內(nèi)容提要 平衡侵權(quán)法律關(guān)系中相關(guān)主體的利益，是制定更具有正義性的侵權(quán)責(zé)任法的基礎(chǔ)，也是解決侵權(quán)責(zé)任法立法進(jìn)程中諸多爭(zhēng)議問(wèn)題的關(guān)鍵。在闡述立法程序中利益衡量理論的基礎(chǔ)上，文章對(duì)侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整的基本矛盾以及由此決定的一般利益沖突和特殊利益沖突進(jìn)行了解析，并提出了若干制度設(shè)計(jì)方面的建議。
關(guān)鍵詞 侵權(quán)責(zé)任法立法 利益衡量理論 民事權(quán)益保護(hù) 行為自由
引 言
我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的立法工作正在緊張進(jìn)行。在法律草案的形成過(guò)程中，立法部門(mén)和學(xué)界對(duì)部分爭(zhēng)議問(wèn)題逐步形成共識(shí)，但對(duì)一些疑難問(wèn)題仍存在較大的分歧。筆者認(rèn)為，就其本質(zhì)而言，立法過(guò)程是各種利益（自由）訴求表達(dá)、爭(zhēng)論、協(xié)調(diào)和平衡的過(guò)程，侵權(quán)責(zé)任法的立法同樣如此。立法者通過(guò)對(duì)發(fā)生在侵權(quán)（或可能侵權(quán)）雙方當(dāng)事人之間的各種利益進(jìn)行表達(dá)、爭(zhēng)論、協(xié)調(diào)和平衡，制定出更具有正義性的法律原則、制度和規(guī)范，以調(diào)整侵權(quán)案件當(dāng)事人之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)人們的一般行為自由與受害人民事權(quán)益保護(hù)（救濟(jì)）的宏觀平衡，[1]同時(shí)實(shí)現(xiàn)侵權(quán)個(gè)案中當(dāng)事人之間微觀財(cái)產(chǎn)利益的平衡。其中，如何正確認(rèn)識(shí)當(dāng)事人之間的利益沖突及其一般表現(xiàn)形態(tài)，如何對(duì)特定的利益進(jìn)行表達(dá)、爭(zhēng)論、協(xié)調(diào)和平衡，是立法工作的重點(diǎn)和難點(diǎn)，也是解決諸多爭(zhēng)議問(wèn)題的關(guān)鍵所在。這既牽涉到立法者對(duì)相關(guān)利益的價(jià)值判斷，也牽涉到立法程序參與者發(fā)現(xiàn)、表達(dá)、協(xié)調(diào)和平衡相關(guān)利益訴求的技術(shù)水平。
本文以上述認(rèn)識(shí)為出發(fā)點(diǎn)，試圖對(duì)侵權(quán)責(zé)任法涉及的受害人（或者將來(lái)的受害人）權(quán)益保護(hù)與加害人（或者可能的加害人）行為自由維護(hù)之間的沖突———實(shí)際上是侵權(quán)責(zé)任法所要解決的基本矛盾，這一基本矛盾決定著侵權(quán)責(zé)任法的所有原則、制度和規(guī)范的本質(zhì)屬性———進(jìn)行分析，并對(duì)這一基本矛盾的一般表現(xiàn)形式和特殊表現(xiàn)形式進(jìn)行描述，以揭示相應(yīng)的法律理念，從而為侵權(quán)責(zé)任法立法中的某些難點(diǎn)問(wèn)題提供可能的解決方案。
一、利益衡量與立法上的利益衡量
（一）利益衡量
利益與人的需要有關(guān)。人作為一種存在，既具有生物性，又具有社會(huì)性。為了維護(hù)人自身的生存與發(fā)展，每個(gè)人都會(huì)有需要。不過(guò)，法律上的利益并非需要本身，其在本質(zhì)上更側(cè)重于社會(huì)性方面，體現(xiàn)著人與人之間、人與社會(huì)之間的關(guān)系，并以此區(qū)別于生物單純滿足本能的需要。對(duì)利益范疇，不同的學(xué)科有著不同的理解。從18世紀(jì)利益法學(xué)興起以來(lái)，“利益”便成為立法和法學(xué)家自覺(jué)關(guān)注的概念。法理學(xué)一般認(rèn)為，利益是指“主客體之間的一種關(guān)系，表現(xiàn)為社會(huì)發(fā)展規(guī)律作用于主體而產(chǎn)生的不同需要和滿足這種需要的措施，反映著人與周圍世界中對(duì)其發(fā)展有意義的各種事物和現(xiàn)象的積極關(guān)系，它使人與世界的關(guān)系具有了目的性，構(gòu)成人們行為的內(nèi)在動(dòng)力?！盵2]利益表彰的是一個(gè)關(guān)系范疇，它既包括人與人之間的直接關(guān)系（如債權(quán)關(guān)系），也包括人通過(guò)對(duì)物的占有、使用、收益、處分等發(fā)生的與其他人之間的人際關(guān)系（如物權(quán)關(guān)系）。只有在這樣的人際關(guān)系中，利益才有存在的意義。人的需求的多樣性和人際關(guān)系的廣泛性、復(fù)雜性，決定了利益的多元性和多樣性。
法律上的利益，并不是社會(huì)生活中利益的全部，它是“從利益體系中剝離出來(lái)的、以法定形式存在的利益，也即通常所說(shuō)的合法利益或權(quán)益”[3].有學(xué)者以“生活資源”稱呼利益，并從資源受保護(hù)之程度，將其區(qū)分為權(quán)利資源、法益資源和自由資源。前者由法律所創(chuàng)設(shè)，在法律上有其名分，完整受到法律保護(hù);中者雖非法律所創(chuàng)設(shè)，但為法律所承認(rèn)，在某種程度上仍受法律所保護(hù);后者與法律創(chuàng)設(shè)和承認(rèn)無(wú)關(guān)，在法律上無(wú)其名分，亦不受法律之保護(hù)。[4]
這說(shuō)明，并非任何利益關(guān)系皆受法律調(diào)整或保護(hù)，并非任何利益皆適合受法律保護(hù)。盡管立法可以相當(dāng)完備，但總有部分“自由資源”或者“自由利益”不能進(jìn)入法律調(diào)整之視野。
在一些國(guó)家的制度設(shè)計(jì)上，侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的利益主要是絕對(duì)權(quán)項(xiàng)下的財(cái)產(chǎn)利益、人身利益以及某些相關(guān)的“法益”（如某些信賴?yán)?、“純粹?jīng)濟(jì)利益”），只有在極為有限的情形下相對(duì)權(quán)所體現(xiàn)的利益才能成為侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的客體，如在第三人侵害“債權(quán)”制度中的情形。需要說(shuō)明的是，“自由”并非不是“資源”或者利益，而是主體的重要利益，并且受到多種法律的保護(hù)。所不同的是，侵權(quán)責(zé)任法中的“權(quán)益”范疇，一般特指主體對(duì)對(duì)象物和自身物質(zhì)實(shí)體和精神世界所享有的權(quán)利與利益，“自由”作為具體受害人的權(quán)益受到保護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)是直接的和顯性的。法律對(duì)自由的保護(hù)或維護(hù)，既可以是直接的也可以是間接的;既可以是顯性的，也可以是隱性的。作為受害人權(quán)益保護(hù)的對(duì)立面，“行為自由”不僅表現(xiàn)為具體加害人的行為和言論自由，而且表現(xiàn)為加害人之外的不特定人的行為自由，前者是微觀的，后者是宏觀的。在法理學(xué)界，也有學(xué)者注意到了不同語(yǔ)境中自由的多種規(guī)定性，認(rèn)為作為法律價(jià)值的自由是宏觀的、抽象的，即社會(huì)整體的自由狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)與作為表述權(quán)利本質(zhì)屬性的概念的自由、作為權(quán)利的自由加以區(qū)分。[5]基于以上認(rèn)識(shí)，“行為自由”的內(nèi)涵應(yīng)具有特定性，主要是指不特定人的行為自由，侵權(quán)責(zé)任法中對(duì)人們行為自由的維護(hù)是間接的、隱性的。由此，受害人權(quán)益保護(hù)與人們行為自由維護(hù)在侵權(quán)責(zé)任法上構(gòu)成了一對(duì)基本矛盾。
“現(xiàn)代社會(huì)，由于利益的多元化、獨(dú)立化、多變化、沖突化，以及主體需要的多樣性、無(wú)限性與利益資源有限性之間的矛盾，使得立法需要通過(guò)利益衡量這一核心裝置在無(wú)限需求與有限資源之間找到利益平衡。”[6]立法作為利益沖突調(diào)整的最為重要的工具，必須置于特定的社會(huì)關(guān)系或者法律關(guān)系的環(huán)境之中。法律是以國(guó)家的名義出現(xiàn)并要求全體社會(huì)成員普遍遵守的一種行為準(zhǔn)則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評(píng)價(jià)規(guī)范，努力為各種利益評(píng)價(jià)問(wèn)題提供答案。正如博登海默所言:“如果沒(méi)有某些具有規(guī)范性質(zhì)的一般性標(biāo)準(zhǔn)，那么有組織的社會(huì)就會(huì)在作下述決定時(shí)因把握不住標(biāo)準(zhǔn)而出差錯(cuò)，比如說(shuō):什么樣的利益應(yīng)當(dāng)被視為是值得保護(hù)的利益，對(duì)利益予以保障的范圍和限度應(yīng)當(dāng)是什么以及對(duì)于各種主張和要求又應(yīng)當(dāng)賦予何種相應(yīng)的等級(jí)和位序。”[7]對(duì)相互對(duì)立的利益進(jìn)行調(diào)整，以及對(duì)它們的先后順序、上下位階予以安排，往往是依靠立法手段來(lái)實(shí)現(xiàn)的，法律制度實(shí)質(zhì)上就是最為穩(wěn)定的一種利益平衡機(jī)制。侵權(quán)責(zé)任法也正是這樣一種利益平衡機(jī)制，它對(duì)發(fā)生在平等主體之間的各種相關(guān)利益沖突進(jìn)行調(diào)整。侵權(quán)責(zé)任法利用責(zé)任關(guān)系的設(shè)定，對(duì)以上各種利益沖突加以協(xié)調(diào)和平衡，以實(shí)現(xiàn)對(duì)相關(guān)主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整。
（二）立法上的利益衡量
在成文法傳統(tǒng)下，立法是一個(gè)利益衡量的過(guò)程，制定法是“定分止?fàn)帯钡闹饕罁?jù)。立法的目標(biāo)在于通過(guò)相關(guān)利益主體的博弈而公平合理地分配資源與調(diào)節(jié)利益關(guān)系，以使各種利益主體能夠各得其所、各安其位，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧發(fā)展與進(jìn)步。
法律制度是理性構(gòu)建的產(chǎn)物。在法治國(guó)背景下，法律制度不是孤立存在的。表面觀之，法律制度是立法者對(duì)社會(huì)上各種現(xiàn)存利益和將來(lái)可能產(chǎn)生的利益加以綜合平衡的結(jié)果，但因?yàn)槠浣?jīng)過(guò)了相關(guān)利益主體依特定程序的博弈，所以制度構(gòu)建中包含著一定社會(huì)整體對(duì)公平和正義的具體理解和訴求。這種經(jīng)過(guò)各方博弈達(dá)致平衡的利益關(guān)系凝固于具體的法律制度當(dāng)中，通過(guò)法律的規(guī)范功能，即指引、預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)、強(qiáng)制等，排除了初民社會(huì)中的個(gè)別博弈的局限性，節(jié)省了交易成本，從而在整體上節(jié)省了社會(huì)總成本?！霸谧顝V泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和全體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。”[8]一旦凝固于具體法律制度之中，定型化的利益也就成為該法律制度一個(gè)不可分割的屬性。
對(duì)于利益衡量，一些法學(xué)家在司法和法律解釋學(xué)層面加以理解，將其完全等同于一種純粹的司法方法加以運(yùn)用。[9]
“利益衡量論”在日本被作為民法解釋學(xué)所獨(dú)有的一種法學(xué)方法論，是指“法官在闡釋法律時(shí)，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者制定法律時(shí)衡量各種利益所為之取舍??斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對(duì)各種問(wèn)題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價(jià)值判斷。”[10]經(jīng)由梁慧星教授于20世紀(jì)90年代的引介、研究[11]，這一理論在我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了較大影響。對(duì)于利益衡量的適用領(lǐng)域，有學(xué)者指出“根據(jù)利益法學(xué)派的看法，法律固在裁判利益的沖突或規(guī)范結(jié)合之利益或建構(gòu)性之利益?！?[12]但對(duì)于立法過(guò)程中所進(jìn)行的利益衡量，我國(guó)學(xué)者則研究較少。其實(shí)，我們所說(shuō)的“利益衡量”不僅發(fā)生于司法領(lǐng)域，更發(fā)生于立法領(lǐng)域。雖然極端的概念法學(xué)強(qiáng)調(diào)立法對(duì)利益衡量的專屬壟斷已經(jīng)被證明行不通，但立法權(quán)與司法權(quán)的分工仍被憲政國(guó)家奉為圭臬?，F(xiàn)代法律雖然通過(guò)不確定概念、一般條款等授予司法者一定的自由裁量權(quán)，但不可否認(rèn)對(duì)主要利益的衡量仍須通過(guò)立法來(lái)完成:明確的利益關(guān)系，立法直接給出邊界，通過(guò)法律規(guī)范來(lái)完成;概括模糊的利益關(guān)系，立法雖然不能劃定明晰的界線，但給予了司法者方向和方法的指引，通過(guò)法律原則、不確定概念或者一般條款等來(lái)完成。司法上利益衡量的啟動(dòng)主要是出于法律存在漏洞或者法律的原則性、滯后性，而法官又必須對(duì)案件做出裁判，因此需要在立法者給定的范圍內(nèi)依照特定的方法確定利益歸屬，最終得出對(duì)案件中存在的利益沖突的解決方案。由此可見(jiàn)，利益衡量的最終落腳點(diǎn)仍然在立法者那里。
如果僅僅強(qiáng)調(diào)司法利益衡量，則可能導(dǎo)致利益衡量被濫用。利益衡量被濫用可能發(fā)生于兩種情形:
其一，在缺乏明確依據(jù)、缺少法規(guī)范結(jié)構(gòu)的情形下進(jìn)行的利益衡量，這在法律解釋學(xué)上被稱為法律的“價(jià)值補(bǔ)充”[13];其二，法律已有明確依據(jù)，司法者認(rèn)為其欠缺實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性而棄置不用，進(jìn)行法外利益衡量，此經(jīng)常被稱為“情與法”的沖突。以上兩種利益衡量的濫用，實(shí)際上皆為司法者代行立法者的職權(quán)，屬于司法僭越立法權(quán)。利益衡量的主要工作應(yīng)當(dāng)是立法者的使命，而不是司法者的任務(wù)，司法中的利益衡量應(yīng)當(dāng)建立在尊重法律規(guī)范的基礎(chǔ)之上，并在極小的范圍內(nèi)存在。侵權(quán)責(zé)任法的立法必須認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，必須把握制度建設(shè)中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)———平衡相關(guān)利益并做出抉擇，而不是把這樣的價(jià)值判斷留給司法解釋或個(gè)案審判;相反，一些過(guò)于技術(shù)性的問(wèn)題，則應(yīng)留給法官（司法解釋）去解決而不是在立法層面“斤斤計(jì)較”。此乃侵權(quán)責(zé)任法立法過(guò)程中所要堅(jiān)持的法則。
（三）侵權(quán)責(zé)任法上利益衡量的主要路徑
1. 侵權(quán)責(zé)任法之一般利益衡量與特殊利益衡量
就對(duì)利益的保護(hù)而言，學(xué)界通常會(huì)根據(jù)利益主體的不同，將利益分為個(gè)體利益、集體利益、國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。個(gè)體利益是特定當(dāng)事人之間形成的利益關(guān)系。集體利益，或者稱為群體利益，是指特定部分人的共同利益，該群體成員之間形成一個(gè)利益共同體。對(duì)社會(huì)公共利益，學(xué)界認(rèn)識(shí)并不一致。社會(huì)公共利益雖然具有不確定性和歷史發(fā)展性，但其最終能夠被還原為不特定多數(shù)人的利益，盡管如此，也不能說(shuō)第三人的所有利益均屬于公共利益。由于公共利益的主張易被濫用，各國(guó)一般試圖通過(guò)立法確認(rèn)公共利益的外延。在學(xué)術(shù)界，就是否存在不同于社會(huì)公共利益的“國(guó)家利益”，一向也存有分歧。國(guó)家一方面代表了公共利益，另一方面也代表了當(dāng)政者的利益，國(guó)家應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立于公共利益之特殊利益，當(dāng)然更多情形下，國(guó)家利益作為對(duì)各種對(duì)立的群體利益和公共利益調(diào)和折中的產(chǎn)物，與一定的社會(huì)公共利益發(fā)生重合。當(dāng)國(guó)家作為民事主體接受私法的調(diào)整時(shí)，其利益相對(duì)于個(gè)體利益不應(yīng)具有優(yōu)越地位，其行為同樣“不得違反社會(huì)公共利益”。因此有學(xué)者提出，應(yīng)將國(guó)家利益從私法的概念表述中清除出去，公共利益這一概念足以替代也應(yīng)該替代國(guó)家利益所具有的干預(yù)調(diào)控社會(huì)生活的功能，國(guó)家利益在私法上并不具有特別的意義。[14]
在以上利益關(guān)系中，侵權(quán)責(zé)任法所調(diào)整的主要是個(gè)體之間的利益沖突。其中，一般個(gè)體利益關(guān)系因奠基于主體抽象平等判斷之上，雙方利益天平無(wú)須加以特別傾斜，所進(jìn)行的是“一般利益衡量”;特殊群體之間的利益關(guān)系衡量，以承認(rèn)特定群體或特定領(lǐng)域中的特殊利益為前提，保護(hù)的天平應(yīng)當(dāng)有所傾斜但不應(yīng)過(guò)于失衡，是為“特殊利益衡量”。這兩種利益關(guān)系的衡量，分別建構(gòu)在學(xué)者所謂“強(qiáng)勢(shì)意義的平等對(duì)待”和“弱勢(shì)意義的平等對(duì)待”之上，其要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹胺蓊~”。[15]強(qiáng)調(diào)對(duì)各種利益既要同等情況同等對(duì)待又要不同情況不同對(duì)待，后者的目的是通過(guò)“身份”分層來(lái)保障弱勢(shì)利益主體的“利益差別”，追求實(shí)質(zhì)的平等。
2. 侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系之內(nèi)部利益衡量與外部利益衡量
侵權(quán)責(zé)任法的主要功能在于規(guī)范不法侵害他人民事權(quán)益所生損害的賠償問(wèn)題，但侵權(quán)責(zé)任法對(duì)社會(huì)行為的引導(dǎo)主要是通過(guò)阻嚇效果來(lái)實(shí)現(xiàn)的，在確定賠償范圍和權(quán)益保護(hù)程度時(shí)，也為人們的行為自由劃定了邊界。因此，侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整涉及兩種基本利益:一是受害人民事權(quán)益的救濟(jì)，二是他人行為自由的維護(hù)。二者的關(guān)系一直處于現(xiàn)實(shí)的和潛在的緊張狀態(tài):人們的行為自由多了（極端是“為所欲為”），獲得賠償（民事權(quán)益得到救濟(jì)）的機(jī)會(huì)就少，賠償?shù)臄?shù)額也可能變少;反之，賠償?shù)臋C(jī)率高了、數(shù)額大了，人們的行為自由也就少了（極端是“動(dòng)則得咎”）。
從微觀的個(gè)案層面來(lái)看，侵權(quán)責(zé)任法主要調(diào)整個(gè)體之間的利益沖突，個(gè)案中具體受害人與具體加害人之間的關(guān)系構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系之內(nèi)部關(guān)系，立法需要對(duì)內(nèi)部關(guān)系中利益沖突進(jìn)行調(diào)整以實(shí)現(xiàn)平衡。這種利益平衡包括了具體受害人利益與具體加害人利益之間的平衡、具體受害人權(quán)益保護(hù)與具體加害人行為自由維護(hù)之間的平衡。侵權(quán)責(zé)任法所要調(diào)整的利益沖突最終需要通過(guò)個(gè)案的解決來(lái)實(shí)現(xiàn)，它體現(xiàn)了孤立的個(gè)體之間利益的沖突與平衡。
侵權(quán)責(zé)任法在處理個(gè)案中具體受害人和具體加害人個(gè)體利益沖突的同時(shí)，還要處理好不特定的將來(lái)受害人與不特定的可能加害人之間的利益沖突，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的平衡。馬克思曾言:“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為之外，我是根本不存在的?！盵16]法律對(duì)人的行為的指引主要是一種規(guī)范指引，侵權(quán)責(zé)任法通過(guò)規(guī)定的各種侵權(quán)責(zé)任方式責(zé)令加害人補(bǔ)償受害人的損害，對(duì)加害人行為給以否定評(píng)價(jià)，并告誡人們應(yīng)當(dāng)盡到以及如何盡到一定的注意義務(wù)，實(shí)際上是對(duì)其行為自由劃定了界限。這種對(duì)于不特定第三人利益的影響，屬于公共利益范疇。侵權(quán)責(zé)任法在填補(bǔ)受害人損害和矯正加害人行為的同時(shí)，威懾社會(huì)上的不特定第三人，明晰其注意義務(wù)和行為自由的邊界。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的理論認(rèn)為，以個(gè)人身份提起訴訟的受害人不僅僅是為了其自身利益，同時(shí)也是作為國(guó)家公權(quán)力的代理人而出現(xiàn)的，降低經(jīng)濟(jì)上的非效率的行為是國(guó)家所致力的目標(biāo)，但國(guó)家資源有限，不足以做這件事;通過(guò)對(duì)受害人的救濟(jì)，其實(shí)是國(guó)家創(chuàng)造了一種依私力而推動(dòng)政策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的制度，也為人們的行為自由劃定了邊界。
[17]這說(shuō)明，權(quán)益保護(hù)與行為自由維護(hù)的平衡不僅需要在侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系內(nèi)部實(shí)現(xiàn)，也需要在這種法律關(guān)系外部實(shí)現(xiàn)。將來(lái)的受害人與可能的加害人之間的利益沖突，需要進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系外部利益沖突的衡量，這是宏觀層面的問(wèn)題。內(nèi)部利益衡量與外部利益衡量是侵權(quán)責(zé)任法利益衡量的兩個(gè)角度，二者不可偏廢。
二、侵權(quán)責(zé)任法立法中的一般利益衡量
侵權(quán)責(zé)任法上的一般利益衡量主要涉及個(gè)體之間的利益關(guān)系，另外也涉及個(gè)體利益與公共利益之間的關(guān)系。受害人（或者將來(lái)的受害人，下同）民事權(quán)益保護(hù)與加害人（或者可能的加害人，下同）行為自由維護(hù)之間的對(duì)立統(tǒng)一，既體現(xiàn)了個(gè)體之間的利益矛盾，也反映了個(gè)體利益與公共利益之間的矛盾。前者需要進(jìn)行內(nèi)部利益衡量，后者需要進(jìn)行外部利益衡量。在個(gè)案中，具體受害人與具體加害人之間的利益沖突，尤其是財(cái)產(chǎn)利益沖突，是以上矛盾在侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系中的外在表現(xiàn)形式。
（一）民事權(quán)益保護(hù)v. 行為自由維護(hù)
受害人一方的權(quán)益（主要是絕對(duì)權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利和利益，下同）與可能的加害人一方的行為自由（包括實(shí)施行為的自由與表達(dá)自由等）之間的矛盾，是侵權(quán)責(zé)任法所調(diào)整的一對(duì)基本矛盾。這一矛盾上升到法律層面，在宏觀上表現(xiàn)為，不特定的將來(lái)的受害人權(quán)益保護(hù)與不特定的潛在加害人行為自由維護(hù)之間的沖突;在微觀上則表現(xiàn)為，個(gè)牼阓?F案中的特定受害人權(quán)益保護(hù)與特定加害人行為自由維護(hù)之間的沖突。
侵權(quán)責(zé)任法立法中的一般利益衡量，需要權(quán)衡權(quán)益保護(hù)與行為自由維護(hù)的價(jià)值，對(duì)受害人的民事權(quán)益與加害人的行為自由予以平衡保護(hù)。之所以要對(duì)受害人的民事權(quán)益與加害人的行為自由予以平衡保護(hù)，主要有如下幾方面的理由:
（1）受害人與加害人角色的可互換性。在侵權(quán)責(zé)任法的一般利益衡量過(guò)程中，案件的雙方主體身份大多具有平等性和可互換性。在多數(shù)侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中，任何一個(gè)人并不被預(yù)先定位為受害人或者侵權(quán)人，換言之，一個(gè)侵權(quán)案件中的受害人也可能是另一侵權(quán)案件中的加害人，其作為加害者與受害者的機(jī)會(huì)也大體相當(dāng)，因此其身份或角色具有平等性與互換性。受害人與加害人角色的可互換性告訴我們，原則上法律必須對(duì)二者的利益加以平衡保護(hù)，而不是向某一方傾斜。（2）侵權(quán)責(zé)任法立法中的這種利益平衡，除了因顧及到雙方當(dāng)事人地位的平等性與可互換性之外，更重要的理由在于受害人一方的絕對(duì)權(quán)益與可能的加害人之行為自由在法價(jià)值上的同等重要性，二者不可偏廢。盡管學(xué)者們對(duì)法律價(jià)值的理解各不相同，但是絕對(duì)權(quán)利項(xiàng)下的利益和人的行為自由作為法律基本價(jià)值并無(wú)爭(zhēng)議。[18]法律無(wú)法對(duì)這兩種利益的價(jià)值之高下大小做出判斷，即這里的利益和自由對(duì)于法律主體來(lái)說(shuō)都是至關(guān)重要的。
1. 民事權(quán)益與行為自由平衡保護(hù)的演進(jìn)
（1）大陸法系侵權(quán)責(zé)任法對(duì)民事權(quán)益與行為自由的平衡保護(hù)
大陸法系的歷史淵源主要是羅馬法，羅馬法對(duì)后世侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響，其成文法雖然沒(méi)有明顯區(qū)分侵權(quán)行為和犯罪行為，但是侵權(quán)責(zé)任法的雛形已經(jīng)初步顯現(xiàn)。羅馬法中的侵權(quán)行為被區(qū)分為私犯和準(zhǔn)私犯，這種區(qū)分純粹是歷史原因造成的，準(zhǔn)私犯在私犯之后發(fā)展出來(lái)，不能納入已有的私犯類型中。私犯的構(gòu)成要件包括了損害、行為的不法性、因果關(guān)系、責(zé)任能力和行為人過(guò)錯(cuò)。準(zhǔn)私犯主觀構(gòu)成要件上并不同于私犯，在《法學(xué)階梯》中準(zhǔn)私犯包括如下類型:放置物或懸掛物致害;落下物或投擲物致害;審判員誤判致害;產(chǎn)生于自己屬員的盜竊或者侵害行為的責(zé)任。[19]以上四種“行為”幾乎每一種都沒(méi)有行為人的故意成分，它們幾乎就是現(xiàn)代民法中嚴(yán)格責(zé)任的范疇。私犯與準(zhǔn)私犯的區(qū)分，為大陸法系以后形成一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的二元結(jié)構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。羅馬法中的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成、歸責(zé)原則的逐步明晰，也為近代侵權(quán)責(zé)任法中利益平衡機(jī)制的形成提供了模坯。
羅馬法之后，侵權(quán)責(zé)任逐步過(guò)渡到過(guò)錯(cuò)責(zé)任?！斗▏?guó)民法典》第1382 條發(fā)展了羅馬法上的過(guò)錯(cuò)（faute）概念，使得羅馬法中并不清晰的過(guò)錯(cuò)概念逐漸清晰，過(guò)錯(cuò)責(zé)任成為法國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的核心，成為侵權(quán)責(zé)任法利益平衡機(jī)制的最重要工具。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是對(duì)客觀歸責(zé)原則的否定，被告是否對(duì)原告承擔(dān)責(zé)任，要看被告在主觀上是否存在著過(guò)錯(cuò)。但與法國(guó)法侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上的“非限定性”不同，德國(guó)侵權(quán)責(zé)任法對(duì)行為的評(píng)價(jià)除了“過(guò)錯(cuò)”之外尚有“違法性”要件，原則上只對(duì)因過(guò)錯(cuò)損害了他人受法律保護(hù)的權(quán)利加以救濟(jì)，即只對(duì)受到損害的絕對(duì)權(quán)利（第823條第1款）、受到其他法律明確保護(hù)的權(quán)利（第823條第2款）和違背公序良俗受到侵害的利益（第826條）認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的存在。相比而言，德國(guó)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上的“限定性”比法國(guó)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上的“非限定性”為行為人的自由劃定了更為明確的界限，更加側(cè)重于對(duì)人們行為自由的維護(hù)。但德國(guó)列舉式立法也存在對(duì)受害人權(quán)益保護(hù)不足的弊病。除了過(guò)錯(cuò)要素之外，在責(zé)任構(gòu)成上要求具有“相當(dāng)因果關(guān)系”、“可賠償性損害”，以及許多免責(zé)、不法阻卻和其他例外規(guī)則的存在，例如過(guò)失相抵和損益相抵，在保證加害人賠償責(zé)任的公平性方面也發(fā)揮了重要作用。這是近代法初期或者中期，大陸法系侵權(quán)責(zé)任法表現(xiàn)出的在行為人自由維護(hù)和受害人權(quán)益保護(hù)方面實(shí)現(xiàn)的一種平衡。歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、免責(zé)事由、責(zé)任限制等成為平衡機(jī)制中的主要工具，近代法中比較側(cè)重于對(duì)可能的加害人或者不特定第三人的行為自由的維護(hù)。但隨著大機(jī)器生產(chǎn)、高新技術(shù)發(fā)展和人類高度危險(xiǎn)活動(dòng)的大量增加，現(xiàn)代社會(huì)成為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，受害人的某些損害并不能獲得合理賠償，近代侵權(quán)責(zé)任法中的原有平衡被打破，隨后通過(guò)判例和單行法確立和發(fā)展出來(lái)的危險(xiǎn)責(zé)任或無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任再次在失衡的利益之間增添了利于平衡的砝碼，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并不是古代法客觀責(zé)任的復(fù)活，而是在堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)責(zé)任在一般利益衡量中核心地位的前提下，通過(guò)身份或領(lǐng)域劃分對(duì)特定階層或者群體、領(lǐng)域的特殊利益傾斜保護(hù)。
（2）英美法系侵權(quán)責(zé)任法對(duì)民事權(quán)益與行為自由的平衡保護(hù)
在英美侵權(quán)責(zé)任法發(fā)展，古代英國(guó)習(xí)慣法同樣刑民不分、實(shí)行同態(tài)復(fù)仇和結(jié)果責(zé)任。但到了13、14世紀(jì)時(shí)，英國(guó)普通法先后出現(xiàn)了“直接暴力侵害”令狀和“間接的或非暴力的侵害”令狀，前者與被告的主觀狀態(tài)無(wú)關(guān)，即無(wú)論被告有無(wú)故意或者過(guò)失，只要侵害是直接的并以暴力形式進(jìn)行的，這種侵害即成立，這實(shí)際是一種嚴(yán)格責(zé)任;而后者實(shí)行過(guò)失責(zé)任。上述兩種令狀一直延續(xù)到17、18世紀(jì)，直到在英國(guó)和美國(guó)分別確立起“過(guò)失”的侵權(quán)責(zé)任形式，從而開(kāi)始了過(guò)錯(cuò)責(zé)任時(shí)代。[20]在有些學(xué)者看來(lái)，18、19世紀(jì)上半葉在侵權(quán)責(zé)任法上采納過(guò)失責(zé)任，行為人僅僅在有過(guò)失的情況下才負(fù)賠償責(zé)任，有助于減少投資者的風(fēng)險(xiǎn)，從而促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)的發(fā)展。[21]在權(quán)益保護(hù)和行為自由維護(hù)的平衡上，構(gòu)成要件、抗辯事由和與有過(guò)失等規(guī)則同樣發(fā)揮了重要作用。19世紀(jì)后期，英美兩國(guó)的工業(yè)化程度大大加強(qiáng)，美國(guó)同樣遇到了其他國(guó)家在新時(shí)代發(fā)展中出現(xiàn)的一系列問(wèn)題，最為突出的是過(guò)失責(zé)任原則的絕對(duì)適用造成大量事故受害人的補(bǔ)償不足，嚴(yán)格責(zé)任首先在勞工領(lǐng)域得到適用。
關(guān)鍵詞 侵權(quán)責(zé)任法立法 利益衡量理論 民事權(quán)益保護(hù) 行為自由
引 言
我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的立法工作正在緊張進(jìn)行。在法律草案的形成過(guò)程中，立法部門(mén)和學(xué)界對(duì)部分爭(zhēng)議問(wèn)題逐步形成共識(shí)，但對(duì)一些疑難問(wèn)題仍存在較大的分歧。筆者認(rèn)為，就其本質(zhì)而言，立法過(guò)程是各種利益（自由）訴求表達(dá)、爭(zhēng)論、協(xié)調(diào)和平衡的過(guò)程，侵權(quán)責(zé)任法的立法同樣如此。立法者通過(guò)對(duì)發(fā)生在侵權(quán)（或可能侵權(quán)）雙方當(dāng)事人之間的各種利益進(jìn)行表達(dá)、爭(zhēng)論、協(xié)調(diào)和平衡，制定出更具有正義性的法律原則、制度和規(guī)范，以調(diào)整侵權(quán)案件當(dāng)事人之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)人們的一般行為自由與受害人民事權(quán)益保護(hù)（救濟(jì)）的宏觀平衡，[1]同時(shí)實(shí)現(xiàn)侵權(quán)個(gè)案中當(dāng)事人之間微觀財(cái)產(chǎn)利益的平衡。其中，如何正確認(rèn)識(shí)當(dāng)事人之間的利益沖突及其一般表現(xiàn)形態(tài)，如何對(duì)特定的利益進(jìn)行表達(dá)、爭(zhēng)論、協(xié)調(diào)和平衡，是立法工作的重點(diǎn)和難點(diǎn)，也是解決諸多爭(zhēng)議問(wèn)題的關(guān)鍵所在。這既牽涉到立法者對(duì)相關(guān)利益的價(jià)值判斷，也牽涉到立法程序參與者發(fā)現(xiàn)、表達(dá)、協(xié)調(diào)和平衡相關(guān)利益訴求的技術(shù)水平。
本文以上述認(rèn)識(shí)為出發(fā)點(diǎn)，試圖對(duì)侵權(quán)責(zé)任法涉及的受害人（或者將來(lái)的受害人）權(quán)益保護(hù)與加害人（或者可能的加害人）行為自由維護(hù)之間的沖突———實(shí)際上是侵權(quán)責(zé)任法所要解決的基本矛盾，這一基本矛盾決定著侵權(quán)責(zé)任法的所有原則、制度和規(guī)范的本質(zhì)屬性———進(jìn)行分析，并對(duì)這一基本矛盾的一般表現(xiàn)形式和特殊表現(xiàn)形式進(jìn)行描述，以揭示相應(yīng)的法律理念，從而為侵權(quán)責(zé)任法立法中的某些難點(diǎn)問(wèn)題提供可能的解決方案。
一、利益衡量與立法上的利益衡量
（一）利益衡量
利益與人的需要有關(guān)。人作為一種存在，既具有生物性，又具有社會(huì)性。為了維護(hù)人自身的生存與發(fā)展，每個(gè)人都會(huì)有需要。不過(guò)，法律上的利益并非需要本身，其在本質(zhì)上更側(cè)重于社會(huì)性方面，體現(xiàn)著人與人之間、人與社會(huì)之間的關(guān)系，并以此區(qū)別于生物單純滿足本能的需要。對(duì)利益范疇，不同的學(xué)科有著不同的理解。從18世紀(jì)利益法學(xué)興起以來(lái)，“利益”便成為立法和法學(xué)家自覺(jué)關(guān)注的概念。法理學(xué)一般認(rèn)為，利益是指“主客體之間的一種關(guān)系，表現(xiàn)為社會(huì)發(fā)展規(guī)律作用于主體而產(chǎn)生的不同需要和滿足這種需要的措施，反映著人與周圍世界中對(duì)其發(fā)展有意義的各種事物和現(xiàn)象的積極關(guān)系，它使人與世界的關(guān)系具有了目的性，構(gòu)成人們行為的內(nèi)在動(dòng)力?！盵2]利益表彰的是一個(gè)關(guān)系范疇，它既包括人與人之間的直接關(guān)系（如債權(quán)關(guān)系），也包括人通過(guò)對(duì)物的占有、使用、收益、處分等發(fā)生的與其他人之間的人際關(guān)系（如物權(quán)關(guān)系）。只有在這樣的人際關(guān)系中，利益才有存在的意義。人的需求的多樣性和人際關(guān)系的廣泛性、復(fù)雜性，決定了利益的多元性和多樣性。
法律上的利益，并不是社會(huì)生活中利益的全部，它是“從利益體系中剝離出來(lái)的、以法定形式存在的利益，也即通常所說(shuō)的合法利益或權(quán)益”[3].有學(xué)者以“生活資源”稱呼利益，并從資源受保護(hù)之程度，將其區(qū)分為權(quán)利資源、法益資源和自由資源。前者由法律所創(chuàng)設(shè)，在法律上有其名分，完整受到法律保護(hù);中者雖非法律所創(chuàng)設(shè)，但為法律所承認(rèn)，在某種程度上仍受法律所保護(hù);后者與法律創(chuàng)設(shè)和承認(rèn)無(wú)關(guān)，在法律上無(wú)其名分，亦不受法律之保護(hù)。[4]
這說(shuō)明，并非任何利益關(guān)系皆受法律調(diào)整或保護(hù)，并非任何利益皆適合受法律保護(hù)。盡管立法可以相當(dāng)完備，但總有部分“自由資源”或者“自由利益”不能進(jìn)入法律調(diào)整之視野。
在一些國(guó)家的制度設(shè)計(jì)上，侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的利益主要是絕對(duì)權(quán)項(xiàng)下的財(cái)產(chǎn)利益、人身利益以及某些相關(guān)的“法益”（如某些信賴?yán)?、“純粹?jīng)濟(jì)利益”），只有在極為有限的情形下相對(duì)權(quán)所體現(xiàn)的利益才能成為侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的客體，如在第三人侵害“債權(quán)”制度中的情形。需要說(shuō)明的是，“自由”并非不是“資源”或者利益，而是主體的重要利益，并且受到多種法律的保護(hù)。所不同的是，侵權(quán)責(zé)任法中的“權(quán)益”范疇，一般特指主體對(duì)對(duì)象物和自身物質(zhì)實(shí)體和精神世界所享有的權(quán)利與利益，“自由”作為具體受害人的權(quán)益受到保護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)是直接的和顯性的。法律對(duì)自由的保護(hù)或維護(hù)，既可以是直接的也可以是間接的;既可以是顯性的，也可以是隱性的。作為受害人權(quán)益保護(hù)的對(duì)立面，“行為自由”不僅表現(xiàn)為具體加害人的行為和言論自由，而且表現(xiàn)為加害人之外的不特定人的行為自由，前者是微觀的，后者是宏觀的。在法理學(xué)界，也有學(xué)者注意到了不同語(yǔ)境中自由的多種規(guī)定性，認(rèn)為作為法律價(jià)值的自由是宏觀的、抽象的，即社會(huì)整體的自由狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)與作為表述權(quán)利本質(zhì)屬性的概念的自由、作為權(quán)利的自由加以區(qū)分。[5]基于以上認(rèn)識(shí)，“行為自由”的內(nèi)涵應(yīng)具有特定性，主要是指不特定人的行為自由，侵權(quán)責(zé)任法中對(duì)人們行為自由的維護(hù)是間接的、隱性的。由此，受害人權(quán)益保護(hù)與人們行為自由維護(hù)在侵權(quán)責(zé)任法上構(gòu)成了一對(duì)基本矛盾。
“現(xiàn)代社會(huì)，由于利益的多元化、獨(dú)立化、多變化、沖突化，以及主體需要的多樣性、無(wú)限性與利益資源有限性之間的矛盾，使得立法需要通過(guò)利益衡量這一核心裝置在無(wú)限需求與有限資源之間找到利益平衡。”[6]立法作為利益沖突調(diào)整的最為重要的工具，必須置于特定的社會(huì)關(guān)系或者法律關(guān)系的環(huán)境之中。法律是以國(guó)家的名義出現(xiàn)并要求全體社會(huì)成員普遍遵守的一種行為準(zhǔn)則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評(píng)價(jià)規(guī)范，努力為各種利益評(píng)價(jià)問(wèn)題提供答案。正如博登海默所言:“如果沒(méi)有某些具有規(guī)范性質(zhì)的一般性標(biāo)準(zhǔn)，那么有組織的社會(huì)就會(huì)在作下述決定時(shí)因把握不住標(biāo)準(zhǔn)而出差錯(cuò)，比如說(shuō):什么樣的利益應(yīng)當(dāng)被視為是值得保護(hù)的利益，對(duì)利益予以保障的范圍和限度應(yīng)當(dāng)是什么以及對(duì)于各種主張和要求又應(yīng)當(dāng)賦予何種相應(yīng)的等級(jí)和位序。”[7]對(duì)相互對(duì)立的利益進(jìn)行調(diào)整，以及對(duì)它們的先后順序、上下位階予以安排，往往是依靠立法手段來(lái)實(shí)現(xiàn)的，法律制度實(shí)質(zhì)上就是最為穩(wěn)定的一種利益平衡機(jī)制。侵權(quán)責(zé)任法也正是這樣一種利益平衡機(jī)制，它對(duì)發(fā)生在平等主體之間的各種相關(guān)利益沖突進(jìn)行調(diào)整。侵權(quán)責(zé)任法利用責(zé)任關(guān)系的設(shè)定，對(duì)以上各種利益沖突加以協(xié)調(diào)和平衡，以實(shí)現(xiàn)對(duì)相關(guān)主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整。
（二）立法上的利益衡量
在成文法傳統(tǒng)下，立法是一個(gè)利益衡量的過(guò)程，制定法是“定分止?fàn)帯钡闹饕罁?jù)。立法的目標(biāo)在于通過(guò)相關(guān)利益主體的博弈而公平合理地分配資源與調(diào)節(jié)利益關(guān)系，以使各種利益主體能夠各得其所、各安其位，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧發(fā)展與進(jìn)步。
法律制度是理性構(gòu)建的產(chǎn)物。在法治國(guó)背景下，法律制度不是孤立存在的。表面觀之，法律制度是立法者對(duì)社會(huì)上各種現(xiàn)存利益和將來(lái)可能產(chǎn)生的利益加以綜合平衡的結(jié)果，但因?yàn)槠浣?jīng)過(guò)了相關(guān)利益主體依特定程序的博弈，所以制度構(gòu)建中包含著一定社會(huì)整體對(duì)公平和正義的具體理解和訴求。這種經(jīng)過(guò)各方博弈達(dá)致平衡的利益關(guān)系凝固于具體的法律制度當(dāng)中，通過(guò)法律的規(guī)范功能，即指引、預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)、強(qiáng)制等，排除了初民社會(huì)中的個(gè)別博弈的局限性，節(jié)省了交易成本，從而在整體上節(jié)省了社會(huì)總成本?！霸谧顝V泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和全體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。”[8]一旦凝固于具體法律制度之中，定型化的利益也就成為該法律制度一個(gè)不可分割的屬性。
對(duì)于利益衡量，一些法學(xué)家在司法和法律解釋學(xué)層面加以理解，將其完全等同于一種純粹的司法方法加以運(yùn)用。[9]
“利益衡量論”在日本被作為民法解釋學(xué)所獨(dú)有的一種法學(xué)方法論，是指“法官在闡釋法律時(shí)，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者制定法律時(shí)衡量各種利益所為之取舍??斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對(duì)各種問(wèn)題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價(jià)值判斷。”[10]經(jīng)由梁慧星教授于20世紀(jì)90年代的引介、研究[11]，這一理論在我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了較大影響。對(duì)于利益衡量的適用領(lǐng)域，有學(xué)者指出“根據(jù)利益法學(xué)派的看法，法律固在裁判利益的沖突或規(guī)范結(jié)合之利益或建構(gòu)性之利益?！?[12]但對(duì)于立法過(guò)程中所進(jìn)行的利益衡量，我國(guó)學(xué)者則研究較少。其實(shí)，我們所說(shuō)的“利益衡量”不僅發(fā)生于司法領(lǐng)域，更發(fā)生于立法領(lǐng)域。雖然極端的概念法學(xué)強(qiáng)調(diào)立法對(duì)利益衡量的專屬壟斷已經(jīng)被證明行不通，但立法權(quán)與司法權(quán)的分工仍被憲政國(guó)家奉為圭臬?，F(xiàn)代法律雖然通過(guò)不確定概念、一般條款等授予司法者一定的自由裁量權(quán)，但不可否認(rèn)對(duì)主要利益的衡量仍須通過(guò)立法來(lái)完成:明確的利益關(guān)系，立法直接給出邊界，通過(guò)法律規(guī)范來(lái)完成;概括模糊的利益關(guān)系，立法雖然不能劃定明晰的界線，但給予了司法者方向和方法的指引，通過(guò)法律原則、不確定概念或者一般條款等來(lái)完成。司法上利益衡量的啟動(dòng)主要是出于法律存在漏洞或者法律的原則性、滯后性，而法官又必須對(duì)案件做出裁判，因此需要在立法者給定的范圍內(nèi)依照特定的方法確定利益歸屬，最終得出對(duì)案件中存在的利益沖突的解決方案。由此可見(jiàn)，利益衡量的最終落腳點(diǎn)仍然在立法者那里。
如果僅僅強(qiáng)調(diào)司法利益衡量，則可能導(dǎo)致利益衡量被濫用。利益衡量被濫用可能發(fā)生于兩種情形:
其一，在缺乏明確依據(jù)、缺少法規(guī)范結(jié)構(gòu)的情形下進(jìn)行的利益衡量，這在法律解釋學(xué)上被稱為法律的“價(jià)值補(bǔ)充”[13];其二，法律已有明確依據(jù)，司法者認(rèn)為其欠缺實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性而棄置不用，進(jìn)行法外利益衡量，此經(jīng)常被稱為“情與法”的沖突。以上兩種利益衡量的濫用，實(shí)際上皆為司法者代行立法者的職權(quán)，屬于司法僭越立法權(quán)。利益衡量的主要工作應(yīng)當(dāng)是立法者的使命，而不是司法者的任務(wù)，司法中的利益衡量應(yīng)當(dāng)建立在尊重法律規(guī)范的基礎(chǔ)之上，并在極小的范圍內(nèi)存在。侵權(quán)責(zé)任法的立法必須認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，必須把握制度建設(shè)中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)———平衡相關(guān)利益并做出抉擇，而不是把這樣的價(jià)值判斷留給司法解釋或個(gè)案審判;相反，一些過(guò)于技術(shù)性的問(wèn)題，則應(yīng)留給法官（司法解釋）去解決而不是在立法層面“斤斤計(jì)較”。此乃侵權(quán)責(zé)任法立法過(guò)程中所要堅(jiān)持的法則。
（三）侵權(quán)責(zé)任法上利益衡量的主要路徑
1. 侵權(quán)責(zé)任法之一般利益衡量與特殊利益衡量
就對(duì)利益的保護(hù)而言，學(xué)界通常會(huì)根據(jù)利益主體的不同，將利益分為個(gè)體利益、集體利益、國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。個(gè)體利益是特定當(dāng)事人之間形成的利益關(guān)系。集體利益，或者稱為群體利益，是指特定部分人的共同利益，該群體成員之間形成一個(gè)利益共同體。對(duì)社會(huì)公共利益，學(xué)界認(rèn)識(shí)并不一致。社會(huì)公共利益雖然具有不確定性和歷史發(fā)展性，但其最終能夠被還原為不特定多數(shù)人的利益，盡管如此，也不能說(shuō)第三人的所有利益均屬于公共利益。由于公共利益的主張易被濫用，各國(guó)一般試圖通過(guò)立法確認(rèn)公共利益的外延。在學(xué)術(shù)界，就是否存在不同于社會(huì)公共利益的“國(guó)家利益”，一向也存有分歧。國(guó)家一方面代表了公共利益，另一方面也代表了當(dāng)政者的利益，國(guó)家應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立于公共利益之特殊利益，當(dāng)然更多情形下，國(guó)家利益作為對(duì)各種對(duì)立的群體利益和公共利益調(diào)和折中的產(chǎn)物，與一定的社會(huì)公共利益發(fā)生重合。當(dāng)國(guó)家作為民事主體接受私法的調(diào)整時(shí)，其利益相對(duì)于個(gè)體利益不應(yīng)具有優(yōu)越地位，其行為同樣“不得違反社會(huì)公共利益”。因此有學(xué)者提出，應(yīng)將國(guó)家利益從私法的概念表述中清除出去，公共利益這一概念足以替代也應(yīng)該替代國(guó)家利益所具有的干預(yù)調(diào)控社會(huì)生活的功能，國(guó)家利益在私法上并不具有特別的意義。[14]
在以上利益關(guān)系中，侵權(quán)責(zé)任法所調(diào)整的主要是個(gè)體之間的利益沖突。其中，一般個(gè)體利益關(guān)系因奠基于主體抽象平等判斷之上，雙方利益天平無(wú)須加以特別傾斜，所進(jìn)行的是“一般利益衡量”;特殊群體之間的利益關(guān)系衡量，以承認(rèn)特定群體或特定領(lǐng)域中的特殊利益為前提，保護(hù)的天平應(yīng)當(dāng)有所傾斜但不應(yīng)過(guò)于失衡，是為“特殊利益衡量”。這兩種利益關(guān)系的衡量，分別建構(gòu)在學(xué)者所謂“強(qiáng)勢(shì)意義的平等對(duì)待”和“弱勢(shì)意義的平等對(duì)待”之上，其要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹胺蓊~”。[15]強(qiáng)調(diào)對(duì)各種利益既要同等情況同等對(duì)待又要不同情況不同對(duì)待，后者的目的是通過(guò)“身份”分層來(lái)保障弱勢(shì)利益主體的“利益差別”，追求實(shí)質(zhì)的平等。
2. 侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系之內(nèi)部利益衡量與外部利益衡量
侵權(quán)責(zé)任法的主要功能在于規(guī)范不法侵害他人民事權(quán)益所生損害的賠償問(wèn)題，但侵權(quán)責(zé)任法對(duì)社會(huì)行為的引導(dǎo)主要是通過(guò)阻嚇效果來(lái)實(shí)現(xiàn)的，在確定賠償范圍和權(quán)益保護(hù)程度時(shí)，也為人們的行為自由劃定了邊界。因此，侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整涉及兩種基本利益:一是受害人民事權(quán)益的救濟(jì)，二是他人行為自由的維護(hù)。二者的關(guān)系一直處于現(xiàn)實(shí)的和潛在的緊張狀態(tài):人們的行為自由多了（極端是“為所欲為”），獲得賠償（民事權(quán)益得到救濟(jì)）的機(jī)會(huì)就少，賠償?shù)臄?shù)額也可能變少;反之，賠償?shù)臋C(jī)率高了、數(shù)額大了，人們的行為自由也就少了（極端是“動(dòng)則得咎”）。
從微觀的個(gè)案層面來(lái)看，侵權(quán)責(zé)任法主要調(diào)整個(gè)體之間的利益沖突，個(gè)案中具體受害人與具體加害人之間的關(guān)系構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系之內(nèi)部關(guān)系，立法需要對(duì)內(nèi)部關(guān)系中利益沖突進(jìn)行調(diào)整以實(shí)現(xiàn)平衡。這種利益平衡包括了具體受害人利益與具體加害人利益之間的平衡、具體受害人權(quán)益保護(hù)與具體加害人行為自由維護(hù)之間的平衡。侵權(quán)責(zé)任法所要調(diào)整的利益沖突最終需要通過(guò)個(gè)案的解決來(lái)實(shí)現(xiàn)，它體現(xiàn)了孤立的個(gè)體之間利益的沖突與平衡。
侵權(quán)責(zé)任法在處理個(gè)案中具體受害人和具體加害人個(gè)體利益沖突的同時(shí)，還要處理好不特定的將來(lái)受害人與不特定的可能加害人之間的利益沖突，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的平衡。馬克思曾言:“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為之外，我是根本不存在的?！盵16]法律對(duì)人的行為的指引主要是一種規(guī)范指引，侵權(quán)責(zé)任法通過(guò)規(guī)定的各種侵權(quán)責(zé)任方式責(zé)令加害人補(bǔ)償受害人的損害，對(duì)加害人行為給以否定評(píng)價(jià)，并告誡人們應(yīng)當(dāng)盡到以及如何盡到一定的注意義務(wù)，實(shí)際上是對(duì)其行為自由劃定了界限。這種對(duì)于不特定第三人利益的影響，屬于公共利益范疇。侵權(quán)責(zé)任法在填補(bǔ)受害人損害和矯正加害人行為的同時(shí)，威懾社會(huì)上的不特定第三人，明晰其注意義務(wù)和行為自由的邊界。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的理論認(rèn)為，以個(gè)人身份提起訴訟的受害人不僅僅是為了其自身利益，同時(shí)也是作為國(guó)家公權(quán)力的代理人而出現(xiàn)的，降低經(jīng)濟(jì)上的非效率的行為是國(guó)家所致力的目標(biāo)，但國(guó)家資源有限，不足以做這件事;通過(guò)對(duì)受害人的救濟(jì)，其實(shí)是國(guó)家創(chuàng)造了一種依私力而推動(dòng)政策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的制度，也為人們的行為自由劃定了邊界。
[17]這說(shuō)明，權(quán)益保護(hù)與行為自由維護(hù)的平衡不僅需要在侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系內(nèi)部實(shí)現(xiàn)，也需要在這種法律關(guān)系外部實(shí)現(xiàn)。將來(lái)的受害人與可能的加害人之間的利益沖突，需要進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系外部利益沖突的衡量，這是宏觀層面的問(wèn)題。內(nèi)部利益衡量與外部利益衡量是侵權(quán)責(zé)任法利益衡量的兩個(gè)角度，二者不可偏廢。
二、侵權(quán)責(zé)任法立法中的一般利益衡量
侵權(quán)責(zé)任法上的一般利益衡量主要涉及個(gè)體之間的利益關(guān)系，另外也涉及個(gè)體利益與公共利益之間的關(guān)系。受害人（或者將來(lái)的受害人，下同）民事權(quán)益保護(hù)與加害人（或者可能的加害人，下同）行為自由維護(hù)之間的對(duì)立統(tǒng)一，既體現(xiàn)了個(gè)體之間的利益矛盾，也反映了個(gè)體利益與公共利益之間的矛盾。前者需要進(jìn)行內(nèi)部利益衡量，后者需要進(jìn)行外部利益衡量。在個(gè)案中，具體受害人與具體加害人之間的利益沖突，尤其是財(cái)產(chǎn)利益沖突，是以上矛盾在侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系中的外在表現(xiàn)形式。
（一）民事權(quán)益保護(hù)v. 行為自由維護(hù)
受害人一方的權(quán)益（主要是絕對(duì)權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利和利益，下同）與可能的加害人一方的行為自由（包括實(shí)施行為的自由與表達(dá)自由等）之間的矛盾，是侵權(quán)責(zé)任法所調(diào)整的一對(duì)基本矛盾。這一矛盾上升到法律層面，在宏觀上表現(xiàn)為，不特定的將來(lái)的受害人權(quán)益保護(hù)與不特定的潛在加害人行為自由維護(hù)之間的沖突;在微觀上則表現(xiàn)為，個(gè)牼阓?F案中的特定受害人權(quán)益保護(hù)與特定加害人行為自由維護(hù)之間的沖突。
侵權(quán)責(zé)任法立法中的一般利益衡量，需要權(quán)衡權(quán)益保護(hù)與行為自由維護(hù)的價(jià)值，對(duì)受害人的民事權(quán)益與加害人的行為自由予以平衡保護(hù)。之所以要對(duì)受害人的民事權(quán)益與加害人的行為自由予以平衡保護(hù)，主要有如下幾方面的理由:
（1）受害人與加害人角色的可互換性。在侵權(quán)責(zé)任法的一般利益衡量過(guò)程中，案件的雙方主體身份大多具有平等性和可互換性。在多數(shù)侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中，任何一個(gè)人并不被預(yù)先定位為受害人或者侵權(quán)人，換言之，一個(gè)侵權(quán)案件中的受害人也可能是另一侵權(quán)案件中的加害人，其作為加害者與受害者的機(jī)會(huì)也大體相當(dāng)，因此其身份或角色具有平等性與互換性。受害人與加害人角色的可互換性告訴我們，原則上法律必須對(duì)二者的利益加以平衡保護(hù)，而不是向某一方傾斜。（2）侵權(quán)責(zé)任法立法中的這種利益平衡，除了因顧及到雙方當(dāng)事人地位的平等性與可互換性之外，更重要的理由在于受害人一方的絕對(duì)權(quán)益與可能的加害人之行為自由在法價(jià)值上的同等重要性，二者不可偏廢。盡管學(xué)者們對(duì)法律價(jià)值的理解各不相同，但是絕對(duì)權(quán)利項(xiàng)下的利益和人的行為自由作為法律基本價(jià)值并無(wú)爭(zhēng)議。[18]法律無(wú)法對(duì)這兩種利益的價(jià)值之高下大小做出判斷，即這里的利益和自由對(duì)于法律主體來(lái)說(shuō)都是至關(guān)重要的。
1. 民事權(quán)益與行為自由平衡保護(hù)的演進(jìn)
（1）大陸法系侵權(quán)責(zé)任法對(duì)民事權(quán)益與行為自由的平衡保護(hù)
大陸法系的歷史淵源主要是羅馬法，羅馬法對(duì)后世侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響，其成文法雖然沒(méi)有明顯區(qū)分侵權(quán)行為和犯罪行為，但是侵權(quán)責(zé)任法的雛形已經(jīng)初步顯現(xiàn)。羅馬法中的侵權(quán)行為被區(qū)分為私犯和準(zhǔn)私犯，這種區(qū)分純粹是歷史原因造成的，準(zhǔn)私犯在私犯之后發(fā)展出來(lái)，不能納入已有的私犯類型中。私犯的構(gòu)成要件包括了損害、行為的不法性、因果關(guān)系、責(zé)任能力和行為人過(guò)錯(cuò)。準(zhǔn)私犯主觀構(gòu)成要件上并不同于私犯，在《法學(xué)階梯》中準(zhǔn)私犯包括如下類型:放置物或懸掛物致害;落下物或投擲物致害;審判員誤判致害;產(chǎn)生于自己屬員的盜竊或者侵害行為的責(zé)任。[19]以上四種“行為”幾乎每一種都沒(méi)有行為人的故意成分，它們幾乎就是現(xiàn)代民法中嚴(yán)格責(zé)任的范疇。私犯與準(zhǔn)私犯的區(qū)分，為大陸法系以后形成一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的二元結(jié)構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。羅馬法中的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成、歸責(zé)原則的逐步明晰，也為近代侵權(quán)責(zé)任法中利益平衡機(jī)制的形成提供了模坯。
羅馬法之后，侵權(quán)責(zé)任逐步過(guò)渡到過(guò)錯(cuò)責(zé)任?！斗▏?guó)民法典》第1382 條發(fā)展了羅馬法上的過(guò)錯(cuò)（faute）概念，使得羅馬法中并不清晰的過(guò)錯(cuò)概念逐漸清晰，過(guò)錯(cuò)責(zé)任成為法國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的核心，成為侵權(quán)責(zé)任法利益平衡機(jī)制的最重要工具。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是對(duì)客觀歸責(zé)原則的否定，被告是否對(duì)原告承擔(dān)責(zé)任，要看被告在主觀上是否存在著過(guò)錯(cuò)。但與法國(guó)法侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上的“非限定性”不同，德國(guó)侵權(quán)責(zé)任法對(duì)行為的評(píng)價(jià)除了“過(guò)錯(cuò)”之外尚有“違法性”要件，原則上只對(duì)因過(guò)錯(cuò)損害了他人受法律保護(hù)的權(quán)利加以救濟(jì)，即只對(duì)受到損害的絕對(duì)權(quán)利（第823條第1款）、受到其他法律明確保護(hù)的權(quán)利（第823條第2款）和違背公序良俗受到侵害的利益（第826條）認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的存在。相比而言，德國(guó)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上的“限定性”比法國(guó)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上的“非限定性”為行為人的自由劃定了更為明確的界限，更加側(cè)重于對(duì)人們行為自由的維護(hù)。但德國(guó)列舉式立法也存在對(duì)受害人權(quán)益保護(hù)不足的弊病。除了過(guò)錯(cuò)要素之外，在責(zé)任構(gòu)成上要求具有“相當(dāng)因果關(guān)系”、“可賠償性損害”，以及許多免責(zé)、不法阻卻和其他例外規(guī)則的存在，例如過(guò)失相抵和損益相抵，在保證加害人賠償責(zé)任的公平性方面也發(fā)揮了重要作用。這是近代法初期或者中期，大陸法系侵權(quán)責(zé)任法表現(xiàn)出的在行為人自由維護(hù)和受害人權(quán)益保護(hù)方面實(shí)現(xiàn)的一種平衡。歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、免責(zé)事由、責(zé)任限制等成為平衡機(jī)制中的主要工具，近代法中比較側(cè)重于對(duì)可能的加害人或者不特定第三人的行為自由的維護(hù)。但隨著大機(jī)器生產(chǎn)、高新技術(shù)發(fā)展和人類高度危險(xiǎn)活動(dòng)的大量增加，現(xiàn)代社會(huì)成為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，受害人的某些損害并不能獲得合理賠償，近代侵權(quán)責(zé)任法中的原有平衡被打破，隨后通過(guò)判例和單行法確立和發(fā)展出來(lái)的危險(xiǎn)責(zé)任或無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任再次在失衡的利益之間增添了利于平衡的砝碼，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并不是古代法客觀責(zé)任的復(fù)活，而是在堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)責(zé)任在一般利益衡量中核心地位的前提下，通過(guò)身份或領(lǐng)域劃分對(duì)特定階層或者群體、領(lǐng)域的特殊利益傾斜保護(hù)。
（2）英美法系侵權(quán)責(zé)任法對(duì)民事權(quán)益與行為自由的平衡保護(hù)
在英美侵權(quán)責(zé)任法發(fā)展，古代英國(guó)習(xí)慣法同樣刑民不分、實(shí)行同態(tài)復(fù)仇和結(jié)果責(zé)任。但到了13、14世紀(jì)時(shí)，英國(guó)普通法先后出現(xiàn)了“直接暴力侵害”令狀和“間接的或非暴力的侵害”令狀，前者與被告的主觀狀態(tài)無(wú)關(guān)，即無(wú)論被告有無(wú)故意或者過(guò)失，只要侵害是直接的并以暴力形式進(jìn)行的，這種侵害即成立，這實(shí)際是一種嚴(yán)格責(zé)任;而后者實(shí)行過(guò)失責(zé)任。上述兩種令狀一直延續(xù)到17、18世紀(jì)，直到在英國(guó)和美國(guó)分別確立起“過(guò)失”的侵權(quán)責(zé)任形式，從而開(kāi)始了過(guò)錯(cuò)責(zé)任時(shí)代。[20]在有些學(xué)者看來(lái)，18、19世紀(jì)上半葉在侵權(quán)責(zé)任法上采納過(guò)失責(zé)任，行為人僅僅在有過(guò)失的情況下才負(fù)賠償責(zé)任，有助于減少投資者的風(fēng)險(xiǎn)，從而促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)的發(fā)展。[21]在權(quán)益保護(hù)和行為自由維護(hù)的平衡上，構(gòu)成要件、抗辯事由和與有過(guò)失等規(guī)則同樣發(fā)揮了重要作用。19世紀(jì)后期，英美兩國(guó)的工業(yè)化程度大大加強(qiáng)，美國(guó)同樣遇到了其他國(guó)家在新時(shí)代發(fā)展中出現(xiàn)的一系列問(wèn)題，最為突出的是過(guò)失責(zé)任原則的絕對(duì)適用造成大量事故受害人的補(bǔ)償不足，嚴(yán)格責(zé)任首先在勞工領(lǐng)域得到適用。