編者按:《侵權(quán)責(zé)任法草案》（二次審議稿）已經(jīng)出臺(tái)一段時(shí)間。其中，需要規(guī)定何樣的侵權(quán)行為一般條款是眾多學(xué)者爭論的焦點(diǎn)之一?！吨袊鐣?huì)科學(xué)報(bào)》邀請了兩位專家圍繞著這個(gè)問題展開探討，他們的觀點(diǎn)各不相同，我們希望這種有益的探討能夠繼續(xù)深入下去。侵權(quán)責(zé)任法草案第2條放棄法國、德國式“小”的一般條款模式，采用埃塞俄比亞式的大的一般條款模式，選擇的是一個(gè)最新的侵權(quán)行為一般條款立法模式，將是一個(gè)極為重要的立法選擇，是完全正確的選擇。
侵權(quán)行為一般條款應(yīng)概括全部侵權(quán)行為
制定侵權(quán)責(zé)任法，必須規(guī)定侵權(quán)行為一般條款。但是，《侵權(quán)責(zé)仟法草案》（二次審議稿，以下簡稱《草案》）規(guī)定的侵權(quán)行為一般條款卻遭到眾多學(xué)者的反對，而筆者卻對這個(gè)條款予以充分支持。認(rèn)識(shí)上的分歧集中在我國的侵權(quán)責(zé)任法到底需要什么樣的侵權(quán)行為一般條款。
現(xiàn)在《草案》規(guī)定的侵權(quán)行為一般條款即第2條規(guī)定:“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這一條文在形式上好像是侵權(quán)行為一般條款，但如果是侵權(quán)行為一般條款，那么第7條第1款規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任原則又應(yīng)當(dāng)作何理解?因?yàn)樵诜▏偷聡那謾?quán)行為法中，規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任原則的條文就是侵權(quán)行為一般條款，理由是一般侵權(quán)行為適用過錯(cuò)責(zé)任原則。反對者認(rèn)為，第2條是一個(gè)不倫不類的條文，立法例上罕見其例。侵權(quán)行為一般條款在侵權(quán)責(zé)任法中具有舉足輕重的地位，規(guī)定得好，我國侵權(quán)責(zé)任法就有了靈魂；規(guī)定得不好，立法就會(huì)失敗。
從比較法角度觀察，侵權(quán)行為一般條款的立法模式有兩種:一是法國、德國式，侵權(quán)行為一般條款概括的都是一般侵權(quán)行為而不是全部侵權(quán)行為，是“小”的一般條款，在一般條款之外還需要對特殊侵權(quán)行為作出特別規(guī)定。二是埃塞俄比亞式，它的侵權(quán)行為一般條款概括全部侵權(quán)行為，是“大”的一般條款，在此之下，全面規(guī)定侵權(quán)行為類型。《草案》現(xiàn)在的第2條，借鑒的不是法國、德國式的“小”的侵權(quán)行為一般條款，而是埃塞俄比亞式的“大”的侵權(quán)行為一般條款，概括的是全部侵權(quán)行為，而不是一般侵權(quán)行為。正因?yàn)樗杉{的不是“小”的一般條款，因此，習(xí)慣于傳統(tǒng)的“小”的侵權(quán)行為一般條款模式的學(xué)者，對這個(gè)條文就感到不合適，不符合傳統(tǒng)。而筆者認(rèn)為，在當(dāng)代侵權(quán)法的立法實(shí)踐中，采納大的侵權(quán)行為一般條款比規(guī)定小的侵權(quán)行為一般條款，具有更大的優(yōu)勢，《草案》第2條放棄法國、德國式“小”的一般條款模式，采用埃塞俄比亞式的大的一般條款模式，選擇的是一個(gè)最新的侵權(quán)行為一般條款立法模式，將是一個(gè)極為重要的立法選擇，是完全正確的選擇。
應(yīng)預(yù)見到將來出現(xiàn)的任何侵權(quán)行為
比較法上的經(jīng)驗(yàn)表明，大的侵權(quán)行為一般條款的作用是將所有的侵權(quán)行為都概括在一起，能夠適用仟何形勢變化和新的侵權(quán)行為類型，無論對侵權(quán)行為類型進(jìn)行何種程度的規(guī)定，都不會(huì)出現(xiàn)對侵權(quán)行為類型規(guī)定不足的問題，即使隨著社會(huì)的發(fā)展出現(xiàn)新型侵權(quán)行為，這個(gè)條文都能夠發(fā)揮作用，提供法律基礎(chǔ)。因此，侵權(quán)責(zé)任法對具體侵權(quán)行為類型的規(guī)定，寫多寫少并沒有特別的嚴(yán)重后果。相反，如果采取“小”的侵權(quán)行為一般條款模式，則儀僅能夠覆蓋一般侵權(quán)行為，而特殊侵權(quán)行為就必須規(guī)定完全、完整，規(guī)定多少就是多少，出現(xiàn)新的特殊侵權(quán)行為必須補(bǔ)充立法，因此并不是一個(gè)理想的選擇?？梢?，埃塞俄比亞式的侵權(quán)行為一般條款模式體現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)要求，可解決未來的法律適用問題。
應(yīng)包括全部侵權(quán)責(zé)任方式
從侵權(quán)責(zé)任方式的角度觀察，《草案》第2條規(guī)定的是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“侵權(quán)責(zé)任”，而不是僅指賠償責(zé)任。在《草案》的第17條中，規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任方式有8種，即停止侵害，排除妨害，消除危險(xiǎn)，返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀，賠償損失，消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉，包括全部的侵權(quán)責(zé)任方式。第2條之所以規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“侵權(quán)責(zé)仟”，就是要把這8種侵權(quán)責(zé)任方式完全概括進(jìn)來，使之無一遺漏。有的學(xué)者認(rèn)為該條文的內(nèi)容中缺少了“損害”的要件，可是恰好相反，由于這里的“侵權(quán)責(zé)任”概括的是全部侵權(quán)責(zé)任方式，而不僅儀是損害賠償，因此這里恰好就不能規(guī)定“損害”要件，因?yàn)橛行┣謾?quán)責(zé)任方式例如停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)等，并不必須具備損害要件。如果在這個(gè)條文中也規(guī)定了損害要件，將會(huì)影響到那些不需要有損害要件存在的侵權(quán)責(zé)任方式的構(gòu)成，而僅儀對損害賠償責(zé)任方式具有意義。有的學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的損害要件不是狹義概念，而是廣義概念，因此妨害、侵害等也都是損害。筆者認(rèn)為這種說法不妥，因?yàn)榉梁颓趾ΡM管可以作為廣義的損害理解，但危險(xiǎn)無論如何也不能理解為損害?，F(xiàn)在有條件采用狹義的損害概念，并且規(guī)定在相關(guān)的條文中，因此就不必在侵權(quán)行為一般條款中使用廣義的損害概念，以使侵權(quán)責(zé)任法的概念更加嚴(yán)謹(jǐn)。
應(yīng)保護(hù)全部民事權(quán)益
立法者規(guī)定第2條的侵權(quán)行為一般條款，目的之一是要確定侵權(quán)法的保護(hù)范圍:凡是“侵害民事權(quán)益”就都構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。對此，我們應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面理解。
一方面，侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的是民事權(quán)益，包括民事權(quán)利和民事利益。凡是民事權(quán)利和利益受到損害的，都應(yīng)當(dāng)?shù)玫角謾?quán)責(zé)任法的保護(hù)。這個(gè)思想是正確的。有的學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)民事權(quán)利是完全沒有問題的，但籠統(tǒng)地說保護(hù)民事利益，不加任何限制，是不正確的。因?yàn)橹挥蟹伤Ｗo(hù)的利益即法益，侵權(quán)責(zé)任法才予以保護(hù)，一般的民事利益侵權(quán)法并不加以保護(hù)。但是，既然侵害民事利益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任方式并不儀僅限于損害賠償，還包括其他侵權(quán)責(zé)任方式，那么對于承擔(dān)消除影響、停止侵害等責(zé)任方式，即使受到侵害的是民法沒有特別指出應(yīng)當(dāng)特別保護(hù)的民事利益，也不是沒有道理的。因此，規(guī)定所有的民事權(quán)益都受到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)，并不存在法律上的錯(cuò)誤。
另一方面，這個(gè)條文的表述顯然也有不當(dāng)，就是對造成損害民事權(quán)益的行為規(guī)定譴責(zé)性要件。侵權(quán)責(zé)任法的基本功能是制裁違法、保護(hù)權(quán)利、保障行為自由。古代侵權(quán)法實(shí)行結(jié)果責(zé)任原則，凡是造成損害就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，無法保護(hù)民事主體的行為自由。在《法國民法典》確定了過錯(cuò)責(zé)任原則以后，侵權(quán)法才真正發(fā)揮了保障民事主體行為自由的作用。如果說凡是侵害民事權(quán)益的就都應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任法就喪失了行為自由的保障功能。為了解決這個(gè)問題，在現(xiàn)在第2條的內(nèi)容中必須加上“違法性”要件的要求。也有學(xué)者認(rèn)為可以加上“依法”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任來加以限制，這種說法也有道理，但不如加上違法性要件更為準(zhǔn)確。只要加上“違法性”的要件，就能夠解決這個(gè)問題。盡管有的學(xué)者強(qiáng)烈反對在侵權(quán)行為一般條款中加上違法性要件的限制，認(rèn)為違法性不是我國侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，但是中國侵權(quán)法理論的通說以及中國司法實(shí)踐，都肯定了違法性是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。因此，改造這個(gè)一般條款，可以規(guī)定“違法（或者不法）侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，就可以解決這個(gè)問題。
應(yīng)涵蓋三種歸責(zé)原則
《草案》第2條與規(guī)定侵權(quán)損害賠償歸責(zé)原則的第7條和第8條相對應(yīng)，將侵權(quán)損害賠償責(zé)任的過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則涵蓋在自己的范圍之內(nèi)，既有調(diào)整的分工，又有完善的邏輯體系?！恫莅浮返?條分成兩部分，第1款規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任原則，第2款規(guī)定過錯(cuò)推定責(zé)任，第8條規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任。由于這兩個(gè)條文規(guī)定的責(zé)任以“損害”為要件，因此三個(gè)歸責(zé)原則調(diào)整的是侵權(quán)損害賠償責(zé)任的責(zé)任歸屬問題，而不是所有的侵權(quán)責(zé)任方式都適用三個(gè)歸責(zé)原則。這個(gè)侵權(quán)行為一般條款就好像張開了自己的翅膀，不儀將第7條和第8條的侵權(quán)損害賠償責(zé)任包含在內(nèi)，而且將第17條規(guī)定的停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任方式全部包攬其中，同時(shí)還將第22條規(guī)定的“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)賠償責(zé)任”的公平責(zé)任原則概括在其中，構(gòu)成了侵權(quán)責(zé)任法嚴(yán)密的邏輯體系。因此，這個(gè)侵權(quán)行為一般條款大體上相當(dāng)于《埃塞俄比亞民法典》第2027條，并且與其相比還有新的發(fā)展，是一個(gè)獨(dú)具特色的侵權(quán)行為一般條款，筆者認(rèn)為，這正是我國侵權(quán)責(zé)任法所需要的侵權(quán)行為一般條款。
侵權(quán)責(zé)任的一般條款既不能采取概括全部侵權(quán)責(zé)任的模式，也不能采取僅概括一般侵權(quán)責(zé)任（過錯(cuò)責(zé)任）的模式，而應(yīng)當(dāng)分層次設(shè)計(jì)一般條款，即根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則分別設(shè)計(jì)一般條款。
需要分層次設(shè)計(jì)侵權(quán)法一般條款
在我國學(xué)者中，關(guān)于一般條款，有的稱為侵權(quán)行為法的一般條款，有的稱為侵權(quán)行為的一般條款，也有的稱為侵權(quán)責(zé)任的一般條款。筆者認(rèn)為，從一般條款所可能涵蓋的內(nèi)容看，稱為侵權(quán)責(zé)任的一般條款更為合適。這是因?yàn)?，三者的?cè)重點(diǎn)是不同的:侵權(quán)行為法的一般條款研究的應(yīng)是侵權(quán)行為法的基本規(guī)范問題，侵權(quán)行為的一般條款研究的應(yīng)是侵權(quán)行為的界定及其一般條款化問題，而侵權(quán)責(zé)任的一般條款研究的應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成及其一般條款化問題。在侵權(quán)責(zé)任法中，一般條款所要解決的是如何對侵權(quán)責(zé)任加以規(guī)范的問題，而主要不是解決侵權(quán)行為的界定問題，也不是解決侵權(quán)責(zé)任法中所有規(guī)范的一般規(guī)定問題。因此，采用侵權(quán)責(zé)任一般條款的稱謂更能反映一般條款所具有的功能。
三種不同觀點(diǎn)
那么，什么是侵權(quán)責(zé)任的一般條款?第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的一般條款是指過錯(cuò)責(zé)任的一般條款。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的一般條款是指概括全部侵權(quán)責(zé)任包括過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任的條款。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。按照第三種觀點(diǎn)，侵權(quán)責(zé)任的一般條款也是概括全部侵權(quán)責(zé)任的條款?？梢姡髢煞N觀點(diǎn)在內(nèi)容上是大致相同的，差別在于是否列明侵權(quán)責(zé)任的類型。
這三種觀點(diǎn)在侵權(quán)責(zé)任法的學(xué)者建議稿中都有所體現(xiàn)。例如，徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》第1502條體現(xiàn)了第一種觀點(diǎn):“任何行為導(dǎo)致他人受損害時(shí)，因自己的過錯(cuò)致使行為發(fā)生的人應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)，法律另有規(guī)定的除外?！睏盍⑿陆淌谥鞒值摹肚謾?quán)責(zé)任法草案建議稿》第1條體現(xiàn)了第二種觀點(diǎn):“行為人違反法定義務(wù)、違反保護(hù)他人的法律或者故意違背善良風(fēng)俗，由于過錯(cuò)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，“依法律規(guī)定，推定行為人有過錯(cuò)的，受害人不必證明行為人的過錯(cuò)，行為人能夠證明自己沒有過錯(cuò)的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，“法律規(guī)定行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的，行為人即使無過錯(cuò)也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1543條體現(xiàn)了第三種觀點(diǎn):“民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或者對損害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任?！?BR> 但侵權(quán)責(zé)任的一般條款既不能采取概括全部侵權(quán)責(zé)任的模式，也不能采取僅概括一般侵權(quán)責(zé)任（過錯(cuò)責(zé)任）的模式，而應(yīng)當(dāng)分層次設(shè)計(jì)一般條款，即根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則分別設(shè)計(jì)一般條款。當(dāng)然，為簡化立法起見，不同侵權(quán)責(zé)任的一般條款可以規(guī)定于一個(gè)條文之中。
誤解“埃式”規(guī)定
從世界范圍來看，目前還沒有概括全部侵權(quán)責(zé)任的一般條款的立法例。
有學(xué)者主張，《埃塞俄比亞民法典》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任一般條款概括的是全部侵權(quán)責(zé)任。但如果認(rèn)真研究《埃塞俄比亞民法典》第2027條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)其實(shí)它是用一個(gè)條文分別規(guī)定了三個(gè)一般條款，即過錯(cuò)責(zé)任的一般條款、無過錯(cuò)責(zé)任的一般條款、替代責(zé)任的一般條款。可見，所謂的“概括全部侵權(quán)責(zé)任的一般條款”，實(shí)際上是用一個(gè)條文區(qū)分不同的侵權(quán)責(zé)任分別加以概括，而不是將全部侵權(quán)責(zé)任概括于一個(gè)一般條款之中。當(dāng)然，如果將法律的一條規(guī)定看成是一個(gè)一般條款，則可以認(rèn)為《埃塞俄比亞民法典》采取了概括全部侵權(quán)責(zé)任的一般條款模式。
侵權(quán)責(zé)任的種類不同，其歸責(zé)原則、構(gòu)成要件等均有所不同，因此，一個(gè)一般條款無法將全部侵權(quán)責(zé)任都包含其中。
實(shí)際上，在認(rèn)為一般條款應(yīng)當(dāng)概括全部侵權(quán)責(zé)任的學(xué)者中，也并不是都主張將全部侵權(quán)責(zé)任概括于一個(gè)一般條款之中，而是在一個(gè)條文中分層次設(shè)計(jì)一般條款，即過錯(cuò)責(zé)任的一般條款、過錯(cuò)推定責(zé)任的一般條款、無過錯(cuò)責(zé)任的一般條款。例如，楊立新教授主持的《侵權(quán)責(zé)仟法草案建議稿》采納的就是這種觀點(diǎn)。
需要可以“適用”的一般條款
一般條款不僅要明確法律的保護(hù)范圍，而且要確定歸責(zé)原則、構(gòu)成要件，如果將全部侵權(quán)責(zé)任都概括于一個(gè)一般條款之中，則侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件均無法得到確認(rèn)，這會(huì)造成法律適用的困難。
例如，上引梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1543條并沒有言明“可歸責(zé)”的事由是什么，因此這種一般條款還必須借助其他條文才能適用。也許正是因?yàn)槿绱?，該建議稿于第1544條規(guī)定了“歸責(zé)事由”。可見，這種一般條款雖然具有概括性，但適用性降低，很難單獨(dú)得到適用。再如，《草案》第2條規(guī)定:“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@一規(guī)定可以看成是概括全部侵權(quán)責(zé)任的一般條款，但這種規(guī)定在實(shí)踐中也是無法適用的。因?yàn)樗鼉H明確了法律保護(hù)的范圍，而沒有確定侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件，法官無法直接適用這一規(guī)定裁判侵權(quán)案件。實(shí)際上，類似這樣的規(guī)定儀具有宣示的作用，并無法的適用價(jià)值。而如果是這樣的話，一般條款就失去了應(yīng)有的價(jià)值。
傳統(tǒng)大陸法系國家關(guān)于侵權(quán)責(zé)任一般條款的規(guī)定大都采用概括一般侵權(quán)責(zé)任（過錯(cuò)責(zé)任）的模式，如法國、德國、意大利、日本等。
筆者認(rèn)為，我國侵權(quán)責(zé)任法既要規(guī)定一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款，也要規(guī)定特殊侵權(quán)責(zé)任的一般條款（包括無過錯(cuò)責(zé)任的一般條款、過錯(cuò)推定責(zé)任的一般條款）。這是因?yàn)?，如果僅有一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款，會(huì)導(dǎo)致特殊侵權(quán)責(zé)任因缺乏一般性規(guī)定而無法確定其歸責(zé)原則、構(gòu)成要件等重要規(guī)則，從而不利于法律的適用和法官裁決侵權(quán)案件。
如何適用一般條款
在侵權(quán)責(zé)任法中，侵權(quán)責(zé)任的一般條款應(yīng)當(dāng)如何適用，這是關(guān)系到立法目的能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵問題之一，也直接影響著侵權(quán)責(zé)任法能否得以準(zhǔn)確適用。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任一般條款的適用問題，應(yīng)當(dāng)從如下兩個(gè)方面考慮。
第一，一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款可以直接適用。法律規(guī)定一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款的目的，就是為了應(yīng)對現(xiàn)實(shí)生活中大量發(fā)生的一般侵權(quán)責(zé)任，以增加法律的適用性，避免造成立法資源浪費(fèi)和立法重復(fù)，因此對于一般侵權(quán)責(zé)任，法官可以直接適用一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款加以解決。當(dāng)然，法官適用一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款處理一般侵權(quán)責(zé)任案件，需要明確一般侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則，如歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、免責(zé)條件等。只有在此基礎(chǔ)上，才能準(zhǔn)確適用一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款。
第二，特殊侵權(quán)責(zé)任的一般條款不能直接適用，只能按照類型化的特殊侵權(quán)責(zé)任處理。侵權(quán)責(zé)任法設(shè)置特殊侵權(quán)責(zé)任一般條款的目的是為了限制特殊侵權(quán)責(zé)任的適用范圍，明確特殊侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、賠償限額等特殊規(guī)則。那么，法官能否直接適用特殊侵權(quán)責(zé)任的一般條款裁判侵權(quán)案件?對此，有學(xué)者指出，為克服類型化不能全面涵蓋生活現(xiàn)實(shí)，也不能對將來生活具有一定的前瞻性之弊，應(yīng)規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任的一般條款。按照這種觀點(diǎn)，在法律對某種特殊侵權(quán)責(zé)任沒有規(guī)定的情況下，可以適用特殊侵權(quán)責(zé)任的一般條款裁判案件。也有學(xué)者指出，在有些情況下，如果存在某種沒有被規(guī)定的特殊侵權(quán)和法律明文規(guī)定的特殊侵權(quán)類型，可以采取類推適用的方式。上述看法均值得商榷。因?yàn)閺姆蛇m用上說，特殊侵權(quán)責(zé)任只能在法律有明文規(guī)定的情況下才能適用。如果允許法官適用特殊侵權(quán)責(zé)任的一般條款裁決法律沒有規(guī)定的特殊侵權(quán)責(zé)任，則會(huì)造成法官自由裁量權(quán)的無限擴(kuò)大，從而不利于維護(hù)法律的權(quán)威。（中國人民大學(xué)法學(xué)院·楊立新 煙臺(tái)大學(xué)·房紹坤）
侵權(quán)行為一般條款應(yīng)概括全部侵權(quán)行為
制定侵權(quán)責(zé)任法，必須規(guī)定侵權(quán)行為一般條款。但是，《侵權(quán)責(zé)仟法草案》（二次審議稿，以下簡稱《草案》）規(guī)定的侵權(quán)行為一般條款卻遭到眾多學(xué)者的反對，而筆者卻對這個(gè)條款予以充分支持。認(rèn)識(shí)上的分歧集中在我國的侵權(quán)責(zé)任法到底需要什么樣的侵權(quán)行為一般條款。
現(xiàn)在《草案》規(guī)定的侵權(quán)行為一般條款即第2條規(guī)定:“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這一條文在形式上好像是侵權(quán)行為一般條款，但如果是侵權(quán)行為一般條款，那么第7條第1款規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任原則又應(yīng)當(dāng)作何理解?因?yàn)樵诜▏偷聡那謾?quán)行為法中，規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任原則的條文就是侵權(quán)行為一般條款，理由是一般侵權(quán)行為適用過錯(cuò)責(zé)任原則。反對者認(rèn)為，第2條是一個(gè)不倫不類的條文，立法例上罕見其例。侵權(quán)行為一般條款在侵權(quán)責(zé)任法中具有舉足輕重的地位，規(guī)定得好，我國侵權(quán)責(zé)任法就有了靈魂；規(guī)定得不好，立法就會(huì)失敗。
從比較法角度觀察，侵權(quán)行為一般條款的立法模式有兩種:一是法國、德國式，侵權(quán)行為一般條款概括的都是一般侵權(quán)行為而不是全部侵權(quán)行為，是“小”的一般條款，在一般條款之外還需要對特殊侵權(quán)行為作出特別規(guī)定。二是埃塞俄比亞式，它的侵權(quán)行為一般條款概括全部侵權(quán)行為，是“大”的一般條款，在此之下，全面規(guī)定侵權(quán)行為類型。《草案》現(xiàn)在的第2條，借鑒的不是法國、德國式的“小”的侵權(quán)行為一般條款，而是埃塞俄比亞式的“大”的侵權(quán)行為一般條款，概括的是全部侵權(quán)行為，而不是一般侵權(quán)行為。正因?yàn)樗杉{的不是“小”的一般條款，因此，習(xí)慣于傳統(tǒng)的“小”的侵權(quán)行為一般條款模式的學(xué)者，對這個(gè)條文就感到不合適，不符合傳統(tǒng)。而筆者認(rèn)為，在當(dāng)代侵權(quán)法的立法實(shí)踐中，采納大的侵權(quán)行為一般條款比規(guī)定小的侵權(quán)行為一般條款，具有更大的優(yōu)勢，《草案》第2條放棄法國、德國式“小”的一般條款模式，采用埃塞俄比亞式的大的一般條款模式，選擇的是一個(gè)最新的侵權(quán)行為一般條款立法模式，將是一個(gè)極為重要的立法選擇，是完全正確的選擇。
應(yīng)預(yù)見到將來出現(xiàn)的任何侵權(quán)行為
比較法上的經(jīng)驗(yàn)表明，大的侵權(quán)行為一般條款的作用是將所有的侵權(quán)行為都概括在一起，能夠適用仟何形勢變化和新的侵權(quán)行為類型，無論對侵權(quán)行為類型進(jìn)行何種程度的規(guī)定，都不會(huì)出現(xiàn)對侵權(quán)行為類型規(guī)定不足的問題，即使隨著社會(huì)的發(fā)展出現(xiàn)新型侵權(quán)行為，這個(gè)條文都能夠發(fā)揮作用，提供法律基礎(chǔ)。因此，侵權(quán)責(zé)任法對具體侵權(quán)行為類型的規(guī)定，寫多寫少并沒有特別的嚴(yán)重后果。相反，如果采取“小”的侵權(quán)行為一般條款模式，則儀僅能夠覆蓋一般侵權(quán)行為，而特殊侵權(quán)行為就必須規(guī)定完全、完整，規(guī)定多少就是多少，出現(xiàn)新的特殊侵權(quán)行為必須補(bǔ)充立法，因此并不是一個(gè)理想的選擇?？梢?，埃塞俄比亞式的侵權(quán)行為一般條款模式體現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)要求，可解決未來的法律適用問題。
應(yīng)包括全部侵權(quán)責(zé)任方式
從侵權(quán)責(zé)任方式的角度觀察，《草案》第2條規(guī)定的是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“侵權(quán)責(zé)任”，而不是僅指賠償責(zé)任。在《草案》的第17條中，規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任方式有8種，即停止侵害，排除妨害，消除危險(xiǎn)，返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀，賠償損失，消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉，包括全部的侵權(quán)責(zé)任方式。第2條之所以規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“侵權(quán)責(zé)仟”，就是要把這8種侵權(quán)責(zé)任方式完全概括進(jìn)來，使之無一遺漏。有的學(xué)者認(rèn)為該條文的內(nèi)容中缺少了“損害”的要件，可是恰好相反，由于這里的“侵權(quán)責(zé)任”概括的是全部侵權(quán)責(zé)任方式，而不僅儀是損害賠償，因此這里恰好就不能規(guī)定“損害”要件，因?yàn)橛行┣謾?quán)責(zé)任方式例如停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)等，并不必須具備損害要件。如果在這個(gè)條文中也規(guī)定了損害要件，將會(huì)影響到那些不需要有損害要件存在的侵權(quán)責(zé)任方式的構(gòu)成，而僅儀對損害賠償責(zé)任方式具有意義。有的學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的損害要件不是狹義概念，而是廣義概念，因此妨害、侵害等也都是損害。筆者認(rèn)為這種說法不妥，因?yàn)榉梁颓趾ΡM管可以作為廣義的損害理解，但危險(xiǎn)無論如何也不能理解為損害?，F(xiàn)在有條件采用狹義的損害概念，并且規(guī)定在相關(guān)的條文中，因此就不必在侵權(quán)行為一般條款中使用廣義的損害概念，以使侵權(quán)責(zé)任法的概念更加嚴(yán)謹(jǐn)。
應(yīng)保護(hù)全部民事權(quán)益
立法者規(guī)定第2條的侵權(quán)行為一般條款，目的之一是要確定侵權(quán)法的保護(hù)范圍:凡是“侵害民事權(quán)益”就都構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。對此，我們應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面理解。
一方面，侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的是民事權(quán)益，包括民事權(quán)利和民事利益。凡是民事權(quán)利和利益受到損害的，都應(yīng)當(dāng)?shù)玫角謾?quán)責(zé)任法的保護(hù)。這個(gè)思想是正確的。有的學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)民事權(quán)利是完全沒有問題的，但籠統(tǒng)地說保護(hù)民事利益，不加任何限制，是不正確的。因?yàn)橹挥蟹伤Ｗo(hù)的利益即法益，侵權(quán)責(zé)任法才予以保護(hù)，一般的民事利益侵權(quán)法并不加以保護(hù)。但是，既然侵害民事利益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任方式并不儀僅限于損害賠償，還包括其他侵權(quán)責(zé)任方式，那么對于承擔(dān)消除影響、停止侵害等責(zé)任方式，即使受到侵害的是民法沒有特別指出應(yīng)當(dāng)特別保護(hù)的民事利益，也不是沒有道理的。因此，規(guī)定所有的民事權(quán)益都受到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)，并不存在法律上的錯(cuò)誤。
另一方面，這個(gè)條文的表述顯然也有不當(dāng)，就是對造成損害民事權(quán)益的行為規(guī)定譴責(zé)性要件。侵權(quán)責(zé)任法的基本功能是制裁違法、保護(hù)權(quán)利、保障行為自由。古代侵權(quán)法實(shí)行結(jié)果責(zé)任原則，凡是造成損害就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，無法保護(hù)民事主體的行為自由。在《法國民法典》確定了過錯(cuò)責(zé)任原則以后，侵權(quán)法才真正發(fā)揮了保障民事主體行為自由的作用。如果說凡是侵害民事權(quán)益的就都應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任法就喪失了行為自由的保障功能。為了解決這個(gè)問題，在現(xiàn)在第2條的內(nèi)容中必須加上“違法性”要件的要求。也有學(xué)者認(rèn)為可以加上“依法”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任來加以限制，這種說法也有道理，但不如加上違法性要件更為準(zhǔn)確。只要加上“違法性”的要件，就能夠解決這個(gè)問題。盡管有的學(xué)者強(qiáng)烈反對在侵權(quán)行為一般條款中加上違法性要件的限制，認(rèn)為違法性不是我國侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，但是中國侵權(quán)法理論的通說以及中國司法實(shí)踐，都肯定了違法性是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。因此，改造這個(gè)一般條款，可以規(guī)定“違法（或者不法）侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，就可以解決這個(gè)問題。
應(yīng)涵蓋三種歸責(zé)原則
《草案》第2條與規(guī)定侵權(quán)損害賠償歸責(zé)原則的第7條和第8條相對應(yīng)，將侵權(quán)損害賠償責(zé)任的過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則涵蓋在自己的范圍之內(nèi)，既有調(diào)整的分工，又有完善的邏輯體系?！恫莅浮返?條分成兩部分，第1款規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任原則，第2款規(guī)定過錯(cuò)推定責(zé)任，第8條規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任。由于這兩個(gè)條文規(guī)定的責(zé)任以“損害”為要件，因此三個(gè)歸責(zé)原則調(diào)整的是侵權(quán)損害賠償責(zé)任的責(zé)任歸屬問題，而不是所有的侵權(quán)責(zé)任方式都適用三個(gè)歸責(zé)原則。這個(gè)侵權(quán)行為一般條款就好像張開了自己的翅膀，不儀將第7條和第8條的侵權(quán)損害賠償責(zé)任包含在內(nèi)，而且將第17條規(guī)定的停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任方式全部包攬其中，同時(shí)還將第22條規(guī)定的“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)賠償責(zé)任”的公平責(zé)任原則概括在其中，構(gòu)成了侵權(quán)責(zé)任法嚴(yán)密的邏輯體系。因此，這個(gè)侵權(quán)行為一般條款大體上相當(dāng)于《埃塞俄比亞民法典》第2027條，并且與其相比還有新的發(fā)展，是一個(gè)獨(dú)具特色的侵權(quán)行為一般條款，筆者認(rèn)為，這正是我國侵權(quán)責(zé)任法所需要的侵權(quán)行為一般條款。
侵權(quán)責(zé)任的一般條款既不能采取概括全部侵權(quán)責(zé)任的模式，也不能采取僅概括一般侵權(quán)責(zé)任（過錯(cuò)責(zé)任）的模式，而應(yīng)當(dāng)分層次設(shè)計(jì)一般條款，即根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則分別設(shè)計(jì)一般條款。
需要分層次設(shè)計(jì)侵權(quán)法一般條款
在我國學(xué)者中，關(guān)于一般條款，有的稱為侵權(quán)行為法的一般條款，有的稱為侵權(quán)行為的一般條款，也有的稱為侵權(quán)責(zé)任的一般條款。筆者認(rèn)為，從一般條款所可能涵蓋的內(nèi)容看，稱為侵權(quán)責(zé)任的一般條款更為合適。這是因?yàn)?，三者的?cè)重點(diǎn)是不同的:侵權(quán)行為法的一般條款研究的應(yīng)是侵權(quán)行為法的基本規(guī)范問題，侵權(quán)行為的一般條款研究的應(yīng)是侵權(quán)行為的界定及其一般條款化問題，而侵權(quán)責(zé)任的一般條款研究的應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成及其一般條款化問題。在侵權(quán)責(zé)任法中，一般條款所要解決的是如何對侵權(quán)責(zé)任加以規(guī)范的問題，而主要不是解決侵權(quán)行為的界定問題，也不是解決侵權(quán)責(zé)任法中所有規(guī)范的一般規(guī)定問題。因此，采用侵權(quán)責(zé)任一般條款的稱謂更能反映一般條款所具有的功能。
三種不同觀點(diǎn)
那么，什么是侵權(quán)責(zé)任的一般條款?第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的一般條款是指過錯(cuò)責(zé)任的一般條款。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的一般條款是指概括全部侵權(quán)責(zé)任包括過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任的條款。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。按照第三種觀點(diǎn)，侵權(quán)責(zé)任的一般條款也是概括全部侵權(quán)責(zé)任的條款?？梢姡髢煞N觀點(diǎn)在內(nèi)容上是大致相同的，差別在于是否列明侵權(quán)責(zé)任的類型。
這三種觀點(diǎn)在侵權(quán)責(zé)任法的學(xué)者建議稿中都有所體現(xiàn)。例如，徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》第1502條體現(xiàn)了第一種觀點(diǎn):“任何行為導(dǎo)致他人受損害時(shí)，因自己的過錯(cuò)致使行為發(fā)生的人應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)，法律另有規(guī)定的除外?！睏盍⑿陆淌谥鞒值摹肚謾?quán)責(zé)任法草案建議稿》第1條體現(xiàn)了第二種觀點(diǎn):“行為人違反法定義務(wù)、違反保護(hù)他人的法律或者故意違背善良風(fēng)俗，由于過錯(cuò)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，“依法律規(guī)定，推定行為人有過錯(cuò)的，受害人不必證明行為人的過錯(cuò)，行為人能夠證明自己沒有過錯(cuò)的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，“法律規(guī)定行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的，行為人即使無過錯(cuò)也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1543條體現(xiàn)了第三種觀點(diǎn):“民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或者對損害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任?！?BR> 但侵權(quán)責(zé)任的一般條款既不能采取概括全部侵權(quán)責(zé)任的模式，也不能采取僅概括一般侵權(quán)責(zé)任（過錯(cuò)責(zé)任）的模式，而應(yīng)當(dāng)分層次設(shè)計(jì)一般條款，即根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則分別設(shè)計(jì)一般條款。當(dāng)然，為簡化立法起見，不同侵權(quán)責(zé)任的一般條款可以規(guī)定于一個(gè)條文之中。
誤解“埃式”規(guī)定
從世界范圍來看，目前還沒有概括全部侵權(quán)責(zé)任的一般條款的立法例。
有學(xué)者主張，《埃塞俄比亞民法典》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任一般條款概括的是全部侵權(quán)責(zé)任。但如果認(rèn)真研究《埃塞俄比亞民法典》第2027條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)其實(shí)它是用一個(gè)條文分別規(guī)定了三個(gè)一般條款，即過錯(cuò)責(zé)任的一般條款、無過錯(cuò)責(zé)任的一般條款、替代責(zé)任的一般條款。可見，所謂的“概括全部侵權(quán)責(zé)任的一般條款”，實(shí)際上是用一個(gè)條文區(qū)分不同的侵權(quán)責(zé)任分別加以概括，而不是將全部侵權(quán)責(zé)任概括于一個(gè)一般條款之中。當(dāng)然，如果將法律的一條規(guī)定看成是一個(gè)一般條款，則可以認(rèn)為《埃塞俄比亞民法典》采取了概括全部侵權(quán)責(zé)任的一般條款模式。
侵權(quán)責(zé)任的種類不同，其歸責(zé)原則、構(gòu)成要件等均有所不同，因此，一個(gè)一般條款無法將全部侵權(quán)責(zé)任都包含其中。
實(shí)際上，在認(rèn)為一般條款應(yīng)當(dāng)概括全部侵權(quán)責(zé)任的學(xué)者中，也并不是都主張將全部侵權(quán)責(zé)任概括于一個(gè)一般條款之中，而是在一個(gè)條文中分層次設(shè)計(jì)一般條款，即過錯(cuò)責(zé)任的一般條款、過錯(cuò)推定責(zé)任的一般條款、無過錯(cuò)責(zé)任的一般條款。例如，楊立新教授主持的《侵權(quán)責(zé)仟法草案建議稿》采納的就是這種觀點(diǎn)。
需要可以“適用”的一般條款
一般條款不僅要明確法律的保護(hù)范圍，而且要確定歸責(zé)原則、構(gòu)成要件，如果將全部侵權(quán)責(zé)任都概括于一個(gè)一般條款之中，則侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件均無法得到確認(rèn)，這會(huì)造成法律適用的困難。
例如，上引梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1543條并沒有言明“可歸責(zé)”的事由是什么，因此這種一般條款還必須借助其他條文才能適用。也許正是因?yàn)槿绱?，該建議稿于第1544條規(guī)定了“歸責(zé)事由”。可見，這種一般條款雖然具有概括性，但適用性降低，很難單獨(dú)得到適用。再如，《草案》第2條規(guī)定:“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@一規(guī)定可以看成是概括全部侵權(quán)責(zé)任的一般條款，但這種規(guī)定在實(shí)踐中也是無法適用的。因?yàn)樗鼉H明確了法律保護(hù)的范圍，而沒有確定侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件，法官無法直接適用這一規(guī)定裁判侵權(quán)案件。實(shí)際上，類似這樣的規(guī)定儀具有宣示的作用，并無法的適用價(jià)值。而如果是這樣的話，一般條款就失去了應(yīng)有的價(jià)值。
傳統(tǒng)大陸法系國家關(guān)于侵權(quán)責(zé)任一般條款的規(guī)定大都采用概括一般侵權(quán)責(zé)任（過錯(cuò)責(zé)任）的模式，如法國、德國、意大利、日本等。
筆者認(rèn)為，我國侵權(quán)責(zé)任法既要規(guī)定一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款，也要規(guī)定特殊侵權(quán)責(zé)任的一般條款（包括無過錯(cuò)責(zé)任的一般條款、過錯(cuò)推定責(zé)任的一般條款）。這是因?yàn)?，如果僅有一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款，會(huì)導(dǎo)致特殊侵權(quán)責(zé)任因缺乏一般性規(guī)定而無法確定其歸責(zé)原則、構(gòu)成要件等重要規(guī)則，從而不利于法律的適用和法官裁決侵權(quán)案件。
如何適用一般條款
在侵權(quán)責(zé)任法中，侵權(quán)責(zé)任的一般條款應(yīng)當(dāng)如何適用，這是關(guān)系到立法目的能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵問題之一，也直接影響著侵權(quán)責(zé)任法能否得以準(zhǔn)確適用。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任一般條款的適用問題，應(yīng)當(dāng)從如下兩個(gè)方面考慮。
第一，一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款可以直接適用。法律規(guī)定一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款的目的，就是為了應(yīng)對現(xiàn)實(shí)生活中大量發(fā)生的一般侵權(quán)責(zé)任，以增加法律的適用性，避免造成立法資源浪費(fèi)和立法重復(fù)，因此對于一般侵權(quán)責(zé)任，法官可以直接適用一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款加以解決。當(dāng)然，法官適用一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款處理一般侵權(quán)責(zé)任案件，需要明確一般侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則，如歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、免責(zé)條件等。只有在此基礎(chǔ)上，才能準(zhǔn)確適用一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款。
第二，特殊侵權(quán)責(zé)任的一般條款不能直接適用，只能按照類型化的特殊侵權(quán)責(zé)任處理。侵權(quán)責(zé)任法設(shè)置特殊侵權(quán)責(zé)任一般條款的目的是為了限制特殊侵權(quán)責(zé)任的適用范圍，明確特殊侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、賠償限額等特殊規(guī)則。那么，法官能否直接適用特殊侵權(quán)責(zé)任的一般條款裁判侵權(quán)案件?對此，有學(xué)者指出，為克服類型化不能全面涵蓋生活現(xiàn)實(shí)，也不能對將來生活具有一定的前瞻性之弊，應(yīng)規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任的一般條款。按照這種觀點(diǎn)，在法律對某種特殊侵權(quán)責(zé)任沒有規(guī)定的情況下，可以適用特殊侵權(quán)責(zé)任的一般條款裁判案件。也有學(xué)者指出，在有些情況下，如果存在某種沒有被規(guī)定的特殊侵權(quán)和法律明文規(guī)定的特殊侵權(quán)類型，可以采取類推適用的方式。上述看法均值得商榷。因?yàn)閺姆蛇m用上說，特殊侵權(quán)責(zé)任只能在法律有明文規(guī)定的情況下才能適用。如果允許法官適用特殊侵權(quán)責(zé)任的一般條款裁決法律沒有規(guī)定的特殊侵權(quán)責(zé)任，則會(huì)造成法官自由裁量權(quán)的無限擴(kuò)大，從而不利于維護(hù)法律的權(quán)威。（中國人民大學(xué)法學(xué)院·楊立新 煙臺(tái)大學(xué)·房紹坤）