關(guān)鍵詞: 身份/占有/性質(zhì)/法律效果
內(nèi)容提要: 在現(xiàn)代親屬法體系中，人倫秩序上的事實關(guān)系，未被全部納入其調(diào)整范圍，于是產(chǎn)生了事實和法律相背反的現(xiàn)象。為解決該現(xiàn)象導致的法律調(diào)整和事實需要的脫節(jié)，以系統(tǒng)地分析各類事實身份關(guān)系，本文借用了法國法系中身份占有的概念。首先，文章對身份占有的內(nèi)涵及認定問題進行分析，在此基礎(chǔ)上論證了其性質(zhì)為一種事實狀態(tài)，它與當事人是否具有占有的意思無關(guān)。其次，文章區(qū)分夫妻身份占有和親子身份的占有，分別就其應(yīng)被賦予的法律效果作出了比較法上的研究。
在現(xiàn)代民法上，身份關(guān)系乃作為平等的共同生活主體的夫妻、父母子女及其他親屬之關(guān)系的總稱?？梢哉f，親屬之身份的共同生活關(guān)系秩序，本來就是事實性質(zhì)的人倫秩序，這種事實的發(fā)生和消滅，就是親屬身份之得喪效果的發(fā)生根據(jù)。但是，在現(xiàn)代各國的民法規(guī)范中，人倫秩序上的事實關(guān)系，并未被全部納入其調(diào)整范圍。換言之，事實上成立的親屬身份關(guān)系，若要在法律上發(fā)生親屬身份關(guān)系的效果，尚須具備法律規(guī)定的實質(zhì)和形式要件。于是，法律與事實相背反的現(xiàn)象也就出現(xiàn)。例如，由于現(xiàn)代各國立法一般采形式婚主義，所以欠缺登記或儀式等形式的婚姻雖在事實上導致“夫妻關(guān)系”的發(fā)生，但“夫妻雙方”在法律上卻被視為路人。[1]
這種不僅經(jīng)常出現(xiàn)于婚姻關(guān)系同時也出現(xiàn)在親子關(guān)系及其他親屬身份關(guān)系中的法律和事實背反現(xiàn)象，往往導致法律調(diào)整和事實需要的脫節(jié)。和市民法中的財產(chǎn)法不同，身份法不能僅僅顧及法律所承認的生活關(guān)系，而忽視事實關(guān)系固有的存在意義。誠如日本學者所言，身份關(guān)系，不論是夫妻關(guān)系還是親子關(guān)系，都很難完全從抽象的、概念的權(quán)利體系中分解出來。易言之，身份關(guān)系具體地體現(xiàn)在日常生活中，是不宜于抽象化和概念化的一種關(guān)系。因此，和其他法律領(lǐng)域相比，身份關(guān)系相當尊重具體事實。[2]許多國家對事實婚的態(tài)度經(jīng)歷了一個從立法上不考慮其法律效果發(fā)展到在判例法上承認其一定法律效果的過程，即為適例。
我國關(guān)于親屬身份關(guān)系的立法，相對于民法其他領(lǐng)域的立法而言更顯粗陋，由此造成大量的事實與法律相背反現(xiàn)象。以事實婚為例，隨著社會條件的變化和婚姻法制的強化，我國在這方面實現(xiàn)了由有條件地承認到完全不承認的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變固然有其積極性的一面，但由于法律對包括事實婚在內(nèi)的所謂非法同居關(guān)系采取全盤否定的態(tài)度，以至于不被法律承認的事實上的人倫秩序盡管產(chǎn)生其固有的社會效果，卻在法律上得不到應(yīng)有救濟。這種不尊重人倫秩序之事實性格而使事實夫妻關(guān)系逸出法律調(diào)整范圍的做法，漠視事實身份關(guān)系因其持續(xù)而形成的社會效果，在一定程度上是反社會現(xiàn)實和反人倫性的。因此，如何建立一套在合法婚姻之外承認事實身份關(guān)系的一定法律效果的制度，不僅是構(gòu)建健康人倫秩序的應(yīng)然內(nèi)容，同時也是避免親屬法脫離其社會事實基礎(chǔ)的固有要求。
綜觀各國關(guān)于事實身份關(guān)系的立法，可以發(fā)現(xiàn)對此問題各有不同表述。法國法系的親屬法中有所謂“身份的占有”之說，而從功能比較的角度看，這種關(guān)于身份占有的立法和理論，實與德國法系的所謂身份權(quán)的時效取得、“內(nèi)緣婚姻”（日本親屬法上的概念）、非婚同居、事實婚等理論有著共通的制度價值。依筆者愚見，身份占有的概念更為科學、更為系統(tǒng)地概括了各類事實身份關(guān)系現(xiàn)象。因此，筆者擬采身份占有的理論，就社會生活中出現(xiàn)的各種事實身份關(guān)系以及應(yīng)對其賦予的法律效果作一粗淺分析，以期為我國相關(guān)立法和學理提供另一種思路。
一、身份占有的內(nèi)涵和界定
在親屬法中，身份的占有是指某人不依靠相應(yīng)的身份證書而在家庭領(lǐng)域占據(jù)某一確定的地位，并享受該地位所生的利益和承擔這一身份所固有的義務(wù)。
和物的占有所發(fā)生的情況一樣，占有身份之人一般也擁有身份證書。但這種正常情況在現(xiàn)實生活中并不必然如此，事實往往是身份證書和身份的占有相分離。例如未進行結(jié)婚登記而以夫妻身份同居，或者父親未正式認領(lǐng)其非婚生子女，但又為其提供生活費和教育，從而待如子女。這種狀況就是所謂的“事實上的表見身份”或曰“無證書（title）的身份占有”，我們在本文中專指此種情況。[3]顯而易見，身份的占有并不要求具備身份證書，其實質(zhì)在于事實上履行和承擔與某一家庭身份相對應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。
有學者認為，身份的占有和物之占有一樣，即應(yīng)該是明確的、持續(xù)的、公開的和善意的，[4]但這種理論并未被古典的和現(xiàn)代的學理采用。注釋法學家和教會法學家將身份的占有和子女的身份聯(lián)系起來，認為身份占有的構(gòu)成須滿足三個要件:姓氏（nomen）、待遇（tractatus）和名聲（fama）。其中姓氏是指子女采用父的姓氏，待遇意為某人被以子女的名分相待，名聲則指公開性，亦即上述待遇為社會所知曉。[5]然而，現(xiàn)代各國的立法和判例并不要求三要素的同時存在。[6]根據(jù)某些判例，若事實足以使法官確信客觀上存在親子關(guān)系，則即使這些事實不是公開的和顯然的，或當事人并未采用父的姓氏，也成立身份占有。在待遇這一要素上，現(xiàn)代學理認為，如果存在父親進行照顧和扶養(yǎng)的事實，而該事實足以使人將其理解為他是作為父親而采取行動，則即使占有子女身份之人并未被以子女的名分相待，也可認為成立身份的占有。
可見，現(xiàn)代學理已對古典的三要素理論作出重新解釋。其觀點可綜合如下:（1）三要素并非構(gòu)成要素，而是證明身份占有的證據(jù)要素；（2）三要素同時成立當然能更精確地證明身份的占有，但全部要素的存在并非必要；（3）待遇為身份占有的基本證據(jù)要素，但其含義已大于古典的含義（后者強調(diào)以子女或夫妻的名分相待，前者僅以待如子女或配偶的事實為已足）；（4）名聲為其重要證據(jù)要素，在通常情況下，它是證明身份占有的不可或缺的事實；（5）姓氏因素只具有相對意義，即它只是證明身份占有的輔助材料?？傊矸莸恼加袘?yīng)視具體情況而定，法官有廣泛權(quán)限對上述證據(jù)要素進行判斷。對此，修訂后的法國民法典第311-1條和第311-2條有集中反映。[7]
二、身份占有的事實性格
身份的占有單純地產(chǎn)生于事實，它與當事人的意思無關(guān)。[8]一個精神病人不具有意思能力，因而欠缺民事行為能力，但在他作為父親、兒子或丈夫而生活時，此項能力的欠缺并不導致他未占有該身份。因此，身份的占有在性質(zhì)上是一種事實狀態(tài)。
一種觀點認為，身份的占有是該占有所隱含的一種默示承認。這種理論的邏輯結(jié)果是身份的占有僅僅產(chǎn)生于承認者的意思表示。于是，一個精神病人被待如子女的事實不可能構(gòu)成身份的占有，因為他不具有作出承認之意思表示的能力。[9]這種觀點顯然是錯誤的。身份的占有不過是當事人相互待如子女或夫妻的事實，它是對專屬于該身份的權(quán)利和義務(wù)的事實上的行使和承擔。和物的占有一樣，法律之所以要賦予這種狀態(tài)以一定的法律效果，是因為這些事實身份關(guān)系在事實性的人倫秩序上已產(chǎn)生一定的社會效果:從規(guī)范的意義上說，法律完全可以置之不理；而從已產(chǎn)生的人倫秩序的客觀社會效果來看，法律雖然不宜去刺激這種事實狀態(tài)的繼續(xù)發(fā)生，但又不能摧毀已經(jīng)發(fā)生的一切，它必須尊重這種社會效果而消極地賦予其一定的效果。
身份的占有既為一種事實，自應(yīng)以證據(jù)加以證明。法律對可采為證據(jù)的事實一般不加限制，相反，法官對各種因素的考慮是寬泛的。在前文中，我們已對三個重要的證據(jù)要素有所交代，這里須強調(diào)的是，身份的占有只要是在某段時間存在過即為足已，而不論它嗣后是否停止。
因此，身份的占有必須是持續(xù)的（法國民法典第311-1條第2款、智利民法典第312條），這種持續(xù)性一般沒有時間上的標準，它主要根據(jù)其他的要素加以判斷。
三、身份占有的法律效果
身份的占有一般不能單獨地產(chǎn)生相應(yīng)身份證書之取得的效果，但各國通過判例法乃至立法的發(fā)展，已賦予其頗具現(xiàn)實意義的其他法律效果。基于體系化的考慮，本文區(qū)分夫妻身份的占有和親子身份的占有而分別對其效果加以論述。
（一）夫妻身份的占有
無證書的夫妻身份占有，又稱事實婚或姘合（concubinato），這種事實狀態(tài)一般發(fā)生在采取登記婚主義或儀式婚主義的國家。各國對此態(tài)度不一:（1）有些國家在這種未履行程式的事實婚狀態(tài)持續(xù)相當期間（如5年或10年）后，只要當事人雙方符合有效婚姻的其它生效要件，即將其視為有效婚姻，如玻利維亞、古巴、危地馬拉、巴拿馬、墨西哥等國，[10] （2）有些國家則將其視為準婚姻關(guān)系而承認其一定的法律效果，例如巴拉圭、秘魯、委內(nèi)瑞拉、瑞士、英國、美國一些州、北歐諸國、荷蘭、日本等國。[11]但應(yīng)注意的是，這些國家即使承認事實婚具有準婚姻的效力，也是一種尊重事實的不得已的做法，它決非要否定婚姻立法應(yīng)采形式主義。[12]（3）相對而言，法國和意大利對此態(tài)度最為嚴格。按照法國民法典第194條和意大利民法典第130條第1款的規(guī)定，任何人如不能提出在戶籍登記簿上登錄的結(jié)婚證書，均不得主張夫妻名義，也不得主張婚姻的民事效力。但經(jīng)過判例法的發(fā)展，法國法也開始承認夫妻身份占有的一定法律效果，這其實是向第二種立法例靠攏。
我國對1994年2月1日后的事實婚不再承認其民事婚姻的效力，這是采取嚴格登記主義的結(jié)果。從各國立法的一般情況及發(fā)展趨勢來看，無證書的夫妻身份占有直接涉及的是無效婚姻。原則上，法律為捍衛(wèi)形式婚的法律地位，不宜承認事實婚產(chǎn)生婚姻關(guān)系的效力，否則就是對婚姻形式主義的否定。但是，考慮到事實婚是已產(chǎn)生一定社會效果的事實狀態(tài)，所以法律在一定程度上又不得不承認這種已經(jīng)發(fā)生的事實，這是法律迫不得已而對事實的有限度的讓步。于是，我們借鑒他國的立法經(jīng)驗，認為夫妻身份的占有在以下方面應(yīng)被賦予民事效果:
1.補正結(jié)婚證書的形式瑕疵。一般而言，自稱為夫妻的人，在相互主張具有配偶身份時，不因其占有身份而免于提交結(jié)婚證書（法國民法典第195條、意大利民法典第130條第2款）。
但在結(jié)婚證書欠缺實質(zhì)要件時，例如沒有結(jié)婚人或工作人員的簽名，身份的占有就意味著禁止以形式的瑕疵攻擊婚姻的存在（法國民法典第196條、阿根廷民法典第197條）。
2.可以在一定程度上承認這種關(guān)系具有婚姻身份的效力，亦即可以解釋為互相負有同居、互助并遵守貞操的義務(wù)。日本判例認為，與事實婚之妻私通的男子應(yīng)對事實婚之夫負不法行為的責任，接受事實婚之妻的勞務(wù)不構(gòu)成不當?shù)美?，并且判例承認事實婚之妻及其子女對殺害其夫的人有要求賠償損害的權(quán)利。[13]在阿根廷和法國存在同樣的判例?？梢哉f，這些都是以事實夫妻之間產(chǎn)生某種程度的身份關(guān)系的效力為前提的。
3.在財產(chǎn)關(guān)系上，當然不能認為事實夫妻已締結(jié)夫妻財產(chǎn)協(xié)議或在他們之間已產(chǎn)生法定的夫妻共同財產(chǎn)關(guān)系。不過，法國、阿根廷等國的判例認為，在姘合中存在著事實合伙，但這不能從單純結(jié)合的事實得出結(jié)論，它必須被證明。所以，各方的出資額及其目的應(yīng)予聲明。[14]在不能得到證實時，在所屬不明的財產(chǎn)的歸屬、婚姻費用的負擔、有關(guān)日常家務(wù)的連帶責任等方面，可按夫妻關(guān)系同樣對待。[15]
4.關(guān)于以婚姻為中心的其他法律關(guān)系，非婚同居關(guān)系一般不能適用婚姻關(guān)系的規(guī)定。事實夫妻所生子女一般不能成為婚生子女，但各國關(guān)于婚生性之推定的規(guī)定（如日本民法典第772條、法國民法典第314條），非婚同居之妻所生子女與夫的父子關(guān)系同樣可依此確定。此外，按法國民法典第197條和意大利民法典第240條的規(guī)定，男女二人公開以夫妻身份一起生活且有子女的，在該二人死后，其子女的婚生身份，只要得到父母具有夫妻身份的證明，并且其出生證書對此并無異議，則不得以不能出示父母的結(jié)婚證書為由提出異議。
但是，在繼承權(quán)方面，事實夫妻不能作為配偶擁有對他方的繼承權(quán)。同時，姻親關(guān)系也不為各國所承認。其原因在于這些都是有關(guān)社會公共秩序的問題，應(yīng)以戶口記載為準。[16]
5.夫妻身份占有另一方面的重要效力是無故遺棄人的責任。按日本判例，無故遺棄人負有賠償對方物質(zhì)和精神的全部損害的責任。在判斷其是否為無故遺棄人時，必須考慮其遺棄的理由以及非婚同居是否屬于法律禁止的近親婚或重婚等情況后作出決定。甚至，對非婚同居關(guān)系進行無理干涉而導致該關(guān)系破裂的人，也應(yīng)負不法行為的責任。[17]在我國臺灣，對于事實婚，如果一方無過失而因結(jié)婚無效受有財產(chǎn)上的或非財產(chǎn)上的損害，也可請求賠償。[18]
6.此外，民法以外的法律，有的也直接將事實夫妻與法律上的夫妻作同等對待，有的則間接地賦予其同等效力。在日本，對于事實夫妻，有的被作為遺屬而享受各種社會保險乃至社會保障的資格，有的則被作為被扶養(yǎng)人而享有受領(lǐng)保險金的資格，有的視同依靠其同居親屬維持生活的人而被當作保險的對象。[19]阿根廷的法律在授予此等資格時，則往往要求表見的夫妻身份持續(xù)5年以上，但在事實婚期間生有子女的，該期限減至2年。
（二）親子身份的占有
在親子關(guān)系上，最主要的是證明問題。只要親子關(guān)系得到證明，其法律關(guān)系的內(nèi)容就完全依法律規(guī)定而定。因此，親子身份占有的法律效果主要體現(xiàn)在親子關(guān)系的證明方面:
1.對親子關(guān)系之確認的證明力。法國19世紀的注釋法學家Demolombe認為，身份占有在親子關(guān)系的認定上是的證據(jù)，占有其身份之人不必去調(diào)查該身份，而調(diào)查之訴也只有在欠缺此等占有時才會發(fā)生。身份占有是最可靠的，因為對身份的一時承認只是某一時間的行為，而身份的占有則相當于日常的認可。不過，也有學者對此提出異議，他們認為，即使身份的占有已在審判中得到證實，生物上的聯(lián)系也應(yīng)被證明。否則，身份占有就有可能違反生物學意義上的真實性。但現(xiàn)今通說仍然堅持Demolombe的觀點，認為身份的占有足以證明親子關(guān)系的存在，生物學上的聯(lián)系無須得到證明。[20]
基于這種認識，一些國家的民法典明確規(guī)定在以出生證書作為婚生子女之親子關(guān)系的基本證據(jù)之外，也允許以婚生子女之身份的占有證明親子關(guān)系的存在（法國民法典第319條和第320條、意大利民法典第236條、智利民法典第309條）。法國民法典第334-8條還規(guī)定，非婚生子女的親子關(guān)系也可依身份占有認定。但阿根廷民法典被修改的第256條對身份占有的證明力進行了限制，其條件就是不能存在相反的生物學上的證據(jù)。2.對遺腹子的推定?，F(xiàn)代學說和判例已將身份占有的效力擴展至對遺腹子的承認。這種觀點認為，如果某人在母親妊娠期間對其進行照料、提供經(jīng)濟幫助，從而確定地履行一個父親在此情況下會承擔的義務(wù)，那么即使這些情況不是公開的，在其死后出生的該子女也應(yīng)被推定為遺腹子。
3.對確認親子關(guān)系之訴的影響。依法國民法典第334-9條的規(guī)定，子女因身份占有已經(jīng)確立婚生子女資格后，任何承認均告無效，任何確認親子關(guān)系之訴也不予受理。
4.身份占有的證明可阻止父子關(guān)系否認之訴的進行。有些國家的民法典允許夫通過裁判否認其與婚后一定期間（如阿根廷民法典規(guī)定為180天）內(nèi)出生的子女存在父子關(guān)系。但是，如果夫經(jīng)證明在結(jié)婚之時已知曉其妻懷孕，或者在子女出生后，明示或默示地承認或在出生證書上登記其姓氏的，否認之訴將不被受理。這其實是以身份的占有排斥否認之訴的進行。
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注釋:
[1]參見陳棋炎:《親屬、繼承法基本問題》，臺灣三民書局1980年版，第138~139頁。
[2]參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法？親屬法》，工商出版社1996年版，第6頁。
[3]此外，也存在另一種并不依據(jù)相應(yīng)證書的身份占有:法律上的表見身份。在這種情況中，盡管占有身份之人擁有證書，但證書可能是偽造的或有瑕疵的，因此，產(chǎn)生于該身份的權(quán)利和義務(wù)是在排除該身份之前被行使或被承受的，例如可撤銷的婚姻、有無效之瑕疵的收養(yǎng)或由并非生父之人所為的認領(lǐng)。本文中不對此類身份占有進行探討。
[4]Véase Lidia Beatriz Hernández， Posesión de Estado， en Enciclopedia de Derecho de Familia， Tomo III， Editorial Uni-versidad， Buenos Aires， 1994， p.273，
[5]Véase Eduardo A. Zannoni， Derecho de Familia， Tomo I， 2a ed. Actualizada， Editorial Astrea， Buenos Aires， 1989， p.57.
[6] 但意大利民法典第237條卻遵循傳統(tǒng)理論。參見《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年版，第72~73頁。
[7]參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第98~99頁。智利民法典第310條、第311條和第313條也有同樣的規(guī)定（《智利共和國民法典》已由徐滌宇譯出，即將出版）。
[8] Véase Guillermo A. Borda， Tratado de Derecho Civil Argentina， Familia II， 4a ed.， Editorial PERROT， Buenos Aires，1969， p.88.
[9] Véase Guillermo A. Borda， Tratado de Derecho Civil Argentina， Familia II， 4a ed.， Editorial PERROT， Buenos Aires，1969， pp.88~89.
[10] Véase Augusto César Belluscio， Manual de Derecho de Familia， Tomo II， 6a ed.， Ediciones Depalma， BuenosAires， 1998，ps.425 y ss.
[11] Véase Gustavo A. Bossert， Régimen Jurídico del Concubinato， Editorial Astrea， Buenos Aires， 1997， ps.27 y ss.
[12]參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法·親屬法》，工商出版社1996年版，第85頁。
[13]參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法·親屬法》，工商出版社1996年版 ，第87頁。
[14]Véase Lidia Beatriz Hernández， Posesión de Estado， en Enciclopedia de Derecho de Familia， Tomo III， Editorial Uni-versidad， Buenos Aires， 1994 ，p.277.
[15]參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法·親屬法》，工商出版社1996年版 ，第87~88頁。
[16] 參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法·親屬法》，工商出版社1996年版，第88頁。
[17]參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法·親屬法》，工商出版社1996年版，第87頁。
[18]參見史尚寬:《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第211頁。
[19]參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法·親屬法》，工商出版社1996年版，第88頁。
[20]Véase Lidia Beatriz Hernández， Posesión de Estado， en Enciclopedia de Derecho de Familia， Tomo III， Editorial Uni-versidad， Buenos Aires， 1994， ，pp.280~281.（中南財經(jīng)政法大學·徐滌宇）
內(nèi)容提要: 在現(xiàn)代親屬法體系中，人倫秩序上的事實關(guān)系，未被全部納入其調(diào)整范圍，于是產(chǎn)生了事實和法律相背反的現(xiàn)象。為解決該現(xiàn)象導致的法律調(diào)整和事實需要的脫節(jié)，以系統(tǒng)地分析各類事實身份關(guān)系，本文借用了法國法系中身份占有的概念。首先，文章對身份占有的內(nèi)涵及認定問題進行分析，在此基礎(chǔ)上論證了其性質(zhì)為一種事實狀態(tài)，它與當事人是否具有占有的意思無關(guān)。其次，文章區(qū)分夫妻身份占有和親子身份的占有，分別就其應(yīng)被賦予的法律效果作出了比較法上的研究。
在現(xiàn)代民法上，身份關(guān)系乃作為平等的共同生活主體的夫妻、父母子女及其他親屬之關(guān)系的總稱?？梢哉f，親屬之身份的共同生活關(guān)系秩序，本來就是事實性質(zhì)的人倫秩序，這種事實的發(fā)生和消滅，就是親屬身份之得喪效果的發(fā)生根據(jù)。但是，在現(xiàn)代各國的民法規(guī)范中，人倫秩序上的事實關(guān)系，并未被全部納入其調(diào)整范圍。換言之，事實上成立的親屬身份關(guān)系，若要在法律上發(fā)生親屬身份關(guān)系的效果，尚須具備法律規(guī)定的實質(zhì)和形式要件。于是，法律與事實相背反的現(xiàn)象也就出現(xiàn)。例如，由于現(xiàn)代各國立法一般采形式婚主義，所以欠缺登記或儀式等形式的婚姻雖在事實上導致“夫妻關(guān)系”的發(fā)生，但“夫妻雙方”在法律上卻被視為路人。[1]
這種不僅經(jīng)常出現(xiàn)于婚姻關(guān)系同時也出現(xiàn)在親子關(guān)系及其他親屬身份關(guān)系中的法律和事實背反現(xiàn)象，往往導致法律調(diào)整和事實需要的脫節(jié)。和市民法中的財產(chǎn)法不同，身份法不能僅僅顧及法律所承認的生活關(guān)系，而忽視事實關(guān)系固有的存在意義。誠如日本學者所言，身份關(guān)系，不論是夫妻關(guān)系還是親子關(guān)系，都很難完全從抽象的、概念的權(quán)利體系中分解出來。易言之，身份關(guān)系具體地體現(xiàn)在日常生活中，是不宜于抽象化和概念化的一種關(guān)系。因此，和其他法律領(lǐng)域相比，身份關(guān)系相當尊重具體事實。[2]許多國家對事實婚的態(tài)度經(jīng)歷了一個從立法上不考慮其法律效果發(fā)展到在判例法上承認其一定法律效果的過程，即為適例。
我國關(guān)于親屬身份關(guān)系的立法，相對于民法其他領(lǐng)域的立法而言更顯粗陋，由此造成大量的事實與法律相背反現(xiàn)象。以事實婚為例，隨著社會條件的變化和婚姻法制的強化，我國在這方面實現(xiàn)了由有條件地承認到完全不承認的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變固然有其積極性的一面，但由于法律對包括事實婚在內(nèi)的所謂非法同居關(guān)系采取全盤否定的態(tài)度，以至于不被法律承認的事實上的人倫秩序盡管產(chǎn)生其固有的社會效果，卻在法律上得不到應(yīng)有救濟。這種不尊重人倫秩序之事實性格而使事實夫妻關(guān)系逸出法律調(diào)整范圍的做法，漠視事實身份關(guān)系因其持續(xù)而形成的社會效果，在一定程度上是反社會現(xiàn)實和反人倫性的。因此，如何建立一套在合法婚姻之外承認事實身份關(guān)系的一定法律效果的制度，不僅是構(gòu)建健康人倫秩序的應(yīng)然內(nèi)容，同時也是避免親屬法脫離其社會事實基礎(chǔ)的固有要求。
綜觀各國關(guān)于事實身份關(guān)系的立法，可以發(fā)現(xiàn)對此問題各有不同表述。法國法系的親屬法中有所謂“身份的占有”之說，而從功能比較的角度看，這種關(guān)于身份占有的立法和理論，實與德國法系的所謂身份權(quán)的時效取得、“內(nèi)緣婚姻”（日本親屬法上的概念）、非婚同居、事實婚等理論有著共通的制度價值。依筆者愚見，身份占有的概念更為科學、更為系統(tǒng)地概括了各類事實身份關(guān)系現(xiàn)象。因此，筆者擬采身份占有的理論，就社會生活中出現(xiàn)的各種事實身份關(guān)系以及應(yīng)對其賦予的法律效果作一粗淺分析，以期為我國相關(guān)立法和學理提供另一種思路。
一、身份占有的內(nèi)涵和界定
在親屬法中，身份的占有是指某人不依靠相應(yīng)的身份證書而在家庭領(lǐng)域占據(jù)某一確定的地位，并享受該地位所生的利益和承擔這一身份所固有的義務(wù)。
和物的占有所發(fā)生的情況一樣，占有身份之人一般也擁有身份證書。但這種正常情況在現(xiàn)實生活中并不必然如此，事實往往是身份證書和身份的占有相分離。例如未進行結(jié)婚登記而以夫妻身份同居，或者父親未正式認領(lǐng)其非婚生子女，但又為其提供生活費和教育，從而待如子女。這種狀況就是所謂的“事實上的表見身份”或曰“無證書（title）的身份占有”，我們在本文中專指此種情況。[3]顯而易見，身份的占有并不要求具備身份證書，其實質(zhì)在于事實上履行和承擔與某一家庭身份相對應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。
有學者認為，身份的占有和物之占有一樣，即應(yīng)該是明確的、持續(xù)的、公開的和善意的，[4]但這種理論并未被古典的和現(xiàn)代的學理采用。注釋法學家和教會法學家將身份的占有和子女的身份聯(lián)系起來，認為身份占有的構(gòu)成須滿足三個要件:姓氏（nomen）、待遇（tractatus）和名聲（fama）。其中姓氏是指子女采用父的姓氏，待遇意為某人被以子女的名分相待，名聲則指公開性，亦即上述待遇為社會所知曉。[5]然而，現(xiàn)代各國的立法和判例并不要求三要素的同時存在。[6]根據(jù)某些判例，若事實足以使法官確信客觀上存在親子關(guān)系，則即使這些事實不是公開的和顯然的，或當事人并未采用父的姓氏，也成立身份占有。在待遇這一要素上，現(xiàn)代學理認為，如果存在父親進行照顧和扶養(yǎng)的事實，而該事實足以使人將其理解為他是作為父親而采取行動，則即使占有子女身份之人并未被以子女的名分相待，也可認為成立身份的占有。
可見，現(xiàn)代學理已對古典的三要素理論作出重新解釋。其觀點可綜合如下:（1）三要素并非構(gòu)成要素，而是證明身份占有的證據(jù)要素；（2）三要素同時成立當然能更精確地證明身份的占有，但全部要素的存在并非必要；（3）待遇為身份占有的基本證據(jù)要素，但其含義已大于古典的含義（后者強調(diào)以子女或夫妻的名分相待，前者僅以待如子女或配偶的事實為已足）；（4）名聲為其重要證據(jù)要素，在通常情況下，它是證明身份占有的不可或缺的事實；（5）姓氏因素只具有相對意義，即它只是證明身份占有的輔助材料?？傊矸莸恼加袘?yīng)視具體情況而定，法官有廣泛權(quán)限對上述證據(jù)要素進行判斷。對此，修訂后的法國民法典第311-1條和第311-2條有集中反映。[7]
二、身份占有的事實性格
身份的占有單純地產(chǎn)生于事實，它與當事人的意思無關(guān)。[8]一個精神病人不具有意思能力，因而欠缺民事行為能力，但在他作為父親、兒子或丈夫而生活時，此項能力的欠缺并不導致他未占有該身份。因此，身份的占有在性質(zhì)上是一種事實狀態(tài)。
一種觀點認為，身份的占有是該占有所隱含的一種默示承認。這種理論的邏輯結(jié)果是身份的占有僅僅產(chǎn)生于承認者的意思表示。于是，一個精神病人被待如子女的事實不可能構(gòu)成身份的占有，因為他不具有作出承認之意思表示的能力。[9]這種觀點顯然是錯誤的。身份的占有不過是當事人相互待如子女或夫妻的事實，它是對專屬于該身份的權(quán)利和義務(wù)的事實上的行使和承擔。和物的占有一樣，法律之所以要賦予這種狀態(tài)以一定的法律效果，是因為這些事實身份關(guān)系在事實性的人倫秩序上已產(chǎn)生一定的社會效果:從規(guī)范的意義上說，法律完全可以置之不理；而從已產(chǎn)生的人倫秩序的客觀社會效果來看，法律雖然不宜去刺激這種事實狀態(tài)的繼續(xù)發(fā)生，但又不能摧毀已經(jīng)發(fā)生的一切，它必須尊重這種社會效果而消極地賦予其一定的效果。
身份的占有既為一種事實，自應(yīng)以證據(jù)加以證明。法律對可采為證據(jù)的事實一般不加限制，相反，法官對各種因素的考慮是寬泛的。在前文中，我們已對三個重要的證據(jù)要素有所交代，這里須強調(diào)的是，身份的占有只要是在某段時間存在過即為足已，而不論它嗣后是否停止。
因此，身份的占有必須是持續(xù)的（法國民法典第311-1條第2款、智利民法典第312條），這種持續(xù)性一般沒有時間上的標準，它主要根據(jù)其他的要素加以判斷。
三、身份占有的法律效果
身份的占有一般不能單獨地產(chǎn)生相應(yīng)身份證書之取得的效果，但各國通過判例法乃至立法的發(fā)展，已賦予其頗具現(xiàn)實意義的其他法律效果。基于體系化的考慮，本文區(qū)分夫妻身份的占有和親子身份的占有而分別對其效果加以論述。
（一）夫妻身份的占有
無證書的夫妻身份占有，又稱事實婚或姘合（concubinato），這種事實狀態(tài)一般發(fā)生在采取登記婚主義或儀式婚主義的國家。各國對此態(tài)度不一:（1）有些國家在這種未履行程式的事實婚狀態(tài)持續(xù)相當期間（如5年或10年）后，只要當事人雙方符合有效婚姻的其它生效要件，即將其視為有效婚姻，如玻利維亞、古巴、危地馬拉、巴拿馬、墨西哥等國，[10] （2）有些國家則將其視為準婚姻關(guān)系而承認其一定的法律效果，例如巴拉圭、秘魯、委內(nèi)瑞拉、瑞士、英國、美國一些州、北歐諸國、荷蘭、日本等國。[11]但應(yīng)注意的是，這些國家即使承認事實婚具有準婚姻的效力，也是一種尊重事實的不得已的做法，它決非要否定婚姻立法應(yīng)采形式主義。[12]（3）相對而言，法國和意大利對此態(tài)度最為嚴格。按照法國民法典第194條和意大利民法典第130條第1款的規(guī)定，任何人如不能提出在戶籍登記簿上登錄的結(jié)婚證書，均不得主張夫妻名義，也不得主張婚姻的民事效力。但經(jīng)過判例法的發(fā)展，法國法也開始承認夫妻身份占有的一定法律效果，這其實是向第二種立法例靠攏。
我國對1994年2月1日后的事實婚不再承認其民事婚姻的效力，這是采取嚴格登記主義的結(jié)果。從各國立法的一般情況及發(fā)展趨勢來看，無證書的夫妻身份占有直接涉及的是無效婚姻。原則上，法律為捍衛(wèi)形式婚的法律地位，不宜承認事實婚產(chǎn)生婚姻關(guān)系的效力，否則就是對婚姻形式主義的否定。但是，考慮到事實婚是已產(chǎn)生一定社會效果的事實狀態(tài)，所以法律在一定程度上又不得不承認這種已經(jīng)發(fā)生的事實，這是法律迫不得已而對事實的有限度的讓步。于是，我們借鑒他國的立法經(jīng)驗，認為夫妻身份的占有在以下方面應(yīng)被賦予民事效果:
1.補正結(jié)婚證書的形式瑕疵。一般而言，自稱為夫妻的人，在相互主張具有配偶身份時，不因其占有身份而免于提交結(jié)婚證書（法國民法典第195條、意大利民法典第130條第2款）。
但在結(jié)婚證書欠缺實質(zhì)要件時，例如沒有結(jié)婚人或工作人員的簽名，身份的占有就意味著禁止以形式的瑕疵攻擊婚姻的存在（法國民法典第196條、阿根廷民法典第197條）。
2.可以在一定程度上承認這種關(guān)系具有婚姻身份的效力，亦即可以解釋為互相負有同居、互助并遵守貞操的義務(wù)。日本判例認為，與事實婚之妻私通的男子應(yīng)對事實婚之夫負不法行為的責任，接受事實婚之妻的勞務(wù)不構(gòu)成不當?shù)美?，并且判例承認事實婚之妻及其子女對殺害其夫的人有要求賠償損害的權(quán)利。[13]在阿根廷和法國存在同樣的判例?？梢哉f，這些都是以事實夫妻之間產(chǎn)生某種程度的身份關(guān)系的效力為前提的。
3.在財產(chǎn)關(guān)系上，當然不能認為事實夫妻已締結(jié)夫妻財產(chǎn)協(xié)議或在他們之間已產(chǎn)生法定的夫妻共同財產(chǎn)關(guān)系。不過，法國、阿根廷等國的判例認為，在姘合中存在著事實合伙，但這不能從單純結(jié)合的事實得出結(jié)論，它必須被證明。所以，各方的出資額及其目的應(yīng)予聲明。[14]在不能得到證實時，在所屬不明的財產(chǎn)的歸屬、婚姻費用的負擔、有關(guān)日常家務(wù)的連帶責任等方面，可按夫妻關(guān)系同樣對待。[15]
4.關(guān)于以婚姻為中心的其他法律關(guān)系，非婚同居關(guān)系一般不能適用婚姻關(guān)系的規(guī)定。事實夫妻所生子女一般不能成為婚生子女，但各國關(guān)于婚生性之推定的規(guī)定（如日本民法典第772條、法國民法典第314條），非婚同居之妻所生子女與夫的父子關(guān)系同樣可依此確定。此外，按法國民法典第197條和意大利民法典第240條的規(guī)定，男女二人公開以夫妻身份一起生活且有子女的，在該二人死后，其子女的婚生身份，只要得到父母具有夫妻身份的證明，并且其出生證書對此并無異議，則不得以不能出示父母的結(jié)婚證書為由提出異議。
但是，在繼承權(quán)方面，事實夫妻不能作為配偶擁有對他方的繼承權(quán)。同時，姻親關(guān)系也不為各國所承認。其原因在于這些都是有關(guān)社會公共秩序的問題，應(yīng)以戶口記載為準。[16]
5.夫妻身份占有另一方面的重要效力是無故遺棄人的責任。按日本判例，無故遺棄人負有賠償對方物質(zhì)和精神的全部損害的責任。在判斷其是否為無故遺棄人時，必須考慮其遺棄的理由以及非婚同居是否屬于法律禁止的近親婚或重婚等情況后作出決定。甚至，對非婚同居關(guān)系進行無理干涉而導致該關(guān)系破裂的人，也應(yīng)負不法行為的責任。[17]在我國臺灣，對于事實婚，如果一方無過失而因結(jié)婚無效受有財產(chǎn)上的或非財產(chǎn)上的損害，也可請求賠償。[18]
6.此外，民法以外的法律，有的也直接將事實夫妻與法律上的夫妻作同等對待，有的則間接地賦予其同等效力。在日本，對于事實夫妻，有的被作為遺屬而享受各種社會保險乃至社會保障的資格，有的則被作為被扶養(yǎng)人而享有受領(lǐng)保險金的資格，有的視同依靠其同居親屬維持生活的人而被當作保險的對象。[19]阿根廷的法律在授予此等資格時，則往往要求表見的夫妻身份持續(xù)5年以上，但在事實婚期間生有子女的，該期限減至2年。
（二）親子身份的占有
在親子關(guān)系上，最主要的是證明問題。只要親子關(guān)系得到證明，其法律關(guān)系的內(nèi)容就完全依法律規(guī)定而定。因此，親子身份占有的法律效果主要體現(xiàn)在親子關(guān)系的證明方面:
1.對親子關(guān)系之確認的證明力。法國19世紀的注釋法學家Demolombe認為，身份占有在親子關(guān)系的認定上是的證據(jù)，占有其身份之人不必去調(diào)查該身份，而調(diào)查之訴也只有在欠缺此等占有時才會發(fā)生。身份占有是最可靠的，因為對身份的一時承認只是某一時間的行為，而身份的占有則相當于日常的認可。不過，也有學者對此提出異議，他們認為，即使身份的占有已在審判中得到證實，生物上的聯(lián)系也應(yīng)被證明。否則，身份占有就有可能違反生物學意義上的真實性。但現(xiàn)今通說仍然堅持Demolombe的觀點，認為身份的占有足以證明親子關(guān)系的存在，生物學上的聯(lián)系無須得到證明。[20]
基于這種認識，一些國家的民法典明確規(guī)定在以出生證書作為婚生子女之親子關(guān)系的基本證據(jù)之外，也允許以婚生子女之身份的占有證明親子關(guān)系的存在（法國民法典第319條和第320條、意大利民法典第236條、智利民法典第309條）。法國民法典第334-8條還規(guī)定，非婚生子女的親子關(guān)系也可依身份占有認定。但阿根廷民法典被修改的第256條對身份占有的證明力進行了限制，其條件就是不能存在相反的生物學上的證據(jù)。2.對遺腹子的推定?，F(xiàn)代學說和判例已將身份占有的效力擴展至對遺腹子的承認。這種觀點認為，如果某人在母親妊娠期間對其進行照料、提供經(jīng)濟幫助，從而確定地履行一個父親在此情況下會承擔的義務(wù)，那么即使這些情況不是公開的，在其死后出生的該子女也應(yīng)被推定為遺腹子。
3.對確認親子關(guān)系之訴的影響。依法國民法典第334-9條的規(guī)定，子女因身份占有已經(jīng)確立婚生子女資格后，任何承認均告無效，任何確認親子關(guān)系之訴也不予受理。
4.身份占有的證明可阻止父子關(guān)系否認之訴的進行。有些國家的民法典允許夫通過裁判否認其與婚后一定期間（如阿根廷民法典規(guī)定為180天）內(nèi)出生的子女存在父子關(guān)系。但是，如果夫經(jīng)證明在結(jié)婚之時已知曉其妻懷孕，或者在子女出生后，明示或默示地承認或在出生證書上登記其姓氏的，否認之訴將不被受理。這其實是以身份的占有排斥否認之訴的進行。
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注釋:
[1]參見陳棋炎:《親屬、繼承法基本問題》，臺灣三民書局1980年版，第138~139頁。
[2]參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法？親屬法》，工商出版社1996年版，第6頁。
[3]此外，也存在另一種并不依據(jù)相應(yīng)證書的身份占有:法律上的表見身份。在這種情況中，盡管占有身份之人擁有證書，但證書可能是偽造的或有瑕疵的，因此，產(chǎn)生于該身份的權(quán)利和義務(wù)是在排除該身份之前被行使或被承受的，例如可撤銷的婚姻、有無效之瑕疵的收養(yǎng)或由并非生父之人所為的認領(lǐng)。本文中不對此類身份占有進行探討。
[4]Véase Lidia Beatriz Hernández， Posesión de Estado， en Enciclopedia de Derecho de Familia， Tomo III， Editorial Uni-versidad， Buenos Aires， 1994， p.273，
[5]Véase Eduardo A. Zannoni， Derecho de Familia， Tomo I， 2a ed. Actualizada， Editorial Astrea， Buenos Aires， 1989， p.57.
[6] 但意大利民法典第237條卻遵循傳統(tǒng)理論。參見《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年版，第72~73頁。
[7]參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第98~99頁。智利民法典第310條、第311條和第313條也有同樣的規(guī)定（《智利共和國民法典》已由徐滌宇譯出，即將出版）。
[8] Véase Guillermo A. Borda， Tratado de Derecho Civil Argentina， Familia II， 4a ed.， Editorial PERROT， Buenos Aires，1969， p.88.
[9] Véase Guillermo A. Borda， Tratado de Derecho Civil Argentina， Familia II， 4a ed.， Editorial PERROT， Buenos Aires，1969， pp.88~89.
[10] Véase Augusto César Belluscio， Manual de Derecho de Familia， Tomo II， 6a ed.， Ediciones Depalma， BuenosAires， 1998，ps.425 y ss.
[11] Véase Gustavo A. Bossert， Régimen Jurídico del Concubinato， Editorial Astrea， Buenos Aires， 1997， ps.27 y ss.
[12]參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法·親屬法》，工商出版社1996年版，第85頁。
[13]參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法·親屬法》，工商出版社1996年版 ，第87頁。
[14]Véase Lidia Beatriz Hernández， Posesión de Estado， en Enciclopedia de Derecho de Familia， Tomo III， Editorial Uni-versidad， Buenos Aires， 1994 ，p.277.
[15]參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法·親屬法》，工商出版社1996年版 ，第87~88頁。
[16] 參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法·親屬法》，工商出版社1996年版，第88頁。
[17]參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法·親屬法》，工商出版社1996年版，第87頁。
[18]參見史尚寬:《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第211頁。
[19]參見[日]我妻榮、有泉亨:《日本民法·親屬法》，工商出版社1996年版，第88頁。
[20]Véase Lidia Beatriz Hernández， Posesión de Estado， en Enciclopedia de Derecho de Familia， Tomo III， Editorial Uni-versidad， Buenos Aires， 1994， ，pp.280~281.（中南財經(jīng)政法大學·徐滌宇）