．Subodb Gopal Bose一案中[2]，印度高法院認(rèn)為應(yīng)將憲法第31條各款作為一個整體，而不能將其分別切割成彼此單獨的條款進(jìn)行解讀。憲法第3l條第2款規(guī)定任何財產(chǎn)不得為公共利益而被剝奪或征用，除非所涉及的法律提供了補償。據(jù)此，高法院認(rèn)為國家必須對財產(chǎn)的征用（第31條第2款）和財產(chǎn)的剝奪（第3l條第1款）給予補償。該判例為今后諸多類似的案件提供了先例。在Saghir Abroad v．The State of Uttar Pradesh一案中，高法院認(rèn)為根據(jù)憲法第31條第2款的涵義，財產(chǎn)權(quán)的剝奪與財產(chǎn)權(quán)的征用之間沒有區(qū)別，國家必須為財產(chǎn)權(quán)的剝奪提供補償。雖然被質(zhì)疑的法律不是基于征用權(quán)立場的征用法律，而是基于國家固有的警察權(quán)力剝奪財產(chǎn)權(quán)的法律，但該非征用型法律也應(yīng)遵循補償?shù)膽椃x務(wù)。由于被質(zhì)疑的法律沒有補償?shù)臈l款，因而是違憲無效的。
在急劇擴(kuò)展財產(chǎn)權(quán)補償范圍的同時，印度高法院在補償數(shù)額上也向國會發(fā)起了挑戰(zhàn)。在State Of West Bengal v．Bella Banerjee一案中．高法院認(rèn)為：根據(jù)憲法，國會在補償額度上具有廣泛的自由裁量權(quán)，但是該權(quán)限并不是沒有限制的。國會是否考慮了應(yīng)該考慮的相關(guān)因素，是否遺漏了構(gòu)成“財產(chǎn)權(quán)真正價值”的某些因素，這些均落入法院司法審查的管轄范圍。如果立法所規(guī)定的補償不能和財產(chǎn)的全部價值相關(guān)聯(lián)，或者與征收財產(chǎn)的價值不對等，法院可以“不合理”為由撤銷之。
為了*高法院的上述判例，國會只好祭出修憲權(quán)。1955年國會通過第四憲法修正案，該修正案*了高法院的上述兩個判例，明確了憲法第31條第2款只適用對財產(chǎn)權(quán)的征用，對財產(chǎn)權(quán)的征用，國家應(yīng)該給予補償，憲法第31條第1款只適用對財產(chǎn)權(quán)的剝奪措施，對于該非征用型的規(guī)制措施，國家可以不予以補償。另外，該修正案還在第31條第2款插入一個條款，規(guī)定法院不得以補償不充分為由宣布有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的法律無效。可見，憲法第四修正案恢復(fù)了傳統(tǒng)的征用法律與非征用法律的區(qū)別，并徹底剝奪了法院在財產(chǎn)權(quán)的補償范圍與補償額度問題上的管轄權(quán)。
面對憲法第四修正案如此直截了當(dāng)排除司法審查的意圖，高法院不甘于束手就擒，一直在尋找機(jī)會予以反擊。在Kochuni v．States of Madras and Kerala一案中，法院通過創(chuàng)造性解釋，成功繞過憲法第四修正案設(shè)置的障礙，重新取得了對補償問題的管轄權(quán)。在該案件中，高法院認(rèn)為憲法第四修正案只是表明：第31條第2款只適用財產(chǎn)權(quán)的征用，憲法第31條第1款則適用非征用的限制措施，而已。但是從系統(tǒng)解釋的角度而言，憲法第31條第1款必須結(jié)合憲法第19條，特別是第19條第5款進(jìn)行解釋。根據(jù)憲法第19條第5款，財產(chǎn)權(quán)的限制必須合理。這樣，高法院就在憲法第19條第5款與憲法第31條第1款之間建立了聯(lián)系，從此導(dǎo)出國家限制財產(chǎn)權(quán)所必須遵循的基本原則，即合理性原則。該原則為法院審查限制財產(chǎn)權(quán)的法律奠定了權(quán)限基礎(chǔ)。這樣一來，法院雖然不能對補償是否充分行使管轄權(quán)，但是可以對補償是否合理進(jìn)行審查。該一判例為今后諸多案例所援用。在的RC Cooper v．Union of India一案中，政府對商業(yè)銀行采取國有化的措施，高法院認(rèn)為相關(guān)法律所確定的補償原則沒有考慮有關(guān)“財產(chǎn)權(quán)真正價值”的所有因素，因此是不合理的。因為征用所影響的是整個行業(yè)的方方面面，而所確定的補償原則僅僅局限于資產(chǎn)價值部分。銀行國有化案件的判決激發(fā)了國會的絕地反擊。為此，國會通過了憲法第24、25兩條修正案。憲法第24修正案規(guī)定憲法中的基本權(quán)利必須服從于國會的修憲權(quán)，為此，只要憲法修正案所明示的意圖，法院不能通過解釋將之廢棄。憲法第25修正案則將憲法第31條第2款作了修改，將該款所規(guī)定的“補償”限定為“某一數(shù)額”，極大擴(kuò)展了立法機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。
如上所述，印度高法院對財產(chǎn)權(quán)入憲的現(xiàn)代路徑進(jìn)行了近代化的改造，極大阻礙了國會所厲行的經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)程。為了一勞永逸地解決財產(chǎn)權(quán)入憲的反民主難題，1978年通過的憲法第44條修正案刪除了有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的憲法條文，代之以“非經(jīng)法律授權(quán)，不得剝奪任何人的財產(chǎn)”的規(guī)定。
三、財產(chǎn)權(quán)入憲的現(xiàn)代路徑：民主化的相對保障模式
財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑在現(xiàn)代背景下所凸顯的反民主的難題，招致了民意機(jī)關(guān)的巨大反彈。在美國，羅斯?？偨y(tǒng)對聯(lián)邦高法院屢次否定新政法律非常惱火，曾經(jīng)發(fā)誓，絕不能讓成千上萬人的命運控制在“九個老家伙手中”，為此，其向國會提出了“高法院填充法案”。在巨大的民意壓力與羅斯福的政治威懾下，高法院在關(guān)鍵時刻放棄了財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑，轉(zhuǎn)而采取現(xiàn)代路徑，對財產(chǎn)權(quán)僅適用相對保障模式。在今后一系列判決中，高法院認(rèn)為只要政府規(guī)制財產(chǎn)權(quán)的立法存在一定的合理性，其就是合憲有效的。印度的情形與美國非常相似，印度高法院對財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑的熱衷照樣惹怒了代表民意的國會。在一系列憲法修正案與動議取消司法審查權(quán)的雙重壓力下，印度高法院不得不改弦更張。在Kesagvananda v．State of Kerala一案中，高法院終于承認(rèn)政府在憲法財產(chǎn)權(quán)的限制問題上享有絕對的自由裁量權(quán)，從而化解了財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑的反民主難題。一般而言，世界各國均從如下幾個方面人手改造財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑，從而實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)入憲路徑的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。
1．財產(chǎn)權(quán)制度目的之重構(gòu)
為了實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，首先必須重構(gòu)該制度之目的，使財產(chǎn)權(quán)保障從權(quán)利保障轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫刃员Ｕ?，從公用征用擴(kuò)張為公益征用，從存續(xù)保障發(fā)展為價值保障。憲法對財產(chǎn)的保障有兩種模式：一是權(quán)利保障；二是制度性保障。權(quán)利保障理論來源于洛克等人的自然法思想。該理論從保障人權(quán)的角度強(qiáng)調(diào)法律對私有財產(chǎn)的絕對的、無限的保障。雖然現(xiàn)代所奉行的權(quán)利保障早已脫下了“神圣”的外衣，但是任何一種權(quán)利保障均是一種現(xiàn)狀保障，財產(chǎn)的權(quán)利保障也不例外。該保障模式是從財產(chǎn)者的立場反對國家對財產(chǎn)權(quán)的干涉，因此權(quán)利保障模式所表征的是財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑。為了開辟財產(chǎn)權(quán)入憲的現(xiàn)代路徑，世界各國均從制度性保障的角度對權(quán)利保障模式進(jìn)行修正。所謂財產(chǎn)權(quán)的制度性保障模式是指憲法對財產(chǎn)的保障是一種制度性保障，在不侵害財產(chǎn)制度的核心部分的情形下，立法機(jī)關(guān)有權(quán)對財產(chǎn)制度的周邊部分進(jìn)行界定與變更。由于意識形態(tài)的不同，社會主義國家與資本主義國家，對于財產(chǎn)制度性保障的核心存在截然不同的兩種理解。社會主義國家奉行的是公共利益優(yōu)先，其財產(chǎn)的制度性保障的核心在于公共利益，為了保障公共利益，國家可以對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的限制與剝奪。而資本主義國家與之剛好相反，其制度性保障的核心是“財產(chǎn)的私使用性”。按照這一理解，立法者在立法時，必須盡可能讓財產(chǎn)權(quán)人有權(quán)使用財產(chǎn)并享有財產(chǎn)在經(jīng)濟(jì)上的利益。但是界定財產(chǎn)的私有性上卻存在不同的觀點。一種觀點認(rèn)為制度性保障的核心是保障生產(chǎn)資料的私有制度；另一種觀點認(rèn)為在福利國家的現(xiàn)代憲法階段，生產(chǎn)資料私有制的保障已經(jīng)大大弱化，其再不是財產(chǎn)制度性保障的核心，相反，基于人格尊嚴(yán)、人格發(fā)展的需要，制度性保障的核心逐漸轉(zhuǎn)向為保障生活資料，即認(rèn)為制度性保障的核心在于保障“人們在營構(gòu)具有人的價值的生活上所需的物質(zhì)手段”{9}.財產(chǎn)的制度性保障站在公共利益的高度來審視財產(chǎn)的限制與剝奪問題，這自然與財產(chǎn)權(quán)入憲的現(xiàn)代路徑所體現(xiàn)的基本價值相契合。
近代路徑為了限制政府對公民財產(chǎn)權(quán)的征用，將財產(chǎn)權(quán)的征用局限于公用征收的范圍，要求政府將征收到的財產(chǎn)直接用于公共事業(yè)（例如自來水廠、電廠、政府機(jī)構(gòu)、學(xué)校等等）。本質(zhì)上而言，公用征收之目的在于給財產(chǎn)權(quán)提供一種嚴(yán)格的存續(xù)保障。由于權(quán)利人對財產(chǎn)的使用、占有、收益必須以財產(chǎn)的存在為前提，所以保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的關(guān)鍵在于保護(hù)財產(chǎn)的存續(xù)狀態(tài)?！捌ぶ淮婷珜⒀筛健?，如果所有物不存在或受損，財產(chǎn)權(quán)所保障的財產(chǎn)利益當(dāng)然會蕩然無存。但是這種以保障財產(chǎn)存續(xù)狀態(tài)為目的之公用征收制度在很多情形下構(gòu)成了政府為追求公共利益的魔咒，極大束縛了政府為人民服務(wù)的手腳。例如，在許多國家所進(jìn)行的土地改革進(jìn)程中，如果要求將征收的土地交由國家直接耕種，這無疑是天方夜譚。因此，財產(chǎn)權(quán)入憲的現(xiàn)代路徑在此無不改弦更張，將公用征收變更為公益征收。與嚴(yán)格的公用征收不同，公益征收制度并不要求政府將征收到的財產(chǎn)直接用于公共事業(yè)，只要被征用的財產(chǎn)交給私人使用，也能實現(xiàn)公共利益，即可。例如，為了興建公民住宅，政府將征收到的土地轉(zhuǎn)移到一個開發(fā)商。這顯然是一種典型的私人征收，但現(xiàn)代憲法所奉行的相對保障模式均認(rèn)可之。本質(zhì)而言，公益征收不再偏執(zhí)于財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)保障，而傾向于財產(chǎn)權(quán)的價值保障。所謂財產(chǎn)權(quán)的價值保障是指國家可以公共利益征收公民財產(chǎn)權(quán)，但是應(yīng)該通過貨幣的形式補償公民因之而遭受的財產(chǎn)損失。當(dāng)今，幾乎所有國家均通過修憲或憲法判例將近代路徑的公用征收制度轉(zhuǎn)變?yōu)楣嬲魇罩贫?。例如，美國?lián)邦高法院在Berman v．Parker一案中，將憲法條文中的公共使用（public use）擴(kuò)張解釋為公共目的（public purpose），認(rèn)為若假借私人之整建行為可以實現(xiàn)整建之效果，憲法也不強(qiáng)求必須由政府親自從事該整建計劃{5}.
2．警察權(quán)力范圍的擴(kuò)展
自古以來，國家對財產(chǎn)權(quán)享有兩種權(quán)力，即警察權(quán)力（police power）與征用權(quán)力（eminent domain）。所謂警察權(quán)力是指國家所固有的對公民基本權(quán)利給予限制的權(quán)力。任何權(quán)利都存在一個自我限制的內(nèi)在界限，國家基于警察權(quán)力對財產(chǎn)權(quán)所施加的限制正是處于內(nèi)在限制的射程之內(nèi)，因此，其對公民財產(chǎn)權(quán)所造成的損害，不必予以補償。而征用權(quán)雖然也屬于國家所固有的權(quán)限范圍，但是其行使必須附加一個要件，即國家應(yīng)給予被征用的財產(chǎn)以合理的補償。為了將國家干涉財產(chǎn)權(quán)的行為控制在低的限度，一些奉行財產(chǎn)權(quán)近代路徑的司法機(jī)關(guān)主張將警察權(quán)力限定在一個很小的范圍，即酒類的管理、消防的管理、娼妓的管理、垃圾的處理等有限的幾個范圍。按照早期的警察權(quán)力理論，只有在公民行使權(quán)利導(dǎo)致有害之后果時，國家才能憑借所謂的警察權(quán)力對之加以禁止，所以近代路徑中的警察權(quán)力規(guī)制屬于消極限制的范疇。但是隨著社會關(guān)系日趨復(fù)雜，近代路徑所奉行的消極警察權(quán)力已經(jīng)不能滿足時代的需求。為了更能追求社會正義、降低社會改革之成本，實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)近代路徑的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，許多國家均通過憲法判例擴(kuò)張了警察權(quán)力的范圍，將警察權(quán)力范圍從傳統(tǒng)的維持安全、秩序等方面擴(kuò)展到規(guī)制經(jīng)濟(jì)、發(fā)展社會福利等現(xiàn)代領(lǐng)域。例如，1977年美國一個州的法律規(guī)定，如果住房的承租人為年老人，出租人不得增加租金。依據(jù)傳統(tǒng)的憲法理論，該法律顯然侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)。但是該州高法院卻認(rèn)為不得增加租金的規(guī)定屬于警察權(quán)力的行使范圍{5}.為了維護(hù)公共利益，美國、德國等法治發(fā)達(dá)國家通過擴(kuò)展警察權(quán)力的范圍，大大壓縮了需要補償?shù)恼魇辗秶?。例如，根?jù)美國法院的一系列判例，美國警察權(quán)力囊括了如下范圍極為寬泛的國家行為：戰(zhàn)時立法及戰(zhàn)爭行為，規(guī)制農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)作物之行為，都市計劃及土地使用的行為，古跡、古建筑物之認(rèn)定行為，環(huán)境保護(hù)、生態(tài)保護(hù)之行為，土地政策與租金管制行為，促進(jìn)競爭及保護(hù)消費者利益之行為等等。在德國，國家憑借其所擁有的警察權(quán)力極大地降低了財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。依據(jù)德國現(xiàn)行法律，土地所有權(quán)人之權(quán)限，被建筑法、土地交易法、古跡防護(hù)法、環(huán)境保護(hù)法以及有關(guān)自然資源及其農(nóng)業(yè)法規(guī)，大幅度地予以限制。大型企業(yè)主對其所擁有的財產(chǎn)權(quán)也因員工參與管理的立法與判例，已經(jīng)越來越受到嚴(yán)格的限制{5}.
3．寬松審查標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)立
隨著警察權(quán)力范圍的擴(kuò)張，國家獲取了干涉財產(chǎn)權(quán)的廣泛職權(quán)，但如果違憲審查機(jī)關(guān)因之而采取更為嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，照樣可以堵塞財產(chǎn)權(quán)入憲的民主路徑，因此，為了實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)入憲路徑的現(xiàn)代化，除了擴(kuò)展傳統(tǒng)的警察權(quán)力外，還應(yīng)創(chuàng)立財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的寬松審查標(biāo)準(zhǔn)。在美國，聯(lián)邦高法院通過一系列判例創(chuàng)立了司法審查的三重審查基準(zhǔn)。根據(jù)該審查基準(zhǔn)，美國法院在處理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)案件時，均采用合理審查標(biāo)準(zhǔn)。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法院在審查政府的財產(chǎn)法是否合憲時，并不嚴(yán)格要求立法目的為重要且迫切的政府利益，合法的利益即可滿足審查標(biāo)準(zhǔn)；在手段的審查方面，法院也不要求法律必須選擇對公民財產(chǎn)權(quán)侵害小之立法手段，立法手段與立法目的之間具有“一定的關(guān)聯(lián)性”即可滿足審查標(biāo)準(zhǔn)。顯然，合理性審查標(biāo)準(zhǔn)是一項很寬松的標(biāo)準(zhǔn)，除“一見且明顯”的違憲情形外，法院一般會維持政府規(guī)制財產(chǎn)權(quán)的立法。實際上，自從該審查標(biāo)準(zhǔn)創(chuàng)立以來，美國聯(lián)邦法院還從未宣布任何一部有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的法律違憲無效{10}.
在日本，法院將政府限制財產(chǎn)權(quán)的立法措施分為消極目的措施與積極目的措施。所謂消極目的措施是指為了維護(hù)公民健康、安全秩序而對財產(chǎn)權(quán)所進(jìn)行的限制。例如，為了保障公民的健康而制定的高工時法；所謂積極目的規(guī)制是指為了確保經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展，特別是保護(hù)社會上、經(jīng)濟(jì)上的弱者而對公民財產(chǎn)權(quán)所采取的措施。例如，為了防止商家之間的過度競爭而制定的大型超市距離限制法案{11}.
日本法院雖然在財產(chǎn)權(quán)的限制案件中采取的也是合理審查標(biāo)準(zhǔn)，但是與美國不同的是，其還將合理審查標(biāo)準(zhǔn)再細(xì)分為嚴(yán)格合理審查標(biāo)準(zhǔn)與純正合理審查標(biāo)準(zhǔn)。因為消極目的規(guī)制措施是政府基于傳統(tǒng)的“警察權(quán)力”而采取的措施，其必須遵循行政法上所說的“警察比例原則”，因此，日本法院對消極目的措施適用的是嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。該審查標(biāo)準(zhǔn)的要點為：一是審查該規(guī)制措施的必要性與合理性；二是審查是否還存在“同樣能達(dá)到目的、更為寬松的規(guī)制手段”。而在積極目的措施之案件中，法院所適用的乃是純正合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。該審查標(biāo)準(zhǔn)為：一是，只有限制措施明顯且極不合理時，才能認(rèn)定法律違憲；二是，該審查標(biāo)準(zhǔn)的基本點是充分尊重立法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)；三是，該審查標(biāo)準(zhǔn)雖然對立法機(jī)關(guān)給予充分的尊重，但是也并不意味著法院在此領(lǐng)域放棄了司法審查{11}.
在德國，基于財產(chǎn)權(quán)二分的理論，聯(lián)邦憲法法院將財產(chǎn)權(quán)分為關(guān)涉人之生存的財產(chǎn)權(quán)與關(guān)涉企業(yè)之經(jīng)濟(jì)活動的財產(chǎn)權(quán)，主張前者應(yīng)受較嚴(yán)格的法律保護(hù)。按照這一思路，聯(lián)邦憲法法院在1958年藥房案中，將職業(yè)自由分為關(guān)涉生存權(quán)的職業(yè)選擇自由與關(guān)涉經(jīng)濟(jì)活動的職業(yè)執(zhí)行自由，即營業(yè)自由，并為職業(yè)選擇自由提供比職業(yè)執(zhí)行自由更為嚴(yán)格的憲法保護(hù)。另外，為了實現(xiàn)權(quán)利保障的精細(xì)化，法院還將政府干涉職業(yè)選擇自由的措施分為職業(yè)選擇自由之客觀限制與職業(yè)選擇自由之主觀限制。所謂客觀限制是指法律為公民從事某一職業(yè)所設(shè)置的限制要件是公民無法通過主觀努力而能成就的。例如，法律規(guī)定報考公務(wù)員必須具備的身高條件：男士不低于170cm，女士不低于160cm；所謂主觀限制是指法律為公民從事某一職業(yè)所設(shè)置的限制條件是公民可以憑借自己的主觀努力達(dá)成的。例如，法律規(guī)定報考公務(wù)員必須具有本科學(xué)歷。因為客觀要件對公民的職業(yè)選擇自由構(gòu)成較為嚴(yán)格的限制，所以該限制措施也必須接受較為嚴(yán)厲的審查標(biāo)準(zhǔn)。這樣，德國聯(lián)邦憲法法院在職業(yè)自由領(lǐng)域發(fā)展出一個三階審查標(biāo)準(zhǔn)，即對關(guān)涉經(jīng)濟(jì)活動之財產(chǎn)權(quán)適用為寬松的合理審查標(biāo)準(zhǔn)，對關(guān)涉生存權(quán)之財產(chǎn)權(quán)適用較為嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，即對主觀限制適用中度審查標(biāo)準(zhǔn)，對客觀限制適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn){12}.
如上所述，為了落實財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，完成財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，使財產(chǎn)權(quán)入憲路徑能夠禁得起民主的檢驗，世界各國法院對關(guān)涉公民生存之財產(chǎn)權(quán)提供了較為嚴(yán)密的司法保護(hù)，而對關(guān)涉經(jīng)濟(jì)活動之財產(chǎn)權(quán)所提供的司法保護(hù)程度則要低得多。
4．彈性補償基準(zhǔn)的建構(gòu)
財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑從財產(chǎn)權(quán)人立場出發(fā)構(gòu)建起財產(chǎn)征收的補償制度。該補償制度模糊了憲法征收與民法侵權(quán)之間的區(qū)分，而將民法侵權(quán)賠償?shù)幕驹瓌t紋絲不動地移植到憲法征收制度之中，對征收實行“毫無漏洞”之補償原則。除所謂的情感價值、偏愛價值等純粹主觀價值外，征收補償不僅包括被征收財產(chǎn)之本身，而且也應(yīng)囊括所有的附隨損失，也就是說征收補償既包括直接損失，也包括間接損失。在實踐中，只要被征收人能客觀地提出證據(jù)，則被征用人所遭受的一切損失皆可獲得補償，即使是預(yù)期之利益也概莫能外。這種補償制度顯然是將私人利益凌駕于公共利益之上。為了兼顧公共利益，降低國家社會改革的成本，財產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代路徑的采用已不可避免地成為世界憲政之主流。財產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代路徑在補償問題上的基本特征為：一是規(guī)定了補償?shù)睦馇樾巍＠?，哥倫比亞憲法?guī)定：“出于公平緣故，立法機(jī)關(guān)有權(quán)在兩院議員以絕對多數(shù)表決通過的前提下決定對某些征收不進(jìn)行補償”{13}；二是變更了征收制度的立足點。征收的近代路徑是以保障財產(chǎn)權(quán)人的利益為立足點。德國帝國法院曾經(jīng)明確地指出公共利益不是法院決定補償標(biāo)準(zhǔn)所必須斟酌的因素?，F(xiàn)代路徑的立足點則具有雙重性，即政府在做出征收補償決定時不應(yīng)偏執(zhí)于公共利益抑或私人利益一方，而應(yīng)在充分考慮上述兩者利益的基礎(chǔ)上，做出公正的利益衡量；三是彈性補償標(biāo)準(zhǔn)的形成。該標(biāo)準(zhǔn)要求國家對征收的財物以“適當(dāng)”而非“全額”的補償，正如德國聯(lián)邦憲法法院在1968年的“漢堡水壩法”一案所指出的：基本法所規(guī)定之公正補償，系憲法授權(quán)立法者在斟酌、審視立法時各種不同因素的前提下決定征收的補償標(biāo)準(zhǔn)。顯然，該判例所主張的乃是一個彈性補償標(biāo)準(zhǔn){5}.現(xiàn)在，大多數(shù)國家并不固守一個僵化的補償標(biāo)準(zhǔn)，而是授權(quán)立法者在撫慰性補償、收益補償、交易補償、生活權(quán)補償之間選擇一個符合具體情形的補償標(biāo)準(zhǔn)。所謂撫慰性補償是指補償標(biāo)準(zhǔn)大大低于財產(chǎn)權(quán)價值的補償；收益補償是指國家僅僅補償權(quán)利人直接從被征用物獲得的利益；交易補償是指以市場價格為基準(zhǔn)決定被征收財物的補償數(shù)額；生活權(quán)補償則在交易補償基準(zhǔn)上進(jìn)一步要求國家提供的補償能夠確保被征用人的生活不會因此而有所下降。一般而言，在決定采用何種補償標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)該考慮如下幾種因素：其一，是否存在緊急狀態(tài)。例如，在二戰(zhàn)前后，德國高等行政法院認(rèn)為被征用人不可以犧牲大眾利益為代價取得不勞而獲的利益，故征收之適當(dāng)補償是補償被征收物的收益價值，而非較高的、含有期待及投機(jī)性質(zhì)的市價；其二，是否需要厲行特定的經(jīng)濟(jì)政策。例如，在日本，高法院認(rèn)為以極為低廉的價格征收地主之土地屬于“正當(dāng)補償”{11}；其三，國家是否有足夠的財力。例如，在意大利，為了在南部推行土地改革，但是基于國家財力的考慮，國家雖然對被征收的土地支付了補償金，但是該賠償金僅以1947年所納稅金為依據(jù)計算{13}，這顯然是一種撫慰性補償金；其四，被征用人的利益是否受到重大損失。例如，在日本，如果被征用物是人民賴以生存的基礎(chǔ)，根據(jù)《土地征用法》的規(guī)定，除了被征收財產(chǎn)的市場價格以外，還包括搬遷費用以及營業(yè)上的損失等附帶損失{11}.這顯然是一種生活權(quán)補償標(biāo)準(zhǔn)。
四、財產(chǎn)權(quán)入憲的混合路徑：中國的選擇
如上所述，近代路徑通過確立財產(chǎn)權(quán)的絕對保障模式，推動了產(chǎn)業(yè)和社會經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，完成了近代憲法自身的歷史使命；而當(dāng)其遭遇到現(xiàn)代瓶頸時，現(xiàn)代路徑便破繭而出，財產(chǎn)權(quán)的民主控制則成為現(xiàn)代憲法的永恒主題。就其自身的歷史使命而言，上述財產(chǎn)權(quán)入憲的兩條路徑均具有其歷史的合理性，但也具有其歷史的條件性?，F(xiàn)在，我國正處于社會主義初期階段，市民社會有待進(jìn)一步具形，經(jīng)濟(jì)發(fā)展還停留在相對落后狀態(tài)，中國的近代課題顯然尚未完成；同時，我國乃是一個社會主義國家，不能對財產(chǎn)權(quán)采取絕對保障模式，而置社會公平、正義于不顧?；诖?，我國在財產(chǎn)權(quán)入憲路徑的選擇上不能簡單在近代路徑與現(xiàn)代路徑之間選擇其一，而應(yīng)該在近代課題與現(xiàn)代課題相互交融的大背景下，開辟財產(chǎn)權(quán)入憲的混合路徑，讓近代路徑與現(xiàn)代路徑齊頭并進(jìn)。該混合路徑具有如下明顯的特征。
1．權(quán)利保障與制度性保障的結(jié)合
在當(dāng)今之中國，近代任務(wù)還遠(yuǎn)未完成，因此在現(xiàn)階段必須大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)，提高生產(chǎn)力水平。在這個進(jìn)程中，財產(chǎn)權(quán)的保障無疑扮演著極為重要的角色，因此，在財產(chǎn)領(lǐng)域，權(quán)利保障模式的確立是必不可少的，特別是在行政規(guī)章肆意侵害公民財產(chǎn)權(quán)的當(dāng)今，更是如此。但是也不能因此而將財產(chǎn)的權(quán)利保障推到極致，因為權(quán)利保障乃是一種現(xiàn)狀保障，其對少數(shù)既得利益者有利，必然會導(dǎo)致財富的過分集中，而與社會主義所堅持的“共同富?！敝谥枷啾畴x?；诖?，在賦予財產(chǎn)以權(quán)利保障的同時，還應(yīng)從制度的層面剖析財產(chǎn)權(quán)的保障問題。其實，在我國，自1949年《共同綱領(lǐng)》至2004年第四次憲法修正案，保障財產(chǎn)權(quán)的條款一直規(guī)定在憲法《總綱》部分。立憲者顯然是將財產(chǎn)權(quán)視為國家經(jīng)濟(jì)制度的一部分，其目的在于表明：我國是一個社會主義國家，實行的乃是公有制，財產(chǎn)權(quán)的保障應(yīng)貫徹如上基本精神。按照制度性保障的理論，在我國，抽象、概括的財產(chǎn)權(quán)條款，需要立法機(jī)關(guān)通過立法去型塑、界定，但是不管怎么樣，國家機(jī)關(guān)均不能侵害我國財產(chǎn)制度的核心，即公有制、勞動力分配、共同富裕等制度的基本精神。
2．絕對保障與相對保障的統(tǒng)一
在我國，財產(chǎn)權(quán)的保障更傾向于一種制度性保障，而該制度性保障的核心內(nèi)容則應(yīng)從政治、經(jīng)濟(jì)等層面來確定。在現(xiàn)階段，我國所面臨的是落后的生產(chǎn)力與日益增長的物質(zhì)需求之間的矛盾，因此，財產(chǎn)權(quán)所擔(dān)負(fù)的任務(wù)：一是發(fā)展生產(chǎn)，豐富商品；二是改善生活，維護(hù)人格尊嚴(yán)。為了達(dá)成上述目的，憲法一方面要保障生產(chǎn)資料，另一方面也要保障生活資料，但是憲法對上述兩種財產(chǎn)的保障力度是存在差異的，因為在財產(chǎn)領(lǐng)域，保障生產(chǎn)資料是手段，保障生活資料則是目的。因此，與德國、日本等國一樣，財產(chǎn)權(quán)的二分理論也照樣適宜于我國。根據(jù)這項理論，我國應(yīng)在生活資料領(lǐng)域采取近代路徑，對關(guān)涉到人格尊嚴(yán)、生存權(quán)等方面的財產(chǎn)權(quán)適用絕對保障模式；而在生產(chǎn)資料領(lǐng)域采取現(xiàn)代路徑，對關(guān)涉經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的財產(chǎn)權(quán)適用相對保障模式。這一旨意也可在憲法第11條第2款中得到驗證：“國家對個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理?！?BR> 3．存續(xù)保障與價值保障的并行
根據(jù)上述財產(chǎn)權(quán)保障的雙軌制理念，對生活方面的財產(chǎn)權(quán)實行絕對保障模式，為了將該保障模式落到實處，應(yīng)對之采取存續(xù)保障。根據(jù)財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)保障，在一般情況下，國家不得對公民生活所依賴的財產(chǎn)進(jìn)行征用，例如，公民所擁有的住房不能隨意被政府征用，除非在重大公共利益所顯然必需，征用的財產(chǎn)用于公共事業(yè)，事先給予的補償不會使公民的生活水準(zhǔn)降低的情況下，方能允許。也就是說，對于生活資料方面的財產(chǎn)權(quán)，存續(xù)保障是原則，價值保障是例外。
對生產(chǎn)資料方面的財產(chǎn)權(quán)，適用相對保障模式。在這種模式下，憲法并不要求對之進(jìn)行的征用必須是基于公用，只要是公益即可，因此相對保障不可能是一種存續(xù)保障，它只是要求政府在征用之時，對被征收之財產(chǎn)給予一定的補償，因此，從實質(zhì)上而言，其就是一種價值保障。至于補償基準(zhǔn)則由立法機(jī)關(guān)在考慮公共利益的重要性、私人利益的性質(zhì)、公民因此而遭受到的損害等因素從撫慰性補償、收益補償、交易補償?shù)冗x擇其一。
【注釋】
[1]上個世紀(jì)30年代，羅斯福在美國厲行新政（new deal）。“政”（deal）的意思是政府將采取糾正歧視措施以實現(xiàn)其公開聲稱的目標(biāo)，而不再是袖手旁觀：“新”（new）是指一個設(shè)計的，旨在讓大多數(shù)的農(nóng)民、工人和商人從中受益的事物新秩序，以取代一個在現(xiàn)有配置下徹底讓人生厭，有利于特權(quán)階層的舊秩序。顯然，新政與高法院所奉行“因現(xiàn)狀而中立”的洛克納主義是背道而馳的。
[2]有關(guān)印度的憲法判例均轉(zhuǎn)引自A．J Vander Walt：《憲法上的財產(chǎn)權(quán)條款：在保障與限制間達(dá)致平衡》，林來梵譯，《北大法律評論》（第5卷），法律出版社2004年版，第334—363頁。
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【英文摘要】The proprietary of entering the constitution has modern and modem mutes；it has a greater difference in such aspects as theoretical foundation，applicable principle and compensating basis．Adopted absolute protective mode in the modern route，though it brought about a prosperous economy，promoted freedom in certain historical stage．but producing original sin difficult problems of democracy under modem background．After democracy examination to thc modem route，the prensent routine adopting the relative protective mode．In order to realize most harmony between proprietary．a(chǎn)nd democracy，prensent route reconstruct proprietary purpose，expanse range of police power，establish loose judicial review standard．a(chǎn)t socialism initial stage now，facing modern subject and prensent subject，China should adopt the mixing route with characteristic of Chinese in the entering constitution in proprietary domain．
【關(guān)鍵詞】憲法財產(chǎn)權(quán)；近代路徑；現(xiàn)代路徑；混合路徑
【英文關(guān)鍵詞】constitutional property rights；modern routine；present routine；mix routine
【正文】
財產(chǎn)權(quán)入憲是世界立憲主義的普遍潮流。據(jù)統(tǒng)計，各國憲法中沒有規(guī)定財產(chǎn)權(quán)的只占16．9％{1}.但是在這浩浩湯湯的憲政潮流下，世界各國在財產(chǎn)權(quán)入憲問題上所選擇的路徑并不一致，所產(chǎn)生的效果也截然不同。從此，步入經(jīng)濟(jì)繁榮、人民自由更為張揚的國家，有之；陷入一場富人對窮人的戰(zhàn)爭，不斷強(qiáng)化“上帝旨意在于讓偉大者偉大，卑賤者卑賤”的國家，也有之。因此，從民主的立場上，重新檢驗世界各國財產(chǎn)權(quán)的入憲路徑，對其績效進(jìn)行剖析，并在此基礎(chǔ)上探索出適合中國國情的混合路徑，這對建構(gòu)和諧中國無疑是一個急迫且重大的課題。
一、財產(chǎn)權(quán)入憲的路徑類型：近代路徑與現(xiàn)代路徑
一般而言，財產(chǎn)入憲有兩種路徑，即近代路徑與現(xiàn)代路徑。學(xué)界大多以魏瑪憲法作為界分上述兩種路徑的分水嶺，認(rèn)為魏瑪憲法之前，基于自由主義的立場，各國憲法宣布“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，對財產(chǎn)權(quán)采取了絕對保障模式，此乃是財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑。繼魏瑪憲法之后，世界各國憲法改弦更張，均強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，財產(chǎn)權(quán)的入憲路徑轉(zhuǎn)為現(xiàn)代路徑，該路徑僅對財產(chǎn)權(quán)采取相對保障模式。這種以“歷史事件”為基準(zhǔn)區(qū)分財產(chǎn)權(quán)入憲路徑的做法雖然具有一定的合理性，但不可避免地具有形式主義的缺陷。從實質(zhì)而言，有關(guān)憲法條款的修改只是財產(chǎn)權(quán)入憲路徑變化的條件之一，但不是必要條件，更遑論是充分條件。具有說服力的是，雖然魏瑪憲法被人們視為財產(chǎn)權(quán)入憲路徑現(xiàn)代化的起點，但終整個魏瑪憲法時代，財產(chǎn)權(quán)的人憲形式反而僅僅停留在近代路徑。另外，從1946年印度憲法第19條、第31條的內(nèi)容上看，其對財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定顯然為現(xiàn)代路徑的典型，但是一直到20世紀(jì)70年代，在實踐中，該國財產(chǎn)權(quán)的運作一直困擾在近代路徑而難以自拔。因此，區(qū)分財產(chǎn)權(quán)入憲路徑類型必須拋棄形式主義的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)采取實質(zhì)主義的基本立場。從本質(zhì)而言，界分財產(chǎn)權(quán)入憲路徑的關(guān)鍵不在于憲法條款的具體規(guī)定，而在于司憲機(jī)關(guān)在基本理論、適用原則、補償基準(zhǔn)等方面對財產(chǎn)權(quán)條文的解釋態(tài)度。
從本質(zhì)上而言，近代路徑的特征是對憲法財產(chǎn)權(quán)采取絕對保障模式，而現(xiàn)代路徑則采取相對保障模式。所謂絕對保障模式是指司憲機(jī)關(guān)排除國家對憲法財產(chǎn)權(quán)的所有形式的干涉，所承認(rèn)的例外情形，只要在重大且急迫的公共利益所必需且在事先得到公正的補償之時，方具有正當(dāng)性；而相對保障模式是指司憲機(jī)關(guān)并不否定國家對憲法財產(chǎn)權(quán)的剝奪與限制，而只是要求政府在征用或剝奪之時，必須遵循正當(dāng)程序原則，并按照法律的規(guī)定，給予某種程度的補償。兩種路徑在如下諸多方面存在較大的差異。
1．理論基礎(chǔ)的不同。近代路徑之所以對財產(chǎn)權(quán)采取絕對保障模式，是因為其信奉的哲學(xué)為自然法思想。洛克在其名著《政府論》中闡述道，人民之所以放棄自然狀態(tài)下的自由，通過契約組成政治社會，其主要目的就是保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)。因此，政府對財產(chǎn)權(quán)的任何侵犯，均可構(gòu)成人民*它的理由。其他啟蒙思想家也從不同的角度論證了“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”。如英國政論家約翰·波內(nèi)特認(rèn)為，每個人都有權(quán)合法地占有自己的財產(chǎn)，并且誰也無權(quán)違反他人的意志剝奪其財產(chǎn)，即使是國王與皇帝也沒有這種權(quán)利。素有“普通法之父”之稱的布萊克斯通更是進(jìn)一步認(rèn)為，財產(chǎn)、生命與自由是每個英國人所固有的絕對權(quán)利。哪怕是小的侵害，法律也不允許之，這種侵害即使是基于共同體的名義，也概莫能外{1}.這種自然法思想與社會達(dá)爾文主義在本質(zhì)上是一脈相承的。社會達(dá)爾文主義提倡“適者生存”，反對任何形式的公共干預(yù)，即使是政府對貧困人群的救助，也是如此。他們毫無同情心地指出：“自然的整體效應(yīng)就是除掉這類人，清除他們的世界，從而為更優(yōu)秀的人們騰出空間。如果他們有能力生存，他們就生存。如果他們沒有能力，他們就死亡，他們應(yīng)該死亡是再好不過了。”{2}而現(xiàn)代路徑與此不同，其對財產(chǎn)權(quán)采取的是相對保障模式，這是因為其信奉的哲學(xué)基礎(chǔ)發(fā)生了位移，即功利主義。該理論認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)并不是所有者的一項與生俱來的人權(quán)，而是所有者向社會所承當(dāng)?shù)囊环N職務(wù)。憲法之所以保障財產(chǎn)權(quán)，并不是財產(chǎn)權(quán)的天賦性與固有性，而是因為私有財產(chǎn)權(quán)能夠增加社會財富、滿足社會需要。為了保障社會利益，財產(chǎn)所有者一方應(yīng)該視財產(chǎn)權(quán)為一種社會職務(wù)，而社會一方則應(yīng)尊重財產(chǎn)權(quán)。隨著社會的演進(jìn)，如果財產(chǎn)權(quán)的社會職能發(fā)生縮減甚或消滅，那么財產(chǎn)權(quán)的范圍也應(yīng)隨之縮減乃至消滅。因此，財產(chǎn)權(quán)原則上不是所有者享有的一項絕對性或不受限制的權(quán)利，而是一項有條件的與可限制的權(quán)利{3}.因此，為了公共利益，對私有財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制、甚至剝奪乃是再正常不過的事情。
2．適用原則的不同。不管是近代路徑還是現(xiàn)代路徑，財產(chǎn)權(quán)無疑會受到憲法的保護(hù)，只是兩者在保護(hù)程度上存在較大差異。近代路徑所采取的絕對保障模式與現(xiàn)代路徑所采取的相對保障模式的差異在具體操作中表現(xiàn)為兩者所適用的司法原則不同。因為近代路徑采取的絕對保障模式，該模式排斥政府對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行任何形式的干涉，其判斷政府是否非法干涉財產(chǎn)權(quán)的基準(zhǔn)是以現(xiàn)有財產(chǎn)權(quán)配置狀況為基礎(chǔ)，也就是說，其判斷基準(zhǔn)為“因現(xiàn)狀而中立”原則。該原則認(rèn)為現(xiàn)有財產(chǎn)配置狀況作為一種前政治、前法律的自然狀況，代表著一種天然而合理的財富分配秩序。對之，政府必須恪守中立，無權(quán)進(jìn)行干涉。當(dāng)政府?dāng)_動現(xiàn)有財產(chǎn)配置，即擾動人民現(xiàn)有的一切，就被認(rèn)為是拿走一個團(tuán)體的利益來給另一個團(tuán)體，構(gòu)成對公民財產(chǎn)權(quán)的剝奪，是違憲無效的{4}.按照這一判斷基準(zhǔn)，政府為了保障勞工權(quán)益而制定的低工資法是違憲無效的，因為其侵犯了公民所享有的財產(chǎn)權(quán)。在如此的立法中，政府意圖通過強(qiáng)制性手段將財產(chǎn)從雇主手中轉(zhuǎn)移到雇員手中，打破了現(xiàn)有的財產(chǎn)配置狀況，違背了“因現(xiàn)狀而中立”原則。絕對保障模式所適用的“因現(xiàn)狀而中立原則”顯然有利于既得利益集團(tuán)，它為社會變革平添了難以承受的成本。而現(xiàn)代路徑采取的相對保障模式則認(rèn)為現(xiàn)狀并不是前政治、前法律的自然狀況，而是人為法律的后果，既然現(xiàn)有財產(chǎn)配置狀況是人為的，那么法律就可以對之進(jìn)行再分配。因此，相對保障模式認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)不是神圣的、絕對的，為了公共利益可以對之進(jìn)行限制，甚至剝奪。財產(chǎn)權(quán)入憲之目的不在于抵御政府的干涉，而是要求政府在干涉財產(chǎn)權(quán)應(yīng)遵循正當(dāng)程序原則與合理性原則。按照這一判斷基準(zhǔn)，上述低工資法就是合憲的，因為政府在此存在合理的公共利益，其所采取的立法手段也是必要與有效的，沒有侵犯公民受憲法保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)。
3．補償基準(zhǔn)的不同。近代路徑所采取的絕對保障模式不僅對國家干預(yù)財產(chǎn)權(quán)設(shè)置了難以逾越的門檻，而且在允許政府干涉的例外情形中，規(guī)定了比較苛刻的補償基準(zhǔn)：一是唇齒條款的建立。所謂唇齒條款是指“有征收必有補償”，征收與補償不可分離；二是全額補償標(biāo)準(zhǔn)的確立。絕對保障模式不僅要求征用公民財產(chǎn)必須補償，而且該補償必須是全額的。例如，1794年《普魯士一般法》基于絕對保障模式對財產(chǎn)的征收規(guī)定了幾近苛刻的補償條款。該法律規(guī)定的征收補償范圍，不只包括被征收物的“通常價值，也包括該物”特別價值“。所謂通常價值是指在通常情況下任何人均能從某一財產(chǎn)物的所有、使用中而獲得的利益。所謂特別價值是指所有物必須與特定的人或特定的環(huán)境相結(jié)合才能產(chǎn)生的利益{5}.絕對保障模式所要求的全額補償基準(zhǔn)加重了政府征收財產(chǎn)的負(fù)擔(dān)，這對推動社會變革顯然不利。而現(xiàn)代路徑基于公共利益的維護(hù)所采取的相對保障模式在補償問題上與絕對保障模式截然不同：一足唇齒條款的非必要性。相對保障模式將涉及到財產(chǎn)權(quán)的法律措施分為財產(chǎn)權(quán)的限制與財產(chǎn)的征用。財產(chǎn)權(quán)的限制措施是政府基于固有的”警察權(quán)力“而對公民財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行的限制，其不需要補償。只有財產(chǎn)權(quán)的征用措施才需要補償。另外，即使是財產(chǎn)的征收，憲法也允許政府在例外情形下有權(quán)不予補償；二是補償標(biāo)準(zhǔn)的多樣性。相對保障模式認(rèn)為政府對財產(chǎn)的征收不一定負(fù)有”全額補償“的義務(wù)。政府在衡量公共利益的大小、財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、公民利益的損害等等因素，可以在”完全補償“、”適當(dāng)補償“、”生活權(quán)補償“諸多標(biāo)準(zhǔn)之間選擇其一。
二、財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑：絕對保障模式的反民主難題
客觀地說，起初，財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑與民主是完全契合的，其確實具有一定的歷史進(jìn)步性。在這種絕對保障模式的支撐下，資產(chǎn)者對自己的“錢途”充滿了信心，他們“到處落戶，到處開放，到處建立聯(lián)系”，從而“在它不到一百年的階級統(tǒng)治中所創(chuàng)造的生產(chǎn)力，比過去一切世代所創(chuàng)造的全部生產(chǎn)力還要多，還要大”{6}.然而，斗轉(zhuǎn)星移，近代所奉行的自由主義，催生了經(jīng)濟(jì)的動蕩、財富的兩極化以及血汗型的經(jīng)濟(jì)體制，普通民眾渴望對之加以改革。此時，如果再固守近代路徑所采取的絕對保障模式，那么憲法財產(chǎn)權(quán)的反民主多數(shù)難題就會逐漸浮現(xiàn)。事實上，在上個世紀(jì)前半葉，財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑所呈現(xiàn)的是一副副反民主的圖景。
1．美國的洛克納式專制
美國憲法并沒有明文規(guī)定憲法財產(chǎn)權(quán)，其只是間接從正當(dāng)程序條款、征用條款、契約條款導(dǎo)出。但是，這些絲毫沒有影響美國聯(lián)邦法院對財產(chǎn)權(quán)采取絕對保護(hù)的決心。19世紀(jì)后期、20世紀(jì)早期，大多數(shù)美國聯(lián)邦高法院大法官是社會達(dá)爾文主義的奉行者，他們對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)情有獨鐘，而對救助貧困、維持公正的主流民意卻不為所動。一些聯(lián)邦法院的法官曾坦誠地承認(rèn)：防衛(wèi)對商業(yè)、財產(chǎn)與自由市場這種強(qiáng)者之天堂和弱者之地獄的攻擊正是他們的目的{2}.主宰美國聯(lián)邦法院數(shù)十年的大法官當(dāng)斯蒂芬·菲爾德在所得稅法一案中更是直露胸懷：“目前對資本的攻擊（所得稅）只不過是一個開端。它將成為其他更具規(guī)模和更為徹底的措施的絆腳石，直至我們的政治競爭成為一場窮人反對富人的戰(zhàn)爭?！眥2}
1905年洛克納訴紐約州一案集中反映了財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑所具有的反民主功能。為了保障面包師的身體健康，紐約州制定了高工時法案。該法律規(guī)定在面包房工作的職員周工作時間不得超過60小時或日工作時間不得超過10個小時。洛克納因被指控違反上述高工時法而被罰款50美元。他提出控訴，認(rèn)為紐約州的高工時法侵犯了其受憲法保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)。在案件的審理過程中，政府提供了一份醫(yī)學(xué)證明書。該意見書認(rèn)為不衛(wèi)生的面包烤房，高溫、灰塵、蒸汽，手工揉捏所帶來的疲勞，以及糕點原料所發(fā)出的怪異氣味等使得面包師容易患上縮短壽命的肺病。過長的工作時間也使得面包師容易染上酗酒與生活無規(guī)律的惡習(xí)。因此，為了保障面包師的身體健康，必須對勞動時間進(jìn)行限制。盡管如此，聯(lián)邦高法院的法官還是冷酷無情地認(rèn)為：面包師這一職業(yè)并非一種有損于健康的職業(yè)，這一行業(yè)與健康之間的關(guān)系之程度還無法授權(quán)立法機(jī)關(guān)去干涉公民的職業(yè)自由、契約自由的權(quán)力。高工時法限制了具有行為能力的成年人獲取生活收入的勞動時間，這簡直就是對個人權(quán)利的家長式的干涉{7}.因此，美國聯(lián)邦高法院判定紐約州的高工時法不是一部健康法，它超越了政府固有的警察權(quán)力的范疇，因此，它是一部剝奪公民財產(chǎn)權(quán)的惡法。
洛克納判例代表著美國憲法的一個時代，該判例將從1905年到1937年的整個憲法時代，冠之以洛克納時代之名。在該時代里，美國聯(lián)邦高法院為了保護(hù)憲法財產(chǎn)權(quán)，否決了大量試圖規(guī)制勞資關(guān)系的州立法。例如，在1923年阿德金斯訴兒童醫(yī)院一案中，美國聯(lián)邦高法院判決對婦女、兒童的低工資立法無效。法院指出：“低工資法令所確定的薪金基準(zhǔn)，超過了該服務(wù)所應(yīng)得到的公平價值，它無異于為了支持扶助貧困之人，而強(qiáng)制性地抽取雇主的利潤，而在這種情況下雇主對他們不應(yīng)擔(dān)負(fù)任何特別的責(zé)任。因此，實際上這是強(qiáng)加給雇主肩上的負(fù)擔(dān)，而這負(fù)擔(dān)如果說應(yīng)該屬于誰的話，那么它應(yīng)該屬于整個社會?！眥8}
上述判例表明，雖然歷史的車輪已經(jīng)駛?cè)氍F(xiàn)代社會，但是為了保護(hù)既得利益者的權(quán)利，美國聯(lián)邦高法院卻固守財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑，對財產(chǎn)權(quán)適用絕對保障模式，又地*了羅斯福所主導(dǎo)的新政法律[1].這些逆潮流而動的反民主多數(shù)的憲法判例造就了一個以洛克納判例為主軸的司法專制，即洛克納式專制，其給美國聯(lián)邦高法院帶來的只是名聲狼藉，也使其威信降至冰點。
2．印度的經(jīng)濟(jì)改革難題
1950年印度頒布了憲法。該憲法第19條第1款規(guī)定所有公民均有獲得、保有和處分財產(chǎn)的權(quán)利；第19條第5款規(guī)定基于公共利益可以對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行征用與剝奪；第31條第2款規(guī)定任何財產(chǎn)權(quán)不得為公共利益而被剝奪或征用，除非所涉及的法律提供了補償；第31條第5款則規(guī)定了一系列免于補償保障的情況。單從憲法條文而言，印度顯然是采取了財產(chǎn)權(quán)入憲的現(xiàn)代路徑，憲法只對財產(chǎn)權(quán)提供了相對保障模式。但是印度高法院基于自由主義的立場，利用解釋技術(shù)開辟了一個財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑，賦予財產(chǎn)權(quán)以絕對保障的憲法地位。這種反民主多數(shù)的路徑點燃法院與議會在憲法財產(chǎn)權(quán)問題上長達(dá)25年的戰(zhàn)火。根據(jù)印度憲法，國家限制財產(chǎn)權(quán)的措施有二：一是應(yīng)該予以補償?shù)恼饔?；二是不需要給予補償?shù)膭儕Z。因為印度沒有足夠的資金來推行一系列有關(guān)土地和經(jīng)濟(jì)改革措施，因此國會立法往往為財產(chǎn)提供的補償是不完全的，在某些情形下還不予以補償。本來，國會如此立法完全符合憲法的旨意。但是，印度高法院基于財產(chǎn)權(quán)的絕對保障模式又否決了國會的法律。在的State of West Bengal v．Subodb Gopal Bose一案中[2]，印度高法院認(rèn)為應(yīng)將憲法第31條各款作為一個整體，而不能將其分別切割成彼此單獨的條款進(jìn)行解讀。憲法第3l條第2款規(guī)定任何財產(chǎn)不得為公共利益而被剝奪或征用，除非所涉及的法律提供了補償。據(jù)此，高法院認(rèn)為國家必須對財產(chǎn)的征用（第31條第2款）和財產(chǎn)的剝奪（第3l條第1款）給予補償。該判例為今后諸多類似的案件提供了先例。在Saghir Abroad v．The State of Uttar Pradesh一案中，高法院認(rèn)為根據(jù)憲法第31條第2款的涵義，財產(chǎn)權(quán)的剝奪與財產(chǎn)權(quán)的征用之間沒有區(qū)別，國家必須為財產(chǎn)權(quán)的剝奪提供補償。雖然被質(zhì)疑的法律不是基于征用權(quán)立場的征用法律，而是基于國家固有的警察權(quán)力剝奪財產(chǎn)權(quán)的法律，但該非征用型法律也應(yīng)遵循補償?shù)膽椃x務(wù)。由于被質(zhì)疑的法律沒有補償?shù)臈l款，因而是違憲無效的。
在急劇擴(kuò)展財產(chǎn)權(quán)補償范圍的同時，印度高法院在補償數(shù)額上也向國會發(fā)起了挑戰(zhàn)。在State Of West Bengal v．Bella Banerjee一案中．高法院認(rèn)為：根據(jù)憲法，國會在補償額度上具有廣泛的自由裁量權(quán)，但是該權(quán)限并不是沒有限制的。國會是否考慮了應(yīng)該考慮的相關(guān)因素，是否遺漏了構(gòu)成“財產(chǎn)權(quán)真正價值”的某些因素，這些均落入法院司法審查的管轄范圍。如果立法所規(guī)定的補償不能和財產(chǎn)的全部價值相關(guān)聯(lián)，或者與征收財產(chǎn)的價值不對等，法院可以“不合理”為由撤銷之。
為了*高法院的上述判例，國會只好祭出修憲權(quán)。1955年國會通過第四憲法修正案，該修正案*了高法院的上述兩個判例，明確了憲法第31條第2款只適用對財產(chǎn)權(quán)的征用，對財產(chǎn)權(quán)的征用，國家應(yīng)該給予補償，憲法第31條第1款只適用對財產(chǎn)權(quán)的剝奪措施，對于該非征用型的規(guī)制措施，國家可以不予以補償。另外，該修正案還在第31條第2款插入一個條款，規(guī)定法院不得以補償不充分為由宣布有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的法律無效。可見，憲法第四修正案恢復(fù)了傳統(tǒng)的征用法律與非征用法律的區(qū)別，并徹底剝奪了法院在財產(chǎn)權(quán)的補償范圍與補償額度問題上的管轄權(quán)。
面對憲法第四修正案如此直截了當(dāng)排除司法審查的意圖，高法院不甘于束手就擒，一直在尋找機(jī)會予以反擊。在Kochuni v．States of Madras and Kerala一案中，法院通過創(chuàng)造性解釋，成功繞過憲法第四修正案設(shè)置的障礙，重新取得了對補償問題的管轄權(quán)。在該案件中，高法院認(rèn)為憲法第四修正案只是表明：第31條第2款只適用財產(chǎn)權(quán)的征用，憲法第31條第1款則適用非征用的限制措施，而已。但是從系統(tǒng)解釋的角度而言，憲法第31條第1款必須結(jié)合憲法第19條，特別是第19條第5款進(jìn)行解釋。根據(jù)憲法第19條第5款，財產(chǎn)權(quán)的限制必須合理。這樣，高法院就在憲法第19條第5款與憲法第31條第1款之間建立了聯(lián)系，從此導(dǎo)出國家限制財產(chǎn)權(quán)所必須遵循的基本原則，即合理性原則。該原則為法院審查限制財產(chǎn)權(quán)的法律奠定了權(quán)限基礎(chǔ)。這樣一來，法院雖然不能對補償是否充分行使管轄權(quán)，但是可以對補償是否合理進(jìn)行審查。該一判例為今后諸多案例所援用。在的RC Cooper v．Union of India一案中，政府對商業(yè)銀行采取國有化的措施，高法院認(rèn)為相關(guān)法律所確定的補償原則沒有考慮有關(guān)“財產(chǎn)權(quán)真正價值”的所有因素，因此是不合理的。因為征用所影響的是整個行業(yè)的方方面面，而所確定的補償原則僅僅局限于資產(chǎn)價值部分。銀行國有化案件的判決激發(fā)了國會的絕地反擊。為此，國會通過了憲法第24、25兩條修正案。憲法第24修正案規(guī)定憲法中的基本權(quán)利必須服從于國會的修憲權(quán)，為此，只要憲法修正案所明示的意圖，法院不能通過解釋將之廢棄。憲法第25修正案則將憲法第31條第2款作了修改，將該款所規(guī)定的“補償”限定為“某一數(shù)額”，極大擴(kuò)展了立法機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。
如上所述，印度高法院對財產(chǎn)權(quán)入憲的現(xiàn)代路徑進(jìn)行了近代化的改造，極大阻礙了國會所厲行的經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)程。為了一勞永逸地解決財產(chǎn)權(quán)入憲的反民主難題，1978年通過的憲法第44條修正案刪除了有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的憲法條文，代之以“非經(jīng)法律授權(quán)，不得剝奪任何人的財產(chǎn)”的規(guī)定。
三、財產(chǎn)權(quán)入憲的現(xiàn)代路徑：民主化的相對保障模式
財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑在現(xiàn)代背景下所凸顯的反民主的難題，招致了民意機(jī)關(guān)的巨大反彈。在美國，羅斯?？偨y(tǒng)對聯(lián)邦高法院屢次否定新政法律非常惱火，曾經(jīng)發(fā)誓，絕不能讓成千上萬人的命運控制在“九個老家伙手中”，為此，其向國會提出了“高法院填充法案”。在巨大的民意壓力與羅斯福的政治威懾下，高法院在關(guān)鍵時刻放棄了財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑，轉(zhuǎn)而采取現(xiàn)代路徑，對財產(chǎn)權(quán)僅適用相對保障模式。在今后一系列判決中，高法院認(rèn)為只要政府規(guī)制財產(chǎn)權(quán)的立法存在一定的合理性，其就是合憲有效的。印度的情形與美國非常相似，印度高法院對財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑的熱衷照樣惹怒了代表民意的國會。在一系列憲法修正案與動議取消司法審查權(quán)的雙重壓力下，印度高法院不得不改弦更張。在Kesagvananda v．State of Kerala一案中，高法院終于承認(rèn)政府在憲法財產(chǎn)權(quán)的限制問題上享有絕對的自由裁量權(quán)，從而化解了財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑的反民主難題。一般而言，世界各國均從如下幾個方面人手改造財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑，從而實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)入憲路徑的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。
1．財產(chǎn)權(quán)制度目的之重構(gòu)
為了實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，首先必須重構(gòu)該制度之目的，使財產(chǎn)權(quán)保障從權(quán)利保障轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫刃员Ｕ?，從公用征用擴(kuò)張為公益征用，從存續(xù)保障發(fā)展為價值保障。憲法對財產(chǎn)的保障有兩種模式：一是權(quán)利保障；二是制度性保障。權(quán)利保障理論來源于洛克等人的自然法思想。該理論從保障人權(quán)的角度強(qiáng)調(diào)法律對私有財產(chǎn)的絕對的、無限的保障。雖然現(xiàn)代所奉行的權(quán)利保障早已脫下了“神圣”的外衣，但是任何一種權(quán)利保障均是一種現(xiàn)狀保障，財產(chǎn)的權(quán)利保障也不例外。該保障模式是從財產(chǎn)者的立場反對國家對財產(chǎn)權(quán)的干涉，因此權(quán)利保障模式所表征的是財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑。為了開辟財產(chǎn)權(quán)入憲的現(xiàn)代路徑，世界各國均從制度性保障的角度對權(quán)利保障模式進(jìn)行修正。所謂財產(chǎn)權(quán)的制度性保障模式是指憲法對財產(chǎn)的保障是一種制度性保障，在不侵害財產(chǎn)制度的核心部分的情形下，立法機(jī)關(guān)有權(quán)對財產(chǎn)制度的周邊部分進(jìn)行界定與變更。由于意識形態(tài)的不同，社會主義國家與資本主義國家，對于財產(chǎn)制度性保障的核心存在截然不同的兩種理解。社會主義國家奉行的是公共利益優(yōu)先，其財產(chǎn)的制度性保障的核心在于公共利益，為了保障公共利益，國家可以對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的限制與剝奪。而資本主義國家與之剛好相反，其制度性保障的核心是“財產(chǎn)的私使用性”。按照這一理解，立法者在立法時，必須盡可能讓財產(chǎn)權(quán)人有權(quán)使用財產(chǎn)并享有財產(chǎn)在經(jīng)濟(jì)上的利益。但是界定財產(chǎn)的私有性上卻存在不同的觀點。一種觀點認(rèn)為制度性保障的核心是保障生產(chǎn)資料的私有制度；另一種觀點認(rèn)為在福利國家的現(xiàn)代憲法階段，生產(chǎn)資料私有制的保障已經(jīng)大大弱化，其再不是財產(chǎn)制度性保障的核心，相反，基于人格尊嚴(yán)、人格發(fā)展的需要，制度性保障的核心逐漸轉(zhuǎn)向為保障生活資料，即認(rèn)為制度性保障的核心在于保障“人們在營構(gòu)具有人的價值的生活上所需的物質(zhì)手段”{9}.財產(chǎn)的制度性保障站在公共利益的高度來審視財產(chǎn)的限制與剝奪問題，這自然與財產(chǎn)權(quán)入憲的現(xiàn)代路徑所體現(xiàn)的基本價值相契合。
近代路徑為了限制政府對公民財產(chǎn)權(quán)的征用，將財產(chǎn)權(quán)的征用局限于公用征收的范圍，要求政府將征收到的財產(chǎn)直接用于公共事業(yè)（例如自來水廠、電廠、政府機(jī)構(gòu)、學(xué)校等等）。本質(zhì)上而言，公用征收之目的在于給財產(chǎn)權(quán)提供一種嚴(yán)格的存續(xù)保障。由于權(quán)利人對財產(chǎn)的使用、占有、收益必須以財產(chǎn)的存在為前提，所以保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的關(guān)鍵在于保護(hù)財產(chǎn)的存續(xù)狀態(tài)?！捌ぶ淮婷珜⒀筛健?，如果所有物不存在或受損，財產(chǎn)權(quán)所保障的財產(chǎn)利益當(dāng)然會蕩然無存。但是這種以保障財產(chǎn)存續(xù)狀態(tài)為目的之公用征收制度在很多情形下構(gòu)成了政府為追求公共利益的魔咒，極大束縛了政府為人民服務(wù)的手腳。例如，在許多國家所進(jìn)行的土地改革進(jìn)程中，如果要求將征收的土地交由國家直接耕種，這無疑是天方夜譚。因此，財產(chǎn)權(quán)入憲的現(xiàn)代路徑在此無不改弦更張，將公用征收變更為公益征收。與嚴(yán)格的公用征收不同，公益征收制度并不要求政府將征收到的財產(chǎn)直接用于公共事業(yè)，只要被征用的財產(chǎn)交給私人使用，也能實現(xiàn)公共利益，即可。例如，為了興建公民住宅，政府將征收到的土地轉(zhuǎn)移到一個開發(fā)商。這顯然是一種典型的私人征收，但現(xiàn)代憲法所奉行的相對保障模式均認(rèn)可之。本質(zhì)而言，公益征收不再偏執(zhí)于財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)保障，而傾向于財產(chǎn)權(quán)的價值保障。所謂財產(chǎn)權(quán)的價值保障是指國家可以公共利益征收公民財產(chǎn)權(quán)，但是應(yīng)該通過貨幣的形式補償公民因之而遭受的財產(chǎn)損失。當(dāng)今，幾乎所有國家均通過修憲或憲法判例將近代路徑的公用征收制度轉(zhuǎn)變?yōu)楣嬲魇罩贫?。例如，美國?lián)邦高法院在Berman v．Parker一案中，將憲法條文中的公共使用（public use）擴(kuò)張解釋為公共目的（public purpose），認(rèn)為若假借私人之整建行為可以實現(xiàn)整建之效果，憲法也不強(qiáng)求必須由政府親自從事該整建計劃{5}.
2．警察權(quán)力范圍的擴(kuò)展
自古以來，國家對財產(chǎn)權(quán)享有兩種權(quán)力，即警察權(quán)力（police power）與征用權(quán)力（eminent domain）。所謂警察權(quán)力是指國家所固有的對公民基本權(quán)利給予限制的權(quán)力。任何權(quán)利都存在一個自我限制的內(nèi)在界限，國家基于警察權(quán)力對財產(chǎn)權(quán)所施加的限制正是處于內(nèi)在限制的射程之內(nèi)，因此，其對公民財產(chǎn)權(quán)所造成的損害，不必予以補償。而征用權(quán)雖然也屬于國家所固有的權(quán)限范圍，但是其行使必須附加一個要件，即國家應(yīng)給予被征用的財產(chǎn)以合理的補償。為了將國家干涉財產(chǎn)權(quán)的行為控制在低的限度，一些奉行財產(chǎn)權(quán)近代路徑的司法機(jī)關(guān)主張將警察權(quán)力限定在一個很小的范圍，即酒類的管理、消防的管理、娼妓的管理、垃圾的處理等有限的幾個范圍。按照早期的警察權(quán)力理論，只有在公民行使權(quán)利導(dǎo)致有害之后果時，國家才能憑借所謂的警察權(quán)力對之加以禁止，所以近代路徑中的警察權(quán)力規(guī)制屬于消極限制的范疇。但是隨著社會關(guān)系日趨復(fù)雜，近代路徑所奉行的消極警察權(quán)力已經(jīng)不能滿足時代的需求。為了更能追求社會正義、降低社會改革之成本，實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)近代路徑的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，許多國家均通過憲法判例擴(kuò)張了警察權(quán)力的范圍，將警察權(quán)力范圍從傳統(tǒng)的維持安全、秩序等方面擴(kuò)展到規(guī)制經(jīng)濟(jì)、發(fā)展社會福利等現(xiàn)代領(lǐng)域。例如，1977年美國一個州的法律規(guī)定，如果住房的承租人為年老人，出租人不得增加租金。依據(jù)傳統(tǒng)的憲法理論，該法律顯然侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)。但是該州高法院卻認(rèn)為不得增加租金的規(guī)定屬于警察權(quán)力的行使范圍{5}.為了維護(hù)公共利益，美國、德國等法治發(fā)達(dá)國家通過擴(kuò)展警察權(quán)力的范圍，大大壓縮了需要補償?shù)恼魇辗秶?。例如，根?jù)美國法院的一系列判例，美國警察權(quán)力囊括了如下范圍極為寬泛的國家行為：戰(zhàn)時立法及戰(zhàn)爭行為，規(guī)制農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)作物之行為，都市計劃及土地使用的行為，古跡、古建筑物之認(rèn)定行為，環(huán)境保護(hù)、生態(tài)保護(hù)之行為，土地政策與租金管制行為，促進(jìn)競爭及保護(hù)消費者利益之行為等等。在德國，國家憑借其所擁有的警察權(quán)力極大地降低了財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。依據(jù)德國現(xiàn)行法律，土地所有權(quán)人之權(quán)限，被建筑法、土地交易法、古跡防護(hù)法、環(huán)境保護(hù)法以及有關(guān)自然資源及其農(nóng)業(yè)法規(guī)，大幅度地予以限制。大型企業(yè)主對其所擁有的財產(chǎn)權(quán)也因員工參與管理的立法與判例，已經(jīng)越來越受到嚴(yán)格的限制{5}.
3．寬松審查標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)立
隨著警察權(quán)力范圍的擴(kuò)張，國家獲取了干涉財產(chǎn)權(quán)的廣泛職權(quán)，但如果違憲審查機(jī)關(guān)因之而采取更為嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，照樣可以堵塞財產(chǎn)權(quán)入憲的民主路徑，因此，為了實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)入憲路徑的現(xiàn)代化，除了擴(kuò)展傳統(tǒng)的警察權(quán)力外，還應(yīng)創(chuàng)立財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的寬松審查標(biāo)準(zhǔn)。在美國，聯(lián)邦高法院通過一系列判例創(chuàng)立了司法審查的三重審查基準(zhǔn)。根據(jù)該審查基準(zhǔn)，美國法院在處理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)案件時，均采用合理審查標(biāo)準(zhǔn)。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法院在審查政府的財產(chǎn)法是否合憲時，并不嚴(yán)格要求立法目的為重要且迫切的政府利益，合法的利益即可滿足審查標(biāo)準(zhǔn)；在手段的審查方面，法院也不要求法律必須選擇對公民財產(chǎn)權(quán)侵害小之立法手段，立法手段與立法目的之間具有“一定的關(guān)聯(lián)性”即可滿足審查標(biāo)準(zhǔn)。顯然，合理性審查標(biāo)準(zhǔn)是一項很寬松的標(biāo)準(zhǔn)，除“一見且明顯”的違憲情形外，法院一般會維持政府規(guī)制財產(chǎn)權(quán)的立法。實際上，自從該審查標(biāo)準(zhǔn)創(chuàng)立以來，美國聯(lián)邦法院還從未宣布任何一部有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的法律違憲無效{10}.
在日本，法院將政府限制財產(chǎn)權(quán)的立法措施分為消極目的措施與積極目的措施。所謂消極目的措施是指為了維護(hù)公民健康、安全秩序而對財產(chǎn)權(quán)所進(jìn)行的限制。例如，為了保障公民的健康而制定的高工時法；所謂積極目的規(guī)制是指為了確保經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展，特別是保護(hù)社會上、經(jīng)濟(jì)上的弱者而對公民財產(chǎn)權(quán)所采取的措施。例如，為了防止商家之間的過度競爭而制定的大型超市距離限制法案{11}.
日本法院雖然在財產(chǎn)權(quán)的限制案件中采取的也是合理審查標(biāo)準(zhǔn)，但是與美國不同的是，其還將合理審查標(biāo)準(zhǔn)再細(xì)分為嚴(yán)格合理審查標(biāo)準(zhǔn)與純正合理審查標(biāo)準(zhǔn)。因為消極目的規(guī)制措施是政府基于傳統(tǒng)的“警察權(quán)力”而采取的措施，其必須遵循行政法上所說的“警察比例原則”，因此，日本法院對消極目的措施適用的是嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。該審查標(biāo)準(zhǔn)的要點為：一是審查該規(guī)制措施的必要性與合理性；二是審查是否還存在“同樣能達(dá)到目的、更為寬松的規(guī)制手段”。而在積極目的措施之案件中，法院所適用的乃是純正合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。該審查標(biāo)準(zhǔn)為：一是，只有限制措施明顯且極不合理時，才能認(rèn)定法律違憲；二是，該審查標(biāo)準(zhǔn)的基本點是充分尊重立法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)；三是，該審查標(biāo)準(zhǔn)雖然對立法機(jī)關(guān)給予充分的尊重，但是也并不意味著法院在此領(lǐng)域放棄了司法審查{11}.
在德國，基于財產(chǎn)權(quán)二分的理論，聯(lián)邦憲法法院將財產(chǎn)權(quán)分為關(guān)涉人之生存的財產(chǎn)權(quán)與關(guān)涉企業(yè)之經(jīng)濟(jì)活動的財產(chǎn)權(quán)，主張前者應(yīng)受較嚴(yán)格的法律保護(hù)。按照這一思路，聯(lián)邦憲法法院在1958年藥房案中，將職業(yè)自由分為關(guān)涉生存權(quán)的職業(yè)選擇自由與關(guān)涉經(jīng)濟(jì)活動的職業(yè)執(zhí)行自由，即營業(yè)自由，并為職業(yè)選擇自由提供比職業(yè)執(zhí)行自由更為嚴(yán)格的憲法保護(hù)。另外，為了實現(xiàn)權(quán)利保障的精細(xì)化，法院還將政府干涉職業(yè)選擇自由的措施分為職業(yè)選擇自由之客觀限制與職業(yè)選擇自由之主觀限制。所謂客觀限制是指法律為公民從事某一職業(yè)所設(shè)置的限制要件是公民無法通過主觀努力而能成就的。例如，法律規(guī)定報考公務(wù)員必須具備的身高條件：男士不低于170cm，女士不低于160cm；所謂主觀限制是指法律為公民從事某一職業(yè)所設(shè)置的限制條件是公民可以憑借自己的主觀努力達(dá)成的。例如，法律規(guī)定報考公務(wù)員必須具有本科學(xué)歷。因為客觀要件對公民的職業(yè)選擇自由構(gòu)成較為嚴(yán)格的限制，所以該限制措施也必須接受較為嚴(yán)厲的審查標(biāo)準(zhǔn)。這樣，德國聯(lián)邦憲法法院在職業(yè)自由領(lǐng)域發(fā)展出一個三階審查標(biāo)準(zhǔn)，即對關(guān)涉經(jīng)濟(jì)活動之財產(chǎn)權(quán)適用為寬松的合理審查標(biāo)準(zhǔn)，對關(guān)涉生存權(quán)之財產(chǎn)權(quán)適用較為嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，即對主觀限制適用中度審查標(biāo)準(zhǔn)，對客觀限制適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn){12}.
如上所述，為了落實財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，完成財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，使財產(chǎn)權(quán)入憲路徑能夠禁得起民主的檢驗，世界各國法院對關(guān)涉公民生存之財產(chǎn)權(quán)提供了較為嚴(yán)密的司法保護(hù)，而對關(guān)涉經(jīng)濟(jì)活動之財產(chǎn)權(quán)所提供的司法保護(hù)程度則要低得多。
4．彈性補償基準(zhǔn)的建構(gòu)
財產(chǎn)權(quán)入憲的近代路徑從財產(chǎn)權(quán)人立場出發(fā)構(gòu)建起財產(chǎn)征收的補償制度。該補償制度模糊了憲法征收與民法侵權(quán)之間的區(qū)分，而將民法侵權(quán)賠償?shù)幕驹瓌t紋絲不動地移植到憲法征收制度之中，對征收實行“毫無漏洞”之補償原則。除所謂的情感價值、偏愛價值等純粹主觀價值外，征收補償不僅包括被征收財產(chǎn)之本身，而且也應(yīng)囊括所有的附隨損失，也就是說征收補償既包括直接損失，也包括間接損失。在實踐中，只要被征收人能客觀地提出證據(jù)，則被征用人所遭受的一切損失皆可獲得補償，即使是預(yù)期之利益也概莫能外。這種補償制度顯然是將私人利益凌駕于公共利益之上。為了兼顧公共利益，降低國家社會改革的成本，財產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代路徑的采用已不可避免地成為世界憲政之主流。財產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代路徑在補償問題上的基本特征為：一是規(guī)定了補償?shù)睦馇樾巍＠?，哥倫比亞憲法?guī)定：“出于公平緣故，立法機(jī)關(guān)有權(quán)在兩院議員以絕對多數(shù)表決通過的前提下決定對某些征收不進(jìn)行補償”{13}；二是變更了征收制度的立足點。征收的近代路徑是以保障財產(chǎn)權(quán)人的利益為立足點。德國帝國法院曾經(jīng)明確地指出公共利益不是法院決定補償標(biāo)準(zhǔn)所必須斟酌的因素?，F(xiàn)代路徑的立足點則具有雙重性，即政府在做出征收補償決定時不應(yīng)偏執(zhí)于公共利益抑或私人利益一方，而應(yīng)在充分考慮上述兩者利益的基礎(chǔ)上，做出公正的利益衡量；三是彈性補償標(biāo)準(zhǔn)的形成。該標(biāo)準(zhǔn)要求國家對征收的財物以“適當(dāng)”而非“全額”的補償，正如德國聯(lián)邦憲法法院在1968年的“漢堡水壩法”一案所指出的：基本法所規(guī)定之公正補償，系憲法授權(quán)立法者在斟酌、審視立法時各種不同因素的前提下決定征收的補償標(biāo)準(zhǔn)。顯然，該判例所主張的乃是一個彈性補償標(biāo)準(zhǔn){5}.現(xiàn)在，大多數(shù)國家并不固守一個僵化的補償標(biāo)準(zhǔn)，而是授權(quán)立法者在撫慰性補償、收益補償、交易補償、生活權(quán)補償之間選擇一個符合具體情形的補償標(biāo)準(zhǔn)。所謂撫慰性補償是指補償標(biāo)準(zhǔn)大大低于財產(chǎn)權(quán)價值的補償；收益補償是指國家僅僅補償權(quán)利人直接從被征用物獲得的利益；交易補償是指以市場價格為基準(zhǔn)決定被征收財物的補償數(shù)額；生活權(quán)補償則在交易補償基準(zhǔn)上進(jìn)一步要求國家提供的補償能夠確保被征用人的生活不會因此而有所下降。一般而言，在決定采用何種補償標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)該考慮如下幾種因素：其一，是否存在緊急狀態(tài)。例如，在二戰(zhàn)前后，德國高等行政法院認(rèn)為被征用人不可以犧牲大眾利益為代價取得不勞而獲的利益，故征收之適當(dāng)補償是補償被征收物的收益價值，而非較高的、含有期待及投機(jī)性質(zhì)的市價；其二，是否需要厲行特定的經(jīng)濟(jì)政策。例如，在日本，高法院認(rèn)為以極為低廉的價格征收地主之土地屬于“正當(dāng)補償”{11}；其三，國家是否有足夠的財力。例如，在意大利，為了在南部推行土地改革，但是基于國家財力的考慮，國家雖然對被征收的土地支付了補償金，但是該賠償金僅以1947年所納稅金為依據(jù)計算{13}，這顯然是一種撫慰性補償金；其四，被征用人的利益是否受到重大損失。例如，在日本，如果被征用物是人民賴以生存的基礎(chǔ)，根據(jù)《土地征用法》的規(guī)定，除了被征收財產(chǎn)的市場價格以外，還包括搬遷費用以及營業(yè)上的損失等附帶損失{11}.這顯然是一種生活權(quán)補償標(biāo)準(zhǔn)。
四、財產(chǎn)權(quán)入憲的混合路徑：中國的選擇
如上所述，近代路徑通過確立財產(chǎn)權(quán)的絕對保障模式，推動了產(chǎn)業(yè)和社會經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，完成了近代憲法自身的歷史使命；而當(dāng)其遭遇到現(xiàn)代瓶頸時，現(xiàn)代路徑便破繭而出，財產(chǎn)權(quán)的民主控制則成為現(xiàn)代憲法的永恒主題。就其自身的歷史使命而言，上述財產(chǎn)權(quán)入憲的兩條路徑均具有其歷史的合理性，但也具有其歷史的條件性?，F(xiàn)在，我國正處于社會主義初期階段，市民社會有待進(jìn)一步具形，經(jīng)濟(jì)發(fā)展還停留在相對落后狀態(tài)，中國的近代課題顯然尚未完成；同時，我國乃是一個社會主義國家，不能對財產(chǎn)權(quán)采取絕對保障模式，而置社會公平、正義于不顧?；诖?，我國在財產(chǎn)權(quán)入憲路徑的選擇上不能簡單在近代路徑與現(xiàn)代路徑之間選擇其一，而應(yīng)該在近代課題與現(xiàn)代課題相互交融的大背景下，開辟財產(chǎn)權(quán)入憲的混合路徑，讓近代路徑與現(xiàn)代路徑齊頭并進(jìn)。該混合路徑具有如下明顯的特征。
1．權(quán)利保障與制度性保障的結(jié)合
在當(dāng)今之中國，近代任務(wù)還遠(yuǎn)未完成，因此在現(xiàn)階段必須大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)，提高生產(chǎn)力水平。在這個進(jìn)程中，財產(chǎn)權(quán)的保障無疑扮演著極為重要的角色，因此，在財產(chǎn)領(lǐng)域，權(quán)利保障模式的確立是必不可少的，特別是在行政規(guī)章肆意侵害公民財產(chǎn)權(quán)的當(dāng)今，更是如此。但是也不能因此而將財產(chǎn)的權(quán)利保障推到極致，因為權(quán)利保障乃是一種現(xiàn)狀保障，其對少數(shù)既得利益者有利，必然會導(dǎo)致財富的過分集中，而與社會主義所堅持的“共同富?！敝谥枷啾畴x?；诖?，在賦予財產(chǎn)以權(quán)利保障的同時，還應(yīng)從制度的層面剖析財產(chǎn)權(quán)的保障問題。其實，在我國，自1949年《共同綱領(lǐng)》至2004年第四次憲法修正案，保障財產(chǎn)權(quán)的條款一直規(guī)定在憲法《總綱》部分。立憲者顯然是將財產(chǎn)權(quán)視為國家經(jīng)濟(jì)制度的一部分，其目的在于表明：我國是一個社會主義國家，實行的乃是公有制，財產(chǎn)權(quán)的保障應(yīng)貫徹如上基本精神。按照制度性保障的理論，在我國，抽象、概括的財產(chǎn)權(quán)條款，需要立法機(jī)關(guān)通過立法去型塑、界定，但是不管怎么樣，國家機(jī)關(guān)均不能侵害我國財產(chǎn)制度的核心，即公有制、勞動力分配、共同富裕等制度的基本精神。
2．絕對保障與相對保障的統(tǒng)一
在我國，財產(chǎn)權(quán)的保障更傾向于一種制度性保障，而該制度性保障的核心內(nèi)容則應(yīng)從政治、經(jīng)濟(jì)等層面來確定。在現(xiàn)階段，我國所面臨的是落后的生產(chǎn)力與日益增長的物質(zhì)需求之間的矛盾，因此，財產(chǎn)權(quán)所擔(dān)負(fù)的任務(wù)：一是發(fā)展生產(chǎn)，豐富商品；二是改善生活，維護(hù)人格尊嚴(yán)。為了達(dá)成上述目的，憲法一方面要保障生產(chǎn)資料，另一方面也要保障生活資料，但是憲法對上述兩種財產(chǎn)的保障力度是存在差異的，因為在財產(chǎn)領(lǐng)域，保障生產(chǎn)資料是手段，保障生活資料則是目的。因此，與德國、日本等國一樣，財產(chǎn)權(quán)的二分理論也照樣適宜于我國。根據(jù)這項理論，我國應(yīng)在生活資料領(lǐng)域采取近代路徑，對關(guān)涉到人格尊嚴(yán)、生存權(quán)等方面的財產(chǎn)權(quán)適用絕對保障模式；而在生產(chǎn)資料領(lǐng)域采取現(xiàn)代路徑，對關(guān)涉經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的財產(chǎn)權(quán)適用相對保障模式。這一旨意也可在憲法第11條第2款中得到驗證：“國家對個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理?！?BR> 3．存續(xù)保障與價值保障的并行
根據(jù)上述財產(chǎn)權(quán)保障的雙軌制理念，對生活方面的財產(chǎn)權(quán)實行絕對保障模式，為了將該保障模式落到實處，應(yīng)對之采取存續(xù)保障。根據(jù)財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)保障，在一般情況下，國家不得對公民生活所依賴的財產(chǎn)進(jìn)行征用，例如，公民所擁有的住房不能隨意被政府征用，除非在重大公共利益所顯然必需，征用的財產(chǎn)用于公共事業(yè)，事先給予的補償不會使公民的生活水準(zhǔn)降低的情況下，方能允許。也就是說，對于生活資料方面的財產(chǎn)權(quán)，存續(xù)保障是原則，價值保障是例外。
對生產(chǎn)資料方面的財產(chǎn)權(quán)，適用相對保障模式。在這種模式下，憲法并不要求對之進(jìn)行的征用必須是基于公用，只要是公益即可，因此相對保障不可能是一種存續(xù)保障，它只是要求政府在征用之時，對被征收之財產(chǎn)給予一定的補償，因此，從實質(zhì)上而言，其就是一種價值保障。至于補償基準(zhǔn)則由立法機(jī)關(guān)在考慮公共利益的重要性、私人利益的性質(zhì)、公民因此而遭受到的損害等因素從撫慰性補償、收益補償、交易補償?shù)冗x擇其一。
【注釋】
[1]上個世紀(jì)30年代，羅斯福在美國厲行新政（new deal）。“政”（deal）的意思是政府將采取糾正歧視措施以實現(xiàn)其公開聲稱的目標(biāo)，而不再是袖手旁觀：“新”（new）是指一個設(shè)計的，旨在讓大多數(shù)的農(nóng)民、工人和商人從中受益的事物新秩序，以取代一個在現(xiàn)有配置下徹底讓人生厭，有利于特權(quán)階層的舊秩序。顯然，新政與高法院所奉行“因現(xiàn)狀而中立”的洛克納主義是背道而馳的。
[2]有關(guān)印度的憲法判例均轉(zhuǎn)引自A．J Vander Walt：《憲法上的財產(chǎn)權(quán)條款：在保障與限制間達(dá)致平衡》，林來梵譯，《北大法律評論》（第5卷），法律出版社2004年版，第334—363頁。
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