關(guān)鍵詞: 侵權(quán)責任法/功能定位/利益平衡/制度構(gòu)建
內(nèi)容提要: 侵權(quán)責任法具有以損害賠償為中心的多重功能，應當平衡保護受害人和加害人。立法模式應當采取一般條款和全面列舉的模式，處理好一般侵權(quán)法與特別侵權(quán)法的關(guān)系。在外部，需要理順侵權(quán)責任法與憲法、工傷事故保險法以及合同法的關(guān)系。
我國侵權(quán)責任法的制定，一方面需要對已有的法律資源包括立法和司法解釋經(jīng)驗進行整理和提煉、對國（境）外的理論和實踐經(jīng)驗加以借鑒和移植，另一方面則需要站在理性思維的高度重新審視侵權(quán)責任法的功能定位、利益平衡和制度安排問題。侵權(quán)責任法立法中的一些觀點分歧，從某種意義上來說，都需要通過這樣的理論分析來求解。
一、侵權(quán)責任法的功能定位
（一）關(guān)于侵權(quán)責任法功能定位的三種學說
我國學者關(guān)于侵權(quán)責任法功能定位之見解，有單一功能說（補償功能）、雙重功能說（補償功能與預防功能）和多重功能說三種主張。[1]主張多重功能說的學者認為侵權(quán)責任法具有補償功能、懲罰功能和預防功能。[2]也有人認為，我國侵權(quán)責任法除了補償與預防（教育）功能外，還有創(chuàng)設與保護民事權(quán)益、分散損害與平衡社會利益的功能。[3]王利明教授在肯定侵權(quán)責任法多重功能說的前提下，分別討論了侵權(quán)責任法的補償功能、保護與創(chuàng)造民事權(quán)利的功能、維護行為自由的功能、制裁和教育的功能、預防和遏制侵權(quán)行為的功能。[4]在最近的文章中，王利明教授強調(diào)了侵權(quán)責任法的補償功能，認為侵權(quán)責任法主要是救濟法，或者說侵權(quán)責任法主要是救濟受害人民事權(quán)益所受損害的法律。[5]
在這些學說中，侵權(quán)責任法多重功能說無疑具有更大的合理性，也與世界范圍內(nèi)侵權(quán)責任法的發(fā)展狀況和我國侵權(quán)責任法的司法審判實踐相吻合。因此，我國多數(shù)侵權(quán)責任法學者采多重功能說，即我國侵權(quán)責任法的功能應當定位在補償（填補損害）、預防侵權(quán)行為、懲罰加害人等多個方面。但是，在這些功能中，哪一個處于主導地位，這一處于主導地位的功能如何在學理上加以表述和在法律制度上得到體現(xiàn)，則需進一步探究。
（二）作為主要功能的填補損害
侵權(quán)責任法的多重功能并非同等重要，應有主次之分。這既是我們認識事物包括認識法律現(xiàn)象的一個常識性判斷，也得到了國外比較法經(jīng)驗和我國法制經(jīng)驗的實證檢驗。單一功能說、雙重功能說和多重功能說的觀點盡管分歧較大，但它們之間存在的“公約數(shù)”是補償功能（準確的表述應為填補損害功能），這表明了一個共識:填補損害的功能才是侵權(quán)責任法最基本的功能。如果說這樣的結(jié)論是正確的，那么就意味著我國的侵權(quán)責任法立法體系應當主要圍繞侵權(quán)責任法的填補損害功能展開。只有充分發(fā)揮侵權(quán)責任法這一主要功能，同時兼顧其他次要功能，才可能建立我國侵權(quán)責任法的科學立法體系并作出合理的制度設計。
侵權(quán)責任法的主要功能是“補償”，更確切地說應該是“填補損害”。也有人將這一功能理解為“救濟”功能，這種觀點將“救濟”看做是與“懲罰”相對應的功能，強調(diào)侵權(quán)責任法的補償性、弱化其懲罰性無疑具有合理性。盡管在少數(shù)類型的侵權(quán)案件中（如產(chǎn)品生產(chǎn)者明知產(chǎn)品存在缺陷而生產(chǎn)銷售該缺陷產(chǎn)品致人損害）對侵權(quán)人予以一定程度的懲罰（在侵權(quán)責任法制度上表現(xiàn)為“懲罰性賠償”）是必要的，但是必須看到，對于不法行為人是否進行懲罰以及進行何種程度的懲罰，主要是刑法和行政法的任務，而不是侵權(quán)責任法的任務。而且，受害人一方獲得高額的懲罰性賠償金往往也沒有法理依據(jù)。
侵權(quán)責任法的填補損害功能應當以自身特有的民事責任方式來實現(xiàn)。大陸法系侵權(quán)責任法強調(diào)恢復原狀實現(xiàn)補償，英美侵權(quán)法則更注重支付金錢方式的損害賠償實現(xiàn)補償。二者是否有優(yōu)劣之分?《民法通則》對此二者做等量齊觀的規(guī)定，后來的侵權(quán)責任法草案一次審議稿和二次審議稿也沿襲了這一思路。我認為，隨著人類社會的高度“市場化”，大凡損害尤其是物質(zhì)性損害都可以用市場價值加以計算衡量，加上支付金錢的損害賠償比通過修理等方式恢復原狀在程序上和履行上更為便利、更不易于發(fā)生新的糾紛，因此，支付金錢方式的損害賠償勢必在實踐中占有優(yōu)勢地位。即使立法對二者的適用不確定優(yōu)先順序，實踐中受害人也會更趨向于請求以支付金錢的方式賠償損失來實現(xiàn)其權(quán)益的救濟。需要指出的是，“救濟”受害人是多數(shù)法律部門都具有的功能。不獨侵權(quán)責任法，刑法和行政法也分別以不同的方式對刑事案件中的被害人權(quán)益或者行政法律關(guān)系中相對方的權(quán)益加以救濟。即使是在民法內(nèi)部，物權(quán)法、合同法等法律也以不同的方式對權(quán)益受到侵害者予以救濟。不同的法律，基于其價值目標不同、功能定位差異，其救濟的原則、方式等各不相同。就侵權(quán)責任法而言，救濟的原則是恢復到受害前的狀況，救濟的方式是損害賠償和恢復原狀等。就損害賠償而言，賠償全部損失被認為是一般性的規(guī)則。我們在認識侵權(quán)責任法的補償功能時往往會涉及它的“救濟”方面，但是有必要認識到其“救濟”的特殊性。質(zhì)言之，“補償性”或者說“填補損害”是侵權(quán)責任法主要功能的更恰當表述。
二次審議稿規(guī)定了財產(chǎn)損失賠償、人身損害賠償和精神損害賠償三種損害賠償。這是我國侵權(quán)責任法主要功能定位為填補損害功能的必然要求。需要完善的是，法律條文應當對缺乏市場估價機制的損害賠償數(shù)額算定原則作出規(guī)定，應當對財產(chǎn)損失的完全賠償以及可能的例外規(guī)則作出規(guī)定，對損益相抵等規(guī)則作出補充規(guī)定。
（三）次要功能的設定
侵權(quán)責任法的預防功能在當代侵權(quán)責任法理論中得到了高度重視，推動歐洲私法統(tǒng)一的重要學者對此予以肯定[6]，較新的專家立法草案則在制度上作出了相應安排。[7]我國《民法通則》將停止侵害作為侵權(quán)民事責任方式之一，二次審議稿繼承了這一規(guī)定。需注意的是，作為服務于侵權(quán)責任法次要功能即預防功能的“停止侵害”民事責任方式之適用，當不以損害發(fā)生為前提，并且不要求侵權(quán)人一方有故意或者過失。
在判例法法域以及通過法院的判例（司法解釋）不斷創(chuàng)新和完善侵權(quán)責任法規(guī)范的國家或地區(qū)，廣義的侵權(quán)責任法確實具有某種創(chuàng)設民事權(quán)益的功能，如美國法上的隱私權(quán)[8]，德法上的一般人格權(quán)、企業(yè)營業(yè)權(quán)[9]，我國的人身自由權(quán)等[10]，屬于此類。但是，隨著這次侵權(quán)責任法之法典化進程的完成，我國侵權(quán)責任法創(chuàng)設民事權(quán)益的功能將基本不存在，有關(guān)確認新的民事權(quán)益的功能主要應當由民法總則、人格權(quán)法等來承擔。侵權(quán)責任法的教育與警戒功能，主要是通過這一法律的實施得以實現(xiàn)，侵權(quán)責任法本身亦無需設置專門的制度和規(guī)范。
二、侵權(quán)責任法的利益平衡
（一）侵權(quán)案件中的對立利益討論
法律是統(tǒng)治階級的意志的體現(xiàn)，也是維護統(tǒng)治階級利益的工具。[11]這在階級矛盾為一個國家的主要矛盾、以階級斗爭為綱的社會里顯然是正確的。如果某項法律所規(guī)范的社會關(guān)系主要不是階級利益關(guān)系而是不同行業(yè)、不同階層的國民之間的利益關(guān)系，則這一法律就應當體現(xiàn)不同行業(yè)、不同階層國民利益的平衡:限度地體現(xiàn)不同行業(yè)、不同階層國民的共同利益;限度地避免不同行業(yè)、不同階層國民的利益沖突;當不同行業(yè)、不同階層國民的利益沖突不可避免時，設計公平合理的救濟機制和糾紛解決程序。有些情況下，會由于立法者的價值取向偏差或者立法程序的不盡公正（如部門立法、行業(yè)立法），而導致利益天平向某一行業(yè)、階層過分傾斜的情況，這時需要進行憲法層面的合憲性審查。
侵權(quán)責任法所調(diào)整的，主要不是不同行業(yè)、不同階層國民之間的利益關(guān)系，而是侵權(quán)案件受害人與侵權(quán)人之間的利益關(guān)系。任何一個人并不被預先定位為受害人或者侵權(quán)人。質(zhì)言之，一個生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品的企業(yè)主也可能是另一種缺陷產(chǎn)品的受害人。在一個具體的侵權(quán)案件中，侵權(quán)人與受害人之間的利益對立是如此明確:受害人得到賠償則侵權(quán)人就要拿出錢財，受害人損害的填補必然導致加害人財產(chǎn)的減少;不賠償受害人，侵權(quán)人就無需為金錢上的支付，進而不會導致其財產(chǎn)的減少;于減輕賠償之情形，雙方的利益對立一如前述。這樣的利益對立，不是階級利益的對立，在大多數(shù)情況下也與行業(yè)利益、階層利益或地方利益無關(guān)。多數(shù)情況下，侵權(quán)案件中雙方當事人的利益對立是孤立的個體之間偶發(fā)的經(jīng)濟（財產(chǎn)）利益對立。
（二）平衡保護
侵權(quán)責任法的平衡保護，是指對受害人的民事權(quán)益[12]與行為人（也可能最終被確認為加害人）的行為自由予以均衡的、恰當?shù)谋Ｗo。其基本含義是:受害人的損害在符合歸責原則和責任構(gòu)成要件的前提下，大致能夠得到等值的賠償;侵權(quán)人通常要對自己的加害行為造成的損害承擔賠償責任，但是過錯責任原則、抗辯事由、有過失等制度也為其“開脫責任”留出了若干后路，其行為自由受到同等的保護。
既然在絕大多數(shù)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人和受害人都是社會、經(jīng)濟地位相同或者相近的民事主體，一般不涉及特殊行業(yè)、階層和地方利益，因此，法律保護的天平往往是相對平衡的:既不把受害人當作需要特殊照顧的對象，也不把侵權(quán)人當作需要特殊照顧的對象;受害人的損害將得到補償，侵權(quán)人也不因為一個侵權(quán)行為而承擔過重的責任。中世紀以來的法律，盡管在不同的歷史階段對受害人利益的保護或者對行為人自由的保護略有偏重，整體而言是大致平衡的。正如馮·巴爾教授所言:“侵權(quán)行為法只有當它避免了過分苛嚴的責任時，才能作為有效的、有意義的和公正的賠償體系運行?！盵13]一個國家建立的侵權(quán)責任法只有對受害人與行為人的保護是均衡的，才是正義的。
侵權(quán)責任法所主張的這種平衡保護，除了因顧及雙方當事人（或者潛在的當事人）利益關(guān)系以外，更重要的理由還在于受害人一方的絕對權(quán)利、利益與可能的加害人一方之行為自由在法律價值上的同等重要性，二者不可偏廢。盡管學者們對法律價值的理解各不相同，但是利益和自由作為法律基本價值并無爭議。[14]而且一般而言，無法對這兩種價值的高下大小作出判斷，即利益和自由對于法律主體來說都是同等重要的。
保護受害人的利益，侵權(quán)責任法的這一顯性價值很容易被人們認識到也容易被輿論夸大，而保護行為人行為自由的隱形價值常常被忽略。但是“侵權(quán)法在保護公民的權(quán)利的同時也要充分尊重行為人的行為自由。侵權(quán)法應當以保護人們的行為自由和安全作為基本的功能”。[15]
（三）傾斜保護
主體地位的平等性和互換性是近代民法制度構(gòu)架之基礎(chǔ)[16]，但現(xiàn)代化社會大生產(chǎn)摧毀了人們小橋流水式的生產(chǎn)和生活方式，主體的平等性和互換性基礎(chǔ)在一定程度上喪失，也在一定程度上改變了某些類型的侵權(quán)案件雙方當事人之間的力量和利益對比關(guān)系，比如產(chǎn)品責任案件中的生產(chǎn)者與消費者、道路交通事故案件中的侵權(quán)人與受害人。對于以上兩類侵權(quán)，由于各國一般采取無過錯責任歸責原則，瑕疵產(chǎn)品的生產(chǎn)者和機動車一方不論有無過錯皆須承擔賠償責任，因此更加側(cè)重于對弱勢一方的消費者、非機動車或行人權(quán)益的保護。然而，并不能說這種傾斜保護就是“一邊倒”，強勢一方?jīng)]有任何行為自由:首先，生產(chǎn)者和機動車一方的責任存在免責事由，并且事由法定，并不是“有損害必有救濟”;其次，在采納無過錯責任歸責的同時，各國均輔之以責任保險甚至是強制保險制度，使生產(chǎn)者和機動車一方能夠分散風險。因此，雖然對于特定領(lǐng)域的受害人權(quán)益，各國實行傾斜保護，但通過以上兩項主要的制度設計，生產(chǎn)者和機動車一方的行為自由同樣得到了保護，并沒有因?qū)θ鮿莘綑?quán)益的傾斜保護而過分擠壓特定領(lǐng)域的行為自由。傾斜保護之下，通過特定制度設計仍舊在權(quán)益保護和行為自由之間保持了相對的平衡。
三、侵權(quán)責任法的制度構(gòu)建
從建設與完善我國社會主義法律體系的層面來考慮，我國侵權(quán)責任法的制度構(gòu)建，需要深入認識侵權(quán)責任法作為基本民事法律的屬性，正確把握侵權(quán)責任法與其他相關(guān)法律的分工與配合關(guān)系。侵權(quán)責任法的制度構(gòu)建主要包括兩個方面的事項:一方面是這一法律自身的內(nèi)部結(jié)構(gòu);另一方面是這一法律與其他相關(guān)法律相互關(guān)系的處理。只有解決好這兩個方面的問題，才可能制定出一部較為理性科學的侵權(quán)責任法。
（一）侵權(quán)責任法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)
1·“全面的一般條款+全面列舉”的總則、分則立法模式
就侵權(quán)責任法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)而言，以“全面的一般條款+全面列舉”的模式構(gòu)建我國侵權(quán)責任法體系，乃選擇。筆者提出我國侵權(quán)責任法應當建立一個概括所有侵權(quán)責任要件的全面一般條款之觀點，得到越來越多的響應和呼聲。[17]較高法典化程度的侵權(quán)責任法規(guī)范體系應當是侵權(quán)責任法起草所追求的目標之一，實現(xiàn)這一目標需要借助“全面的一般條款+全面列舉”的立法模式。列舉應當是比較全面的，但又應當在法律規(guī)范的彈性與確定性之間保持平衡，在發(fā)揮一般條款的抽象性規(guī)范功能與列舉的具體性規(guī)范功能之間保持適當?shù)钠胶猓o司法解釋和法官判案留下適當?shù)哪軇涌臻g。
二次審議稿基本上繼承了《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責任的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，采用了“全面的一般條款+列舉”的立法模式，文本在邏輯上可以分為總則（第一章至第三章）和分則（第五章至第十二章），需要進一步斟酌的是:（1）第二條宣示性的規(guī)定與第七條、第八條一般條款的規(guī)則在保護范圍等方面存在的較大差異，如何解決?我的建議是刪除第二條。（2）第四章關(guān)于“特殊侵權(quán)責任主體”的規(guī)定，到底屬于“總則”的內(nèi)容還是屬于分則的內(nèi)容?有不同的見解。我的建議是，將這一章改造成對過錯侵權(quán)領(lǐng)域某些特殊問題的列舉性規(guī)定（主要是對第三人造成的損害承擔責任的問題），列入“分則”。（3）第七章關(guān)于醫(yī)療損害責任的規(guī)定，屬于對過錯侵權(quán)領(lǐng)域特別事項的規(guī)定，誠然有出于“應急之用”之考慮。我認為，既然規(guī)定醫(yī)療損害責任，也就可以順理成章地對專家責任的一般性規(guī)則作出規(guī)定，適用于執(zhí)業(yè)會計師、律師等的侵權(quán)責任。
2·一般侵權(quán)責任法與特別侵權(quán)責任法的關(guān)系
侵權(quán)責任法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)這一事項，還涉及“一般侵權(quán)責任法”與“特別侵權(quán)責任法”的關(guān)系處理問題。正在起草的侵權(quán)責任法為“一般侵權(quán)責任法”，存在于單行民事法律文件中的侵權(quán)責任法規(guī)范為“特別侵權(quán)責任法”規(guī)范。一般侵權(quán)責任法與特別侵權(quán)責任法的劃分與所適用的歸責原則無關(guān)，而是取決于相關(guān)的侵權(quán)責任法規(guī)范存在于何種規(guī)范性文件中:存在于作為民法典之組成部分的侵權(quán)責任法中的侵權(quán)責任法規(guī)范，屬于一般侵權(quán)責任法規(guī)范;存在于單行民事法律文件中的侵權(quán)責任法規(guī)范屬于特別侵權(quán)責任法規(guī)范。在此次侵權(quán)責任法之法典化過程中，如下指導思想應當?shù)玫綇娬{(diào):（1）通過對過去民事立法和司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，參考其他國家和地區(qū)的相關(guān)經(jīng)驗，較大限度地提高法典化程度，即盡可能將侵權(quán)責任法規(guī)范規(guī)定在侵權(quán)責任法中，而不是將許多問題都留給單行法解決。單行法中的侵權(quán)責任法規(guī)范也盡可能吸收到侵權(quán)責任法中來。（2）未來特別侵權(quán)責任法規(guī)范的制定，應當符合我國《立法法》規(guī)定的立法程序和侵權(quán)責任法確立的基本原則。
一般侵權(quán)責任法規(guī)范相對完備對于一個國家的法治建設來說是十分重要的。國家不僅應將有關(guān)侵權(quán)責任的規(guī)定統(tǒng)一納入侵權(quán)責任法，而且在以后制定特別法律或單行法律時應當注意:（1）涉及侵權(quán)責任的規(guī)定，必須遵循民法典侵權(quán)責任法確立的基本原則;（2）在民法典侵權(quán)責任法規(guī)范足以調(diào)整相關(guān)侵權(quán)行為時，原則上不宜再在特別法中加以規(guī)定。[18]
（二）侵權(quán)責任法的外部結(jié)構(gòu)
1·侵權(quán)責任法與憲法
關(guān)于憲法與民法（私法）的關(guān)系，理論上有不同的認識。[19]我傾向于認為:首先，憲法是國家的根本大法或者“母法”，其他法律的制定必須依據(jù)憲法，而且不得與憲法的規(guī)定相違背或者抵觸。其次，民事權(quán)利大多源于憲法規(guī)定的基本權(quán)利，但是民事權(quán)利更加細化并以保護特定的財產(chǎn)利益或者人身利益為己任。再次，憲法對基本權(quán)利和自由的保護與民法對民事權(quán)利的保護，側(cè)重點和所界定的義務主體不一樣。前者的義務主體是國家機關(guān)和公共機構(gòu)等，后者的義務主體則是自然人、法人和其他組織。最后，憲法對基本權(quán)利和自由的保護方法與民法對民事權(quán)利的保護方法也不一樣。侵權(quán)責任法是民法保護民事權(quán)利（主要是絕對權(quán)和相關(guān)的利益）的主要制度。
在侵權(quán)責任法立法過程中，有一種權(quán)益泛化的傾向，部分學者試圖通過侵權(quán)責任法將憲法上的基本權(quán)利和自由，如休息權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)等統(tǒng)統(tǒng)納入侵權(quán)責任法的保護范圍。這樣的觀點并不正確。侵權(quán)責任法所保護的權(quán)益主要是私法上的權(quán)益，私法上的權(quán)益與公法上的權(quán)益有區(qū)分之必要。學界稱之為“憲法司法化”的“齊玉苓”案件，對有關(guān)批復的理解言過其實。[20]在我國，憲法不能被司法判決直接援引成為判案依據(jù)，這是由憲法解釋、法院的功能等主要因素決定的。[21]應當將可以適用侵權(quán)責任法加以保護的民事權(quán)益明確列舉在侵權(quán)責任法中，在未來的司法實踐中不應允許直接援引憲法條文判案。
2·侵權(quán)責任法與工傷保險制度
近年來有一個備受爭議的問題，即如何處理一般人身損害賠償與工傷保險賠付的關(guān)系。人民法院的司法解釋對此雖有規(guī)定，但是理解上易生歧異。[22]高級法官、學者的觀點也存在較大分歧。[23]爭議的核心是:是否賦予工傷事故的受害人雙重的損害賠償請求權(quán)?在第三人致害的情況下是否賦予工傷事故受害人可選擇的損害賠償請求權(quán)?筆者對這一問題的基本想法是:
（1）工傷保險制度和雇傭契約制度過去都曾經(jīng)是民法的重要組成部分，但是為了更好地保護勞動者的利益，在過去五十至一百年的時間里，這些制度相繼從民法中分離出去，不再屬于民法的一部分。對于工傷受害人的救濟應當向前看，而不是回歸一個世紀以前的老路子。
（2）主張雙重請求權(quán)的主要理由是認為現(xiàn)行工傷保險賠付水平較低，工傷受害人得不到較好的保護，如果賦予其雙重請求權(quán)則可以獲得更多的賠償。這種主張的出發(fā)點是好的，但是其所尋求的解決途徑是錯誤的:既然工傷保險賠付過低，較大幅度提高賠付水平即可，何必弄一個浪費司法資源、打擊企業(yè)參與工傷保險積極性的雙重賠償請求權(quán)呢?
（3）國外確實有少數(shù)立法例賦予工傷受害人雙重的賠償請求權(quán)。[24]但是在這樣的法域，工傷保險制度的基本情況是，勞動者承擔全部或者大部分工傷保險費，工廠主不承擔或者較少承擔工傷保險費用，這里的“工傷保險”已經(jīng)類似于普通人身損害商業(yè)保險。因此，這樣的“經(jīng)驗”對于我們的制度建設沒有借鑒意義。
（4）只有在第三人的侵權(quán)行為造成雇員人身損害且符合工傷構(gòu)成要件時，才產(chǎn)生請求權(quán)競合，即受害人既可請求以工傷保險基金賠付，也可請求實施侵權(quán)的第三人承擔人身損害賠償責任。這兩種請求權(quán)相互排斥，不能二者兼得，而只能行使其一。受害人向工傷保險基金請求賠償后，工傷保險基金獲得對第三人的追償權(quán)，受害人向第三人請求賠償?shù)?，工傷保險基金不承擔賠付義務。[25]
3·侵權(quán)責任法與合同法
侵權(quán)責任法與合同法的關(guān)系表現(xiàn)為請求權(quán)競合或責任競合問題。比較法上，對于兩種請求權(quán)之間的關(guān)系，有非競合說（法國法）、競合說（德國法）和限制競合說（英美法）。[26]我國《民法通則》沒有對請求權(quán)競合問題作出直接規(guī)定，但是其選擇的侵權(quán)責任法與合同法相互關(guān)系立法模式間接表明了立法者的態(tài)度:由于《民法通則》第106條第2、3款規(guī)定了比較寬泛的侵權(quán)責任法調(diào)整范圍，《合同法》的調(diào)整范圍則較小。這種寬泛的侵權(quán)責任法一般條款與法國的情況類似，而與德國的情況基本不同。實際上，我國《合同法》第2條規(guī)定的是“小合同法”。沿著這一思路符合邏輯地發(fā)展下去，我國民法也應采取法國法中的“責任非競合規(guī)則”，即原則上不承認受害人存在可以選擇的請求權(quán)。如果當事人之間有明示或默示的合同關(guān)系，受害人只能以違約責任的請求權(quán)提出訴訟，不能提出侵權(quán)之訴。
但是《合同法》第122條沒有將這一維護民事法律內(nèi)在和諧的理論貫徹始終，而是接受了德國法中的“允許競合”規(guī)則:“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！标P(guān)于兩種請求權(quán)的競合的討論主要發(fā)生在加害給付的情形。我國理論上一般認為，加害給付之情形的履行利益損失，只能依靠合同法的相關(guān)規(guī)定予以救濟，而不能采用侵權(quán)法的規(guī)則予以救濟。對于這部分損失，不存在違約責任與侵權(quán)責任競合的問題。而受害人（合同相對人）遭受的履行利益之外的其他損失（人身損害或財產(chǎn)損失），如何進行救濟，則需要區(qū)別對待:（1）法律明確規(guī)定采用合同法上的責任方式予以救濟的，受害人只能以違約責任請求權(quán)提出請求，加害人只承擔違約責任，法院只能適用合同法規(guī)定作出判決;（2）法律明確規(guī)定采用侵權(quán)法上的責任方式予以救濟的，受害人只能以侵權(quán)責任請求權(quán)提出請求，加害人只承擔侵權(quán)責任，法院只能適用侵權(quán)法的規(guī)定作出判決;（3）法律沒有對采用何種民事法律責任方式予以救濟作出規(guī)定的，則依據(jù)《合同法》第122條之規(guī)定，受害人有選擇的請求權(quán)，加害人可能承擔違約責任或侵權(quán)責任（之一），法院在適用法律上則會基于受害人選擇的請求權(quán)之不同而有所不同。
在兩種請求權(quán)的關(guān)系問題上，必須區(qū)分真正競合和非真正競合。以上第一種情況和第二種情況都是非真正競合，不存在選擇的請求權(quán)、選擇的責任或選擇的法律適用問題。從我國已有的法律、司法解釋來看，尚不能得出某種加害給付專屬適用合同法調(diào)整的結(jié)論。[27]但是，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《醫(yī)療事故處理條例》明確規(guī)定相關(guān)情形的加害給付（缺陷產(chǎn)品導致購買方人身或財產(chǎn)損失、醫(yī)療事故導致患者人身損害）適用侵權(quán)責任規(guī)則，不適用違約責任。這兩類案件中發(fā)生的加害給付并非真正競合，只會產(chǎn)生請求權(quán)或責任的聚合。根據(jù)人民法院《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)[2008]11號），同一訴訟中涉及兩個以上的法律關(guān)系，均為訴爭法律關(guān)系的，則按訴爭的兩個以上法律關(guān)系確定并列的兩個案由。[28]第三種情況下則存在真正意義上的責任（請求權(quán)）競合問題，需要法官在適用法律上予以特別考慮。同樣根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》，在請求權(quán)競合的情形下，人民法院應當按照當事人自主選擇行使的請求權(quán)，根據(jù)當事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，確定相應的案由。
由于《合同法》第122條未區(qū)分真正競合與非真正競合，造成了我國請求權(quán)競合理論的困惑和司法實踐中的困難，其僅應適用于真正競合。對于違約、侵權(quán)兩種請求權(quán)的關(guān)系，未來我國應當堅持“非競合為原則，允許競合為例外”，第122條的規(guī)定應當修改，將其僅限制適用于真正競合而排除非真正競合適用。
內(nèi)容提要: 侵權(quán)責任法具有以損害賠償為中心的多重功能，應當平衡保護受害人和加害人。立法模式應當采取一般條款和全面列舉的模式，處理好一般侵權(quán)法與特別侵權(quán)法的關(guān)系。在外部，需要理順侵權(quán)責任法與憲法、工傷事故保險法以及合同法的關(guān)系。
我國侵權(quán)責任法的制定，一方面需要對已有的法律資源包括立法和司法解釋經(jīng)驗進行整理和提煉、對國（境）外的理論和實踐經(jīng)驗加以借鑒和移植，另一方面則需要站在理性思維的高度重新審視侵權(quán)責任法的功能定位、利益平衡和制度安排問題。侵權(quán)責任法立法中的一些觀點分歧，從某種意義上來說，都需要通過這樣的理論分析來求解。
一、侵權(quán)責任法的功能定位
（一）關(guān)于侵權(quán)責任法功能定位的三種學說
我國學者關(guān)于侵權(quán)責任法功能定位之見解，有單一功能說（補償功能）、雙重功能說（補償功能與預防功能）和多重功能說三種主張。[1]主張多重功能說的學者認為侵權(quán)責任法具有補償功能、懲罰功能和預防功能。[2]也有人認為，我國侵權(quán)責任法除了補償與預防（教育）功能外，還有創(chuàng)設與保護民事權(quán)益、分散損害與平衡社會利益的功能。[3]王利明教授在肯定侵權(quán)責任法多重功能說的前提下，分別討論了侵權(quán)責任法的補償功能、保護與創(chuàng)造民事權(quán)利的功能、維護行為自由的功能、制裁和教育的功能、預防和遏制侵權(quán)行為的功能。[4]在最近的文章中，王利明教授強調(diào)了侵權(quán)責任法的補償功能，認為侵權(quán)責任法主要是救濟法，或者說侵權(quán)責任法主要是救濟受害人民事權(quán)益所受損害的法律。[5]
在這些學說中，侵權(quán)責任法多重功能說無疑具有更大的合理性，也與世界范圍內(nèi)侵權(quán)責任法的發(fā)展狀況和我國侵權(quán)責任法的司法審判實踐相吻合。因此，我國多數(shù)侵權(quán)責任法學者采多重功能說，即我國侵權(quán)責任法的功能應當定位在補償（填補損害）、預防侵權(quán)行為、懲罰加害人等多個方面。但是，在這些功能中，哪一個處于主導地位，這一處于主導地位的功能如何在學理上加以表述和在法律制度上得到體現(xiàn)，則需進一步探究。
（二）作為主要功能的填補損害
侵權(quán)責任法的多重功能并非同等重要，應有主次之分。這既是我們認識事物包括認識法律現(xiàn)象的一個常識性判斷，也得到了國外比較法經(jīng)驗和我國法制經(jīng)驗的實證檢驗。單一功能說、雙重功能說和多重功能說的觀點盡管分歧較大，但它們之間存在的“公約數(shù)”是補償功能（準確的表述應為填補損害功能），這表明了一個共識:填補損害的功能才是侵權(quán)責任法最基本的功能。如果說這樣的結(jié)論是正確的，那么就意味著我國的侵權(quán)責任法立法體系應當主要圍繞侵權(quán)責任法的填補損害功能展開。只有充分發(fā)揮侵權(quán)責任法這一主要功能，同時兼顧其他次要功能，才可能建立我國侵權(quán)責任法的科學立法體系并作出合理的制度設計。
侵權(quán)責任法的主要功能是“補償”，更確切地說應該是“填補損害”。也有人將這一功能理解為“救濟”功能，這種觀點將“救濟”看做是與“懲罰”相對應的功能，強調(diào)侵權(quán)責任法的補償性、弱化其懲罰性無疑具有合理性。盡管在少數(shù)類型的侵權(quán)案件中（如產(chǎn)品生產(chǎn)者明知產(chǎn)品存在缺陷而生產(chǎn)銷售該缺陷產(chǎn)品致人損害）對侵權(quán)人予以一定程度的懲罰（在侵權(quán)責任法制度上表現(xiàn)為“懲罰性賠償”）是必要的，但是必須看到，對于不法行為人是否進行懲罰以及進行何種程度的懲罰，主要是刑法和行政法的任務，而不是侵權(quán)責任法的任務。而且，受害人一方獲得高額的懲罰性賠償金往往也沒有法理依據(jù)。
侵權(quán)責任法的填補損害功能應當以自身特有的民事責任方式來實現(xiàn)。大陸法系侵權(quán)責任法強調(diào)恢復原狀實現(xiàn)補償，英美侵權(quán)法則更注重支付金錢方式的損害賠償實現(xiàn)補償。二者是否有優(yōu)劣之分?《民法通則》對此二者做等量齊觀的規(guī)定，后來的侵權(quán)責任法草案一次審議稿和二次審議稿也沿襲了這一思路。我認為，隨著人類社會的高度“市場化”，大凡損害尤其是物質(zhì)性損害都可以用市場價值加以計算衡量，加上支付金錢的損害賠償比通過修理等方式恢復原狀在程序上和履行上更為便利、更不易于發(fā)生新的糾紛，因此，支付金錢方式的損害賠償勢必在實踐中占有優(yōu)勢地位。即使立法對二者的適用不確定優(yōu)先順序，實踐中受害人也會更趨向于請求以支付金錢的方式賠償損失來實現(xiàn)其權(quán)益的救濟。需要指出的是，“救濟”受害人是多數(shù)法律部門都具有的功能。不獨侵權(quán)責任法，刑法和行政法也分別以不同的方式對刑事案件中的被害人權(quán)益或者行政法律關(guān)系中相對方的權(quán)益加以救濟。即使是在民法內(nèi)部，物權(quán)法、合同法等法律也以不同的方式對權(quán)益受到侵害者予以救濟。不同的法律，基于其價值目標不同、功能定位差異，其救濟的原則、方式等各不相同。就侵權(quán)責任法而言，救濟的原則是恢復到受害前的狀況，救濟的方式是損害賠償和恢復原狀等。就損害賠償而言，賠償全部損失被認為是一般性的規(guī)則。我們在認識侵權(quán)責任法的補償功能時往往會涉及它的“救濟”方面，但是有必要認識到其“救濟”的特殊性。質(zhì)言之，“補償性”或者說“填補損害”是侵權(quán)責任法主要功能的更恰當表述。
二次審議稿規(guī)定了財產(chǎn)損失賠償、人身損害賠償和精神損害賠償三種損害賠償。這是我國侵權(quán)責任法主要功能定位為填補損害功能的必然要求。需要完善的是，法律條文應當對缺乏市場估價機制的損害賠償數(shù)額算定原則作出規(guī)定，應當對財產(chǎn)損失的完全賠償以及可能的例外規(guī)則作出規(guī)定，對損益相抵等規(guī)則作出補充規(guī)定。
（三）次要功能的設定
侵權(quán)責任法的預防功能在當代侵權(quán)責任法理論中得到了高度重視，推動歐洲私法統(tǒng)一的重要學者對此予以肯定[6]，較新的專家立法草案則在制度上作出了相應安排。[7]我國《民法通則》將停止侵害作為侵權(quán)民事責任方式之一，二次審議稿繼承了這一規(guī)定。需注意的是，作為服務于侵權(quán)責任法次要功能即預防功能的“停止侵害”民事責任方式之適用，當不以損害發(fā)生為前提，并且不要求侵權(quán)人一方有故意或者過失。
在判例法法域以及通過法院的判例（司法解釋）不斷創(chuàng)新和完善侵權(quán)責任法規(guī)范的國家或地區(qū)，廣義的侵權(quán)責任法確實具有某種創(chuàng)設民事權(quán)益的功能，如美國法上的隱私權(quán)[8]，德法上的一般人格權(quán)、企業(yè)營業(yè)權(quán)[9]，我國的人身自由權(quán)等[10]，屬于此類。但是，隨著這次侵權(quán)責任法之法典化進程的完成，我國侵權(quán)責任法創(chuàng)設民事權(quán)益的功能將基本不存在，有關(guān)確認新的民事權(quán)益的功能主要應當由民法總則、人格權(quán)法等來承擔。侵權(quán)責任法的教育與警戒功能，主要是通過這一法律的實施得以實現(xiàn)，侵權(quán)責任法本身亦無需設置專門的制度和規(guī)范。
二、侵權(quán)責任法的利益平衡
（一）侵權(quán)案件中的對立利益討論
法律是統(tǒng)治階級的意志的體現(xiàn)，也是維護統(tǒng)治階級利益的工具。[11]這在階級矛盾為一個國家的主要矛盾、以階級斗爭為綱的社會里顯然是正確的。如果某項法律所規(guī)范的社會關(guān)系主要不是階級利益關(guān)系而是不同行業(yè)、不同階層的國民之間的利益關(guān)系，則這一法律就應當體現(xiàn)不同行業(yè)、不同階層國民利益的平衡:限度地體現(xiàn)不同行業(yè)、不同階層國民的共同利益;限度地避免不同行業(yè)、不同階層國民的利益沖突;當不同行業(yè)、不同階層國民的利益沖突不可避免時，設計公平合理的救濟機制和糾紛解決程序。有些情況下，會由于立法者的價值取向偏差或者立法程序的不盡公正（如部門立法、行業(yè)立法），而導致利益天平向某一行業(yè)、階層過分傾斜的情況，這時需要進行憲法層面的合憲性審查。
侵權(quán)責任法所調(diào)整的，主要不是不同行業(yè)、不同階層國民之間的利益關(guān)系，而是侵權(quán)案件受害人與侵權(quán)人之間的利益關(guān)系。任何一個人并不被預先定位為受害人或者侵權(quán)人。質(zhì)言之，一個生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品的企業(yè)主也可能是另一種缺陷產(chǎn)品的受害人。在一個具體的侵權(quán)案件中，侵權(quán)人與受害人之間的利益對立是如此明確:受害人得到賠償則侵權(quán)人就要拿出錢財，受害人損害的填補必然導致加害人財產(chǎn)的減少;不賠償受害人，侵權(quán)人就無需為金錢上的支付，進而不會導致其財產(chǎn)的減少;于減輕賠償之情形，雙方的利益對立一如前述。這樣的利益對立，不是階級利益的對立，在大多數(shù)情況下也與行業(yè)利益、階層利益或地方利益無關(guān)。多數(shù)情況下，侵權(quán)案件中雙方當事人的利益對立是孤立的個體之間偶發(fā)的經(jīng)濟（財產(chǎn)）利益對立。
（二）平衡保護
侵權(quán)責任法的平衡保護，是指對受害人的民事權(quán)益[12]與行為人（也可能最終被確認為加害人）的行為自由予以均衡的、恰當?shù)谋Ｗo。其基本含義是:受害人的損害在符合歸責原則和責任構(gòu)成要件的前提下，大致能夠得到等值的賠償;侵權(quán)人通常要對自己的加害行為造成的損害承擔賠償責任，但是過錯責任原則、抗辯事由、有過失等制度也為其“開脫責任”留出了若干后路，其行為自由受到同等的保護。
既然在絕大多數(shù)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人和受害人都是社會、經(jīng)濟地位相同或者相近的民事主體，一般不涉及特殊行業(yè)、階層和地方利益，因此，法律保護的天平往往是相對平衡的:既不把受害人當作需要特殊照顧的對象，也不把侵權(quán)人當作需要特殊照顧的對象;受害人的損害將得到補償，侵權(quán)人也不因為一個侵權(quán)行為而承擔過重的責任。中世紀以來的法律，盡管在不同的歷史階段對受害人利益的保護或者對行為人自由的保護略有偏重，整體而言是大致平衡的。正如馮·巴爾教授所言:“侵權(quán)行為法只有當它避免了過分苛嚴的責任時，才能作為有效的、有意義的和公正的賠償體系運行?！盵13]一個國家建立的侵權(quán)責任法只有對受害人與行為人的保護是均衡的，才是正義的。
侵權(quán)責任法所主張的這種平衡保護，除了因顧及雙方當事人（或者潛在的當事人）利益關(guān)系以外，更重要的理由還在于受害人一方的絕對權(quán)利、利益與可能的加害人一方之行為自由在法律價值上的同等重要性，二者不可偏廢。盡管學者們對法律價值的理解各不相同，但是利益和自由作為法律基本價值并無爭議。[14]而且一般而言，無法對這兩種價值的高下大小作出判斷，即利益和自由對于法律主體來說都是同等重要的。
保護受害人的利益，侵權(quán)責任法的這一顯性價值很容易被人們認識到也容易被輿論夸大，而保護行為人行為自由的隱形價值常常被忽略。但是“侵權(quán)法在保護公民的權(quán)利的同時也要充分尊重行為人的行為自由。侵權(quán)法應當以保護人們的行為自由和安全作為基本的功能”。[15]
（三）傾斜保護
主體地位的平等性和互換性是近代民法制度構(gòu)架之基礎(chǔ)[16]，但現(xiàn)代化社會大生產(chǎn)摧毀了人們小橋流水式的生產(chǎn)和生活方式，主體的平等性和互換性基礎(chǔ)在一定程度上喪失，也在一定程度上改變了某些類型的侵權(quán)案件雙方當事人之間的力量和利益對比關(guān)系，比如產(chǎn)品責任案件中的生產(chǎn)者與消費者、道路交通事故案件中的侵權(quán)人與受害人。對于以上兩類侵權(quán)，由于各國一般采取無過錯責任歸責原則，瑕疵產(chǎn)品的生產(chǎn)者和機動車一方不論有無過錯皆須承擔賠償責任，因此更加側(cè)重于對弱勢一方的消費者、非機動車或行人權(quán)益的保護。然而，并不能說這種傾斜保護就是“一邊倒”，強勢一方?jīng)]有任何行為自由:首先，生產(chǎn)者和機動車一方的責任存在免責事由，并且事由法定，并不是“有損害必有救濟”;其次，在采納無過錯責任歸責的同時，各國均輔之以責任保險甚至是強制保險制度，使生產(chǎn)者和機動車一方能夠分散風險。因此，雖然對于特定領(lǐng)域的受害人權(quán)益，各國實行傾斜保護，但通過以上兩項主要的制度設計，生產(chǎn)者和機動車一方的行為自由同樣得到了保護，并沒有因?qū)θ鮿莘綑?quán)益的傾斜保護而過分擠壓特定領(lǐng)域的行為自由。傾斜保護之下，通過特定制度設計仍舊在權(quán)益保護和行為自由之間保持了相對的平衡。
三、侵權(quán)責任法的制度構(gòu)建
從建設與完善我國社會主義法律體系的層面來考慮，我國侵權(quán)責任法的制度構(gòu)建，需要深入認識侵權(quán)責任法作為基本民事法律的屬性，正確把握侵權(quán)責任法與其他相關(guān)法律的分工與配合關(guān)系。侵權(quán)責任法的制度構(gòu)建主要包括兩個方面的事項:一方面是這一法律自身的內(nèi)部結(jié)構(gòu);另一方面是這一法律與其他相關(guān)法律相互關(guān)系的處理。只有解決好這兩個方面的問題，才可能制定出一部較為理性科學的侵權(quán)責任法。
（一）侵權(quán)責任法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)
1·“全面的一般條款+全面列舉”的總則、分則立法模式
就侵權(quán)責任法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)而言，以“全面的一般條款+全面列舉”的模式構(gòu)建我國侵權(quán)責任法體系，乃選擇。筆者提出我國侵權(quán)責任法應當建立一個概括所有侵權(quán)責任要件的全面一般條款之觀點，得到越來越多的響應和呼聲。[17]較高法典化程度的侵權(quán)責任法規(guī)范體系應當是侵權(quán)責任法起草所追求的目標之一，實現(xiàn)這一目標需要借助“全面的一般條款+全面列舉”的立法模式。列舉應當是比較全面的，但又應當在法律規(guī)范的彈性與確定性之間保持平衡，在發(fā)揮一般條款的抽象性規(guī)范功能與列舉的具體性規(guī)范功能之間保持適當?shù)钠胶猓o司法解釋和法官判案留下適當?shù)哪軇涌臻g。
二次審議稿基本上繼承了《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責任的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，采用了“全面的一般條款+列舉”的立法模式，文本在邏輯上可以分為總則（第一章至第三章）和分則（第五章至第十二章），需要進一步斟酌的是:（1）第二條宣示性的規(guī)定與第七條、第八條一般條款的規(guī)則在保護范圍等方面存在的較大差異，如何解決?我的建議是刪除第二條。（2）第四章關(guān)于“特殊侵權(quán)責任主體”的規(guī)定，到底屬于“總則”的內(nèi)容還是屬于分則的內(nèi)容?有不同的見解。我的建議是，將這一章改造成對過錯侵權(quán)領(lǐng)域某些特殊問題的列舉性規(guī)定（主要是對第三人造成的損害承擔責任的問題），列入“分則”。（3）第七章關(guān)于醫(yī)療損害責任的規(guī)定，屬于對過錯侵權(quán)領(lǐng)域特別事項的規(guī)定，誠然有出于“應急之用”之考慮。我認為，既然規(guī)定醫(yī)療損害責任，也就可以順理成章地對專家責任的一般性規(guī)則作出規(guī)定，適用于執(zhí)業(yè)會計師、律師等的侵權(quán)責任。
2·一般侵權(quán)責任法與特別侵權(quán)責任法的關(guān)系
侵權(quán)責任法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)這一事項，還涉及“一般侵權(quán)責任法”與“特別侵權(quán)責任法”的關(guān)系處理問題。正在起草的侵權(quán)責任法為“一般侵權(quán)責任法”，存在于單行民事法律文件中的侵權(quán)責任法規(guī)范為“特別侵權(quán)責任法”規(guī)范。一般侵權(quán)責任法與特別侵權(quán)責任法的劃分與所適用的歸責原則無關(guān)，而是取決于相關(guān)的侵權(quán)責任法規(guī)范存在于何種規(guī)范性文件中:存在于作為民法典之組成部分的侵權(quán)責任法中的侵權(quán)責任法規(guī)范，屬于一般侵權(quán)責任法規(guī)范;存在于單行民事法律文件中的侵權(quán)責任法規(guī)范屬于特別侵權(quán)責任法規(guī)范。在此次侵權(quán)責任法之法典化過程中，如下指導思想應當?shù)玫綇娬{(diào):（1）通過對過去民事立法和司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，參考其他國家和地區(qū)的相關(guān)經(jīng)驗，較大限度地提高法典化程度，即盡可能將侵權(quán)責任法規(guī)范規(guī)定在侵權(quán)責任法中，而不是將許多問題都留給單行法解決。單行法中的侵權(quán)責任法規(guī)范也盡可能吸收到侵權(quán)責任法中來。（2）未來特別侵權(quán)責任法規(guī)范的制定，應當符合我國《立法法》規(guī)定的立法程序和侵權(quán)責任法確立的基本原則。
一般侵權(quán)責任法規(guī)范相對完備對于一個國家的法治建設來說是十分重要的。國家不僅應將有關(guān)侵權(quán)責任的規(guī)定統(tǒng)一納入侵權(quán)責任法，而且在以后制定特別法律或單行法律時應當注意:（1）涉及侵權(quán)責任的規(guī)定，必須遵循民法典侵權(quán)責任法確立的基本原則;（2）在民法典侵權(quán)責任法規(guī)范足以調(diào)整相關(guān)侵權(quán)行為時，原則上不宜再在特別法中加以規(guī)定。[18]
（二）侵權(quán)責任法的外部結(jié)構(gòu)
1·侵權(quán)責任法與憲法
關(guān)于憲法與民法（私法）的關(guān)系，理論上有不同的認識。[19]我傾向于認為:首先，憲法是國家的根本大法或者“母法”，其他法律的制定必須依據(jù)憲法，而且不得與憲法的規(guī)定相違背或者抵觸。其次，民事權(quán)利大多源于憲法規(guī)定的基本權(quán)利，但是民事權(quán)利更加細化并以保護特定的財產(chǎn)利益或者人身利益為己任。再次，憲法對基本權(quán)利和自由的保護與民法對民事權(quán)利的保護，側(cè)重點和所界定的義務主體不一樣。前者的義務主體是國家機關(guān)和公共機構(gòu)等，后者的義務主體則是自然人、法人和其他組織。最后，憲法對基本權(quán)利和自由的保護方法與民法對民事權(quán)利的保護方法也不一樣。侵權(quán)責任法是民法保護民事權(quán)利（主要是絕對權(quán)和相關(guān)的利益）的主要制度。
在侵權(quán)責任法立法過程中，有一種權(quán)益泛化的傾向，部分學者試圖通過侵權(quán)責任法將憲法上的基本權(quán)利和自由，如休息權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)等統(tǒng)統(tǒng)納入侵權(quán)責任法的保護范圍。這樣的觀點并不正確。侵權(quán)責任法所保護的權(quán)益主要是私法上的權(quán)益，私法上的權(quán)益與公法上的權(quán)益有區(qū)分之必要。學界稱之為“憲法司法化”的“齊玉苓”案件，對有關(guān)批復的理解言過其實。[20]在我國，憲法不能被司法判決直接援引成為判案依據(jù)，這是由憲法解釋、法院的功能等主要因素決定的。[21]應當將可以適用侵權(quán)責任法加以保護的民事權(quán)益明確列舉在侵權(quán)責任法中，在未來的司法實踐中不應允許直接援引憲法條文判案。
2·侵權(quán)責任法與工傷保險制度
近年來有一個備受爭議的問題，即如何處理一般人身損害賠償與工傷保險賠付的關(guān)系。人民法院的司法解釋對此雖有規(guī)定，但是理解上易生歧異。[22]高級法官、學者的觀點也存在較大分歧。[23]爭議的核心是:是否賦予工傷事故的受害人雙重的損害賠償請求權(quán)?在第三人致害的情況下是否賦予工傷事故受害人可選擇的損害賠償請求權(quán)?筆者對這一問題的基本想法是:
（1）工傷保險制度和雇傭契約制度過去都曾經(jīng)是民法的重要組成部分，但是為了更好地保護勞動者的利益，在過去五十至一百年的時間里，這些制度相繼從民法中分離出去，不再屬于民法的一部分。對于工傷受害人的救濟應當向前看，而不是回歸一個世紀以前的老路子。
（2）主張雙重請求權(quán)的主要理由是認為現(xiàn)行工傷保險賠付水平較低，工傷受害人得不到較好的保護，如果賦予其雙重請求權(quán)則可以獲得更多的賠償。這種主張的出發(fā)點是好的，但是其所尋求的解決途徑是錯誤的:既然工傷保險賠付過低，較大幅度提高賠付水平即可，何必弄一個浪費司法資源、打擊企業(yè)參與工傷保險積極性的雙重賠償請求權(quán)呢?
（3）國外確實有少數(shù)立法例賦予工傷受害人雙重的賠償請求權(quán)。[24]但是在這樣的法域，工傷保險制度的基本情況是，勞動者承擔全部或者大部分工傷保險費，工廠主不承擔或者較少承擔工傷保險費用，這里的“工傷保險”已經(jīng)類似于普通人身損害商業(yè)保險。因此，這樣的“經(jīng)驗”對于我們的制度建設沒有借鑒意義。
（4）只有在第三人的侵權(quán)行為造成雇員人身損害且符合工傷構(gòu)成要件時，才產(chǎn)生請求權(quán)競合，即受害人既可請求以工傷保險基金賠付，也可請求實施侵權(quán)的第三人承擔人身損害賠償責任。這兩種請求權(quán)相互排斥，不能二者兼得，而只能行使其一。受害人向工傷保險基金請求賠償后，工傷保險基金獲得對第三人的追償權(quán)，受害人向第三人請求賠償?shù)?，工傷保險基金不承擔賠付義務。[25]
3·侵權(quán)責任法與合同法
侵權(quán)責任法與合同法的關(guān)系表現(xiàn)為請求權(quán)競合或責任競合問題。比較法上，對于兩種請求權(quán)之間的關(guān)系，有非競合說（法國法）、競合說（德國法）和限制競合說（英美法）。[26]我國《民法通則》沒有對請求權(quán)競合問題作出直接規(guī)定，但是其選擇的侵權(quán)責任法與合同法相互關(guān)系立法模式間接表明了立法者的態(tài)度:由于《民法通則》第106條第2、3款規(guī)定了比較寬泛的侵權(quán)責任法調(diào)整范圍，《合同法》的調(diào)整范圍則較小。這種寬泛的侵權(quán)責任法一般條款與法國的情況類似，而與德國的情況基本不同。實際上，我國《合同法》第2條規(guī)定的是“小合同法”。沿著這一思路符合邏輯地發(fā)展下去，我國民法也應采取法國法中的“責任非競合規(guī)則”，即原則上不承認受害人存在可以選擇的請求權(quán)。如果當事人之間有明示或默示的合同關(guān)系，受害人只能以違約責任的請求權(quán)提出訴訟，不能提出侵權(quán)之訴。
但是《合同法》第122條沒有將這一維護民事法律內(nèi)在和諧的理論貫徹始終，而是接受了德國法中的“允許競合”規(guī)則:“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！标P(guān)于兩種請求權(quán)的競合的討論主要發(fā)生在加害給付的情形。我國理論上一般認為，加害給付之情形的履行利益損失，只能依靠合同法的相關(guān)規(guī)定予以救濟，而不能采用侵權(quán)法的規(guī)則予以救濟。對于這部分損失，不存在違約責任與侵權(quán)責任競合的問題。而受害人（合同相對人）遭受的履行利益之外的其他損失（人身損害或財產(chǎn)損失），如何進行救濟，則需要區(qū)別對待:（1）法律明確規(guī)定采用合同法上的責任方式予以救濟的，受害人只能以違約責任請求權(quán)提出請求，加害人只承擔違約責任，法院只能適用合同法規(guī)定作出判決;（2）法律明確規(guī)定采用侵權(quán)法上的責任方式予以救濟的，受害人只能以侵權(quán)責任請求權(quán)提出請求，加害人只承擔侵權(quán)責任，法院只能適用侵權(quán)法的規(guī)定作出判決;（3）法律沒有對采用何種民事法律責任方式予以救濟作出規(guī)定的，則依據(jù)《合同法》第122條之規(guī)定，受害人有選擇的請求權(quán)，加害人可能承擔違約責任或侵權(quán)責任（之一），法院在適用法律上則會基于受害人選擇的請求權(quán)之不同而有所不同。
在兩種請求權(quán)的關(guān)系問題上，必須區(qū)分真正競合和非真正競合。以上第一種情況和第二種情況都是非真正競合，不存在選擇的請求權(quán)、選擇的責任或選擇的法律適用問題。從我國已有的法律、司法解釋來看，尚不能得出某種加害給付專屬適用合同法調(diào)整的結(jié)論。[27]但是，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《醫(yī)療事故處理條例》明確規(guī)定相關(guān)情形的加害給付（缺陷產(chǎn)品導致購買方人身或財產(chǎn)損失、醫(yī)療事故導致患者人身損害）適用侵權(quán)責任規(guī)則，不適用違約責任。這兩類案件中發(fā)生的加害給付并非真正競合，只會產(chǎn)生請求權(quán)或責任的聚合。根據(jù)人民法院《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)[2008]11號），同一訴訟中涉及兩個以上的法律關(guān)系，均為訴爭法律關(guān)系的，則按訴爭的兩個以上法律關(guān)系確定并列的兩個案由。[28]第三種情況下則存在真正意義上的責任（請求權(quán)）競合問題，需要法官在適用法律上予以特別考慮。同樣根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》，在請求權(quán)競合的情形下，人民法院應當按照當事人自主選擇行使的請求權(quán)，根據(jù)當事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，確定相應的案由。
由于《合同法》第122條未區(qū)分真正競合與非真正競合，造成了我國請求權(quán)競合理論的困惑和司法實踐中的困難，其僅應適用于真正競合。對于違約、侵權(quán)兩種請求權(quán)的關(guān)系，未來我國應當堅持“非競合為原則，允許競合為例外”，第122條的規(guī)定應當修改，將其僅限制適用于真正競合而排除非真正競合適用。