【摘要】討論法律與發(fā)展的中國經(jīng)驗，不能忽視中國智識群體的“中國經(jīng)驗”，不能忽視他們對中國法治的“問題域”的關(guān)注和深入討論。講法治秩序，講憲政安排，講人的權(quán)利保障，需要具有某種能力并有力量，去要求并維持政府權(quán)力限制之“德性”的公民。提倡以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”，點出了公民們對有權(quán)者施加某種形式的限制的意愿及能力的重要性，對中國法治秩序形成的先決條件和重要環(huán)節(jié)而言，是一個極其重要的、可能的資源。
【關(guān)鍵詞】法治秩序；問題域；公民參與；公民美德
【正文】
20世紀(jì)70年代以來，西方不少有影響的學(xué)者圍繞法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法治和民主之間的聯(lián)系、法治成為政治秩序的基礎(chǔ)，進(jìn)行了廣泛而富有成效的討論，出版了大量著作，很多已引入我國。但是，“詳述構(gòu)成公認(rèn)的法治精確成份的準(zhǔn)確的概念指南卻付之闕如”。[1]時至今日，“法治在世界上的進(jìn)程并不確定”，[2]法治的“精確含義今天也許比以前任何時候都更加模糊”。[3]然而，“法治是持續(xù)而激烈的國際辯論的主題”。[4]
在中國，法治的重要性也日益顯現(xiàn)出來。近十年來，有關(guān)法治的出色的中文著述開始大量出版。[5]這些著述的作者大都是*后上大學(xué)的一代中國學(xué)人，上學(xué)前下過鄉(xiāng)，大學(xué)畢業(yè)后留過洋，或讀書，或教書，或從事研究，雖然一直寢*于西洋法律思想和學(xué)術(shù)之中，但中國經(jīng)驗早已深入骨髓，他們當(dāng)中的許多人也自覺運用這一文化資源去觀察、體認(rèn)和思考，成就了一種兼容并包、平衡折中的理性批判立場。他們肯定法治所代表的基本價值，但又指出法治秩序的局限性，認(rèn)為法治要與其他文明秩序互補(bǔ)才能成就更加理想的生活。[6]因此，討論法律與發(fā)展的中國經(jīng)驗，不能忽視中國智識群體的“中國經(jīng)驗”，不能忽視他們對中國法治的“問題域”的關(guān)注和深入討論。在本文中，作者還主張，提倡一種以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”，是中國法治秩序形成的先決條件和重要環(huán)節(jié)。這種“公民美德”既有助于法治概念所促進(jìn)的價值觀念，又有助于公民在接受法治本身時，消除可能產(chǎn)生分歧的根源。
一、從中國法治“問題域”說起
哲學(xué)研究者告訴我們，人們“總是置身于一定的問題域內(nèi)來思考或提出問題的”。[7] 要從問題域中擺脫出來就需要認(rèn)真地閱讀，研究從屬于問題域的重要著作并進(jìn)行真正嚴(yán)格的剖析。因此，構(gòu)建中國法治精神生長的秩序，就需要認(rèn)真地閱讀各個時代（包括當(dāng)代中國）法治思想者們的作品，研究他們是怎樣用法治精神來思考生活中某些重要問題并防止錯誤和災(zāi)難發(fā)生的，研究他們又是怎樣利用人權(quán)、法律可靠性和法律優(yōu)先權(quán)等法治思想來設(shè)計未來的。走出“問題域”也表達(dá)了這樣一個觀點，對社會具有根本意義的法治觀念只有經(jīng)過質(zhì)疑和爭論過程，才會愈來愈完善。以此為精神，本文涉及的思想者及其“問題域”個個都舉足輕重。
19世紀(jì)初，黑格爾在其歷史哲學(xué)講演中指出，“我們不能夠說中國有一種憲法……所以我們只能談中國的行政”。在這里，黑格爾的“問題域”不是針對中國沒有一部成文憲法的現(xiàn)象，而直指法治（憲法）的精神發(fā)育與政治——社會結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，基于他的辯證的唯心史觀，基于他對法治精神與憲法意義的本質(zhì)把握。[8]
20世紀(jì)初，馬克斯？韋伯?dāng)嘌?，與西方相比，中國所擁有的各種外在的有利于資本主義成立的條件，并不足以產(chǎn)生中國資本主義，原因在于儒家倫理缺乏資本主義發(fā)展的有力動因。對此，中外學(xué)者作了積極的回應(yīng)，特別是在強(qiáng)調(diào)法律對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性、法治促進(jìn)政治發(fā)育等“問題域”上，韋伯的理論受到了極大的挑戰(zhàn)。[9]時至今日，人們從經(jīng)驗和文獻(xiàn)中得出教訓(xùn)，法治顯然并不是導(dǎo)致持續(xù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的充分條件。但是，如果中國要保持長期的可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)增長，一種符合基本法治要求的法律體系是絕對必要的。
上世紀(jì)的70年代以來，風(fēng)格上深受韋伯影響的昂格爾，在思考現(xiàn)代法治的形式時也非常重視中國的歷史教訓(xùn)。昂格爾把中國法作為缺乏組織多元性又缺乏先驗性宗教的典型。他的“問題域”是，為什么傳統(tǒng)中國沒有產(chǎn)生出法治精神并走上法治之路？“主要原因在于缺乏形成現(xiàn)代型法治秩序的歷史條件——集團(tuán)多元主義、自然法理論及其超越性宗教的基礎(chǔ)”。[10]
在過去的20多年里，我們目睹社會主義中國的立法如洪如潮，但是人們卻沒有相應(yīng)地增長對法律的信心和期望。以至于“中國的問題在哪兒”引出的反響，為什么會變成北京的哥的一句“侃話”，“它沒憲法”？[11]
上述思想者的“問題域”，對中國法治秩序的生長來說，意義非凡。事實上，中國智識群體關(guān)于法律與發(fā)展的中國經(jīng)驗，最集中的表現(xiàn)，就在于他們對上述中國法治的“問題域”的關(guān)注和深入討論。從思想主流來看，這些智識群體，通過對中國法律與發(fā)展的經(jīng)驗進(jìn)行“觀察、體認(rèn)和思考”，通過建構(gòu)和主張他們的法治理論，表達(dá)了一個可欲的、理想的對中國“法治秩序”的追求，我們從中也可以分享他們對中國法治問題的焦慮與突破。諸如他們對中國憲政之路的思考、對權(quán)力的不信任、對各種個人權(quán)利的確認(rèn)以及對社會經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)制等問題的討論上，這種討論有助于我們考察現(xiàn)代法治思想與中國大眾特別是精英學(xué)者的接受之間的相互關(guān)系，思考法治秩序在中國社會中是如何生長，以及這種生長的種種可能的途徑。這些著述作者們也提出了“社會主義”法治秩序的概念，這意味著既要考慮中國經(jīng)驗，包括中國的本土資源、特殊國情、文化傳統(tǒng)、歷史與意識形態(tài)、法律和政治制度的發(fā)展現(xiàn)狀等制約因素，又要考慮對法治的核心思想與基本要素已達(dá)成的普遍共識。因此，通過聚焦于當(dāng)代中國法學(xué)學(xué)者的學(xué)術(shù)路徑，聚焦于他們對中國法律與發(fā)展的中國經(jīng)驗的“觀察、體認(rèn)和思考”，對法治秩序可能或現(xiàn)實存在的“問題域”的進(jìn)一步疏解，我們大致可以尋求對中國法治秩序以及產(chǎn)生它的社會背景的某種程度的透徹理解，為中國法治秩序的形成提供一個可把握的限度。
二、法治秩序與“公民美德”之關(guān)系
所謂法治是指在一種制度內(nèi)，法律能夠?qū)液徒y(tǒng)治集團(tuán)成員形成有效制約（法律是對權(quán)力進(jìn)行制約的手段）。簡言之。法治就是當(dāng)權(quán)者行為受到某些法律規(guī)范的限制。從廣義上講，法治就是保護(hù)某些基本的個人權(quán)利不受制于當(dāng)權(quán)者武斷行為的一種可信承諾。
如果說法治是一種可信承諾，那么，法律人就是去兌現(xiàn)這種承諾的人。社會公眾就是實現(xiàn)這種承諾的監(jiān)督者，如果法治是可信的話，那么公民行為方式就會趨于統(tǒng)一和理性化，有利于信任的接受和存續(xù)。在這里，法治秩序提供了一個競爭的場所，有了這個場所，沒有權(quán)力的公民就可以通過“公民參與”，一種參與導(dǎo)向的“公民美德”的踐行，要求有權(quán)力的人將其漂亮的承諾轉(zhuǎn)化為實際的行動，從而讓當(dāng)權(quán)者切實負(fù)起責(zé)任。我相信法治秩序的形成有賴于其公民的對法律“程序”的參與。這種參與導(dǎo)向形成的“公民美德”，點出了公民們對有權(quán)者施加某種形式的限制的意愿及能力的重要性。換言之，法治秩序需要某種類型的公民以便妥當(dāng)?shù)剡\行，需要通過有意識的努力，造就具有某種使他們有能力并有力量要求并維持對有權(quán)者進(jìn)行限制之品性的公民。因此，為了擁有一個法治秩序下普遍的“公民參與”機(jī)制，我們需要思考那些公民參與激活并擴(kuò)張了的法律規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域，以及法律機(jī)構(gòu)向公民們提出的參與要求及其行為方式。
我的信仰是：法律人（法官）的職責(zé)是保護(hù)個人免受有權(quán)者濫用權(quán)力侵害以及促進(jìn)公民權(quán)利。法律人不應(yīng)該放棄自由和民主社會中人權(quán)保護(hù)者的角色，[12]不僅如此，在法治社會中，公民應(yīng)該積極參與社會政治法律生活，承擔(dān)公共責(zé)任，這種“公民參與”意味著公民不應(yīng)放棄其監(jiān)督職責(zé)，意味著一種“公民美德”。我們必須承認(rèn)一個簡單的常識：法律人、社會公眾都不是生活在真空之中，而是生活在國家的政治法律生活之中。從法治秩序自身的層面上，獲得正義的途徑與“公民參與”具有重要的作用，它使法律與它所賴以存在的社會秩序之間保持密切接觸。[13]
“公民參與”是“公民美德”的直接體現(xiàn)，是那些直接通往善或終極目標(biāo)的習(xí)慣?！肮駞⑴c”的活動就是理性的運用，以避免行為方式的極端化。從這個意義上說，“公民參與”意味著對邪惡的規(guī)避。在法治秩序的構(gòu)建中，注重對“公民參與”機(jī)制的建立，不僅對確保公平地對待每個人至關(guān)重要，而且也被認(rèn)為是約束權(quán)力行使所必不可少的。公民的主動性、申訴和參與權(quán)提供了制約和反對有權(quán)者濫用的機(jī)會。一個公民可以通過一個獨立、公正的法院讓公共官員或機(jī)構(gòu)切實負(fù)起責(zé)任，
國家必須通過法律來治理，這已是不需要討論的道理。但是如何通過法律治理國家，仍然存在不同的觀點。說白了，法律本身不過是語言、文字或符號，法律力量存在于法律之外。那么一個社會的政治權(quán)威怎樣才能使法律語言具有約束力？對誰具有約束力？有多大程度的約束力？這不是法律條文本身所能回答的問題，而需要法律哲學(xué)和政治哲學(xué)回答的問題。
共和主義者歷來認(rèn)為，政治的任務(wù)首先是審議，決策要符合價值標(biāo)準(zhǔn)。人民或其代表通過討論能夠以他們作為公民身份避開私利而謀求公益，產(chǎn)生“公民美德”。所以，面對政治腐敗、狹隘黨爭，共和主義者在歷總是不斷呼吁公民美德，培植公民美德原則。[14]在現(xiàn)代，共和主義者并沒有喪失對人心的光明面的希望，但它同時直面人心的幽黯面，放棄了單純依靠美德教育解決政治腐敗的辦法。所以，一方面主張代議制、鼓勵公民參與，認(rèn)為這是良好治理的根本條件，另一方面致力于權(quán)力制約機(jī)制，以防止選民、代表、官員濫用政府權(quán)力。
民主理認(rèn)為，法律的力量在于它承認(rèn)和保護(hù)個人的尊嚴(yán)和權(quán)利。為了保護(hù)人的尊嚴(yán)和權(quán)利，最重要的是讓人們通過他們自己選舉出來的代表制定代表民眾利益的法律，然后通過法律實行管理。在此前提之下，人們就會遵守和尊重法律，這就是法律力量的源泉。在理論上，公民參與的范圍越廣，法律秩序就越民主，就越能充分接納公民的意見，并對公民遇到和希望提出的大多數(shù)類型的問題進(jìn)行回應(yīng)。在這里，民主的實質(zhì)孕育了憲政和法治秩序之理念：權(quán)利制約權(quán)力、個體的自治自主、政治國家與私的社會的分化劃界以及由此而來的組織認(rèn)同。
法治理論家們不相信政治權(quán)威的道德性，即使是通過民主選舉的決策者，法治理論也不相信他們在制定公共政策時所遵守的程序能夠保障個人的權(quán)利和尊嚴(yán)。從根本上而言，法治就是通過保障和壯大公民社會的公民權(quán)利，從而有效地防止國家權(quán)力越界的機(jī)制。這一理論主張對于通過民主選舉產(chǎn)生的政府也要嚴(yán)格防范，強(qiáng)調(diào)對于政治權(quán)力的制度化的限制和保障個人權(quán)利來創(chuàng)造法治秩序。
把民主與法治這兩個術(shù)語結(jié)合起來并談?wù)撌怯心撤N緊張關(guān)系的。民主通常是指一種人民的權(quán)力及其合法性來源的政治形成，并與多數(shù)原則的理念結(jié)合在一起（如議會民主）。大概來說，民主是基于一種對人民的管理能力的絕對信任，通過政治過程中的多數(shù)參與形式，與自我規(guī)范及自我決定理念緊密地連接在一起；另一方面，法治是基于一種對政府的不信任的態(tài)度，不管它們是民主的政府還是非民主的政府，法治是指根據(jù)某種不可改變，即使是多數(shù)想改變它也不可以改變的更高規(guī)范和限制政治過程和政府權(quán)力的思想。
民主法治的發(fā)達(dá)程度，不僅要看它的民主法治所表明的權(quán)力的最終歸屬，更要看“公民參與”權(quán)利制約權(quán)力的實現(xiàn)程度。事實上，民主法治理論既強(qiáng)調(diào)公民廣泛的政治參與，如普遍選舉、政治信息公開、政府職務(wù)限任制等民主的基本價值觀，也強(qiáng)調(diào)對政府權(quán)力的限制，如通過獨立的司法機(jī)關(guān)行使違憲審查的權(quán)力制約政府，以公民權(quán)利制約政治權(quán)力，在制度設(shè)計上重視以不同的權(quán)力機(jī)關(guān)相互制衡，以嚴(yán)格的程序來約束權(quán)力等等。在今天，民主法治理論的結(jié)合進(jìn)一步突出了對人心的不信任。它不僅規(guī)定政府的形式，還要劃定政府的權(quán)力界限，對這些界限，代表、官員不能自作主張逾越，也不能迫于選民的壓力逾越。這種思想包含了公民美德，并主張以法治保證公民美德。民主法治論者對公民美德無疑寄有希望，但寧愿假定代表、官員、選民隨時可能喪失公民美德。他們時刻不忘人類心靈的幽黯面，設(shè)法規(guī)制時又謹(jǐn)慎防范，所有這些，又是立憲主義和法治的基本原則。
麥迪遜說：“在共和國里極其重要的是，不僅要保護(hù)社會防止統(tǒng)治者的壓迫，而且要保護(hù)一部分社會反對另一部分的不公?！盵15]這意味著，社會的任何部分，無論多數(shù)抑或少數(shù)，都沒有虐待、侵害其他部分的權(quán)利。政府在承認(rèn)個人、群體之間差異的同時，應(yīng)該為每個人、每個群體提供平等保護(hù)。倡導(dǎo)以“公民參與”的“公民美德”，有利于平衡各個群體的利益。但是這種“公民美德”并不足以實現(xiàn)平衡。因為強(qiáng)勢群體會濫用政治權(quán)利，弱勢群體可能沒有足夠的力量予以抵制。為了更好地解決這個問題，還有賴于獨立、剛性的法律設(shè)施。只有將共和政府與憲法結(jié)合起來，建立法治秩序的防范機(jī)制才能為解決這個問題提供廣闊前景。從這個意義上說，“公民美德”的培育，的確受制于以國家權(quán)力約束和制約為基礎(chǔ)的現(xiàn)代法治機(jī)制，法治秩序的生成在其中扮演了核心的角色，它是所有這些理念及其成功應(yīng)用的關(guān)鍵。但同時，我們也要看到，以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”的理論與實踐，對法治秩序的建構(gòu)而說，也是一個極其重要的、可能的資源。
三、在構(gòu)建中國法治秩序中培育“公民美德”
法治國家的實踐證明：法治秩序的建構(gòu)主要是解決國家權(quán)力的守法問題。從邏輯上講，法治政府是有限政府。有限政府意味著政府的所有權(quán)力都是有限的，包括立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)；否則，法治國家也是無限權(quán)力的國家，法治政府也是無限權(quán)力的政府。在一個無限權(quán)力國家和政府里，憲法是多余的：或者完全沒有約束力（憲法沒有效力），或者和法律一樣可以為議會（立法機(jī)關(guān)）更改。因此，講法治、憲政和有限政府有必然聯(lián)系，如果憲法要發(fā)揮實質(zhì)性作用，那么政府權(quán)力就不能是無限的。如果政府（行政）權(quán)沒有限制，行政法治就沒有意義；同樣，如果立法權(quán)、司法權(quán)沒有限制，那么憲政、法治就沒有意義。法治的主要目的正是限制政府的權(quán)力，所有憲政、法治國家都接受了有限政府原則，[16]而這些又構(gòu)成現(xiàn)代法治的重要原則。社會主義中國法律與發(fā)展的歷史實踐和經(jīng)驗證明，國家權(quán)力守法問題也是一個關(guān)鍵問題，構(gòu)建社會主義法治秩序無疑也要解決這個問題。
目前，中國建設(shè)社會主義法治國家是一個不可動搖的發(fā)展趨勢。在這個發(fā)展趨勢中，“公民美德”的培育是很重要的。我以為，在當(dāng)代中國，把構(gòu)建中國法治秩序與培育以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”結(jié)合起來，既是法治理念的普遍訴求（限制政府權(quán)力）與中國特色及其本土資源（倡導(dǎo)民眾參與）形成共鳴并達(dá)成共識的一種表達(dá)。任何關(guān)心中國法治建設(shè)的人都非常清楚，法治是不可能在無視培養(yǎng)和形成“公民美德”的國度里實現(xiàn)的。
事實上，在一個非西方法律傳統(tǒng)的中國社會，要建設(shè)社會主義法治國家，必須培育“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”，通過建立公民參與得以進(jìn)行的規(guī)則、程序以及制度框架，培育關(guān)心公眾意愿和公共目標(biāo)的“公民美德”。中國法治秩序的構(gòu)建需要依靠以“公民參與”導(dǎo)向的“公民美德”得以實現(xiàn)對政府權(quán)力的限制。這種“公民美德”不僅意味著要實踐諸如慷慨、勇氣、自我控制、公正等美德，而且特別是強(qiáng)調(diào)要積極參與政府事務(wù)、表達(dá)政治觀點和擔(dān)任公職的權(quán)利并為促進(jìn)公共利益而將個人利益放在一旁，即我們今天所倡導(dǎo)的“公益精神”。正是這種以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”的培育將引導(dǎo)我們在工作中不斷地接近社會主義法治國家的目標(biāo)。在構(gòu)建中國法治秩序中培育以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”，有兩層意義：
第一，“學(xué)者之事，必先為已”。為已就是修身，它包含精神的熏陶和道德的提升。古人把能否“去私”看成是“修身”成敗的根本，這是有道理的。在古典共和主義看來，共和政府的生命力原則是公民的美德，“健全政府的先決條件是公民們愿意把他們的私利服從公益?！盵17]以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”的人性基礎(chǔ)，不僅承認(rèn)人是為私利所驅(qū)動，而且還認(rèn)為人們在追求私利的同時能促進(jìn)公共利益。公共利益能通過個人追求經(jīng)濟(jì)利益（私利）得到實現(xiàn)，人人將為整體繁榮作出貢獻(xiàn)。從人類經(jīng)驗出發(fā)，持這種觀點的人還認(rèn)識到，當(dāng)人們在追求自己的利益時，他們有時也侵犯了別人的利益和公共利益。這正如美國建國者麥迪遜所說，如果所有的人都是天使，就不需要政府了。[18]政府之必要在于政府能夠激勵人們成為擁有“公民美德”之品性的好公民。同時，政府還能防御公民不具備這些美德時所造成的不利后果。這就是為什么麥迪遜贊成通過憲法采用以下辦法來限制政府：一是權(quán)力分立；二是權(quán)力制衡的代議制體制（即共和制政體）。這又意味著盡管公民美德很重要，但不能凡事都依靠公民美德。因此，構(gòu)建中國法治秩序所提供的適當(dāng)?shù)膰医Y(jié)構(gòu)對于保護(hù)公共利益也就十分重要了。[19]
第二，“為已有余，則不可以不為人”。每個接受“公民美德”教育的人，其公民責(zé)任就是通過有意識的努力，造就有能力并有力量要求并維持政府權(quán)力限制之品性。這并不是說，“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”是維持政府權(quán)力限制的方式。但是這種類型的公民要有能力理解和思考如何說服別人，說服握有權(quán)柄者，讓其權(quán)力守法。要有能力，要有力量，這都不是天生的，是學(xué)來的，需要培養(yǎng)。有能力、有力量形成制約有權(quán)者權(quán)力的法治信念是靠輿論、宣傳來培養(yǎng)的；阿奎那認(rèn)為，善行不是推理過程，而是自發(fā)的人格之外化，故需要養(yǎng)成美德的習(xí)慣。亞里士多德也曾指出，許多需要依賴法律規(guī)范的事情，道德上卻無關(guān)緊要。人類不能離開規(guī)則而生活。因此，用法律規(guī)則來限制政府權(quán)力意味著國家不應(yīng)當(dāng)在公民品格形成過程中中立，而應(yīng)當(dāng)通過構(gòu)建法治秩序中培育“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”，從而使公民能夠行使有效的和規(guī)則化的限制以防止*。例如，美國歷史和學(xué)校教育中一直是生產(chǎn)相信，相信政府是或至少應(yīng)當(dāng)是“民有、民享和民治”的公民的工具，這一工具（也許可能只是說辭）卻為人們提供了一個評估和批評其政府標(biāo)準(zhǔn)的一個強(qiáng)有力的文化成語。對一些人來說，它甚至促使他們采取一定的政治行動以使這種信念成為現(xiàn)實。反復(fù)灌輸這種信念，然后，給予人們一套可以用來談?wù)撈湔暮戏ㄐ缘脑~匯，正是這種“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”教育的一種形式。
把“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”的培育與中國法治秩序的生成結(jié)合起來，也許是一個更積極的方法。人，作為法律的主體，的確享有法律上的權(quán)利。在今天，現(xiàn)代人的主體意識日益覺醒，“為權(quán)利而斗爭”就是為法律而斗爭這種現(xiàn)代意識事實上被不斷地渲染甚至夸大。正是有感于這些年我國的法律教育中，過分強(qiáng)調(diào)自由主義的個人權(quán)利，而忽略了承擔(dān)公共責(zé)任的“公民美德”教育，因此，我極力主張要創(chuàng)造一個社會公眾接受的法治思想的輿論環(huán)境，[20]不斷弘揚(yáng)公民主體意識、使之成為公民內(nèi)心訴求并見諸于生活實踐，同時培育以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”，在形式上建立起有效的法律制度，確保諸如和平、秩序、安全、自由、平等和人權(quán)保障等法治價值，從而換取全社會對建設(shè)社會主義法治國家的信任。
總之，講法治秩序，講憲政安排，講人的權(quán)利保障，都必須始終貫串以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”教育。要培養(yǎng)社會公民以智慧和美德，不僅要提升自己的品質(zhì)，克制私欲，而且要努力發(fā)展自己的見識和視野，學(xué)會參與，要立下心愿，將自己設(shè)想為中國法治秩序建設(shè)所需要的某種類型的公民，以便通過有意識的努力，將自己造就為具有某種能力并有力量，去要求并維持政府權(quán)力限制之“德性”的公民，這一點，已顯得尤為重要。
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[3] Richard H．Fallon，Jr．轉(zhuǎn)引[美]巴里·海格（Barry M．Hager）著，曼斯菲爾德太平洋事務(wù)中心譯：《法治：決策者概念指南》，第2頁。北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年版。
[4] L．Gordon Flake．轉(zhuǎn)引[美]巴里·海格（Barry M．Hager）著，曼斯菲爾德太平洋事務(wù)中心譯：《法治：決策者概念指南》，第1頁（前言）。北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年版。
[5] 這方面的著述主要有：朱蘇力著：《法治及其本土資源》，1996年版；季衛(wèi)東著：《法治秩序的建構(gòu)》，1999年版；賀衛(wèi)方著：《具體法治》，2002年版；梁治平編著：《法治在中國：制度、話語與實踐》，2002年版；高鴻均著：《現(xiàn)代法治的出路》，2003年版；朱蘇力著：《道路通向城市轉(zhuǎn)型中國的法治》，2004年版；馮象著：《政法筆記》，2004年版；蔣立山著：《法律現(xiàn)代化——中國法治道路問題研究》，2006年版；於興中著：《法治與文明秩序》，2006年版……這些學(xué)者盡可能地敘述西方法律思想家對于法治秩序的思考和認(rèn)識，盡可能地分析西方逐漸發(fā)展起來的關(guān)于法治秩序的系統(tǒng)認(rèn)識和經(jīng)驗，以期不斷校正我們自己對于法治秩序及法治精神的認(rèn)識。在上述學(xué)者的著述中，中心是敘述，敘述他們對中國法治秩序的關(guān)懷與建構(gòu)。
[6] 梁治平（梁序），於興中著：《法治與文明秩序》，第1頁，北京：中國政法大學(xué)出版社，2006年版。
[7] 俞吾金著：《問題域外的問題》，第1頁，上海：上海人民出版社，1988年版。
[8] 參見陳端洪著：《憲治與主權(quán)》，第1-2頁，北京：法律出版社，2007年版。
[9] 朱景文主編：《法理學(xué)研究》（上），第314-337頁，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年版。
[10] 季衛(wèi)東著：《法治秩序的建構(gòu)》，第316頁，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年版。
[11] 馮象著：《政法筆記》，第21頁，南京：江蘇人民出版社，2004年版。
[12] 法律人（法官）的基本角色是實施法律、維護(hù)傳統(tǒng)和歷史中存在的社會深層價值。法律人（法官）的角色不是表述當(dāng)時的情緒、好惡，而應(yīng)獨立于時尚和時好，甚至獨立于個人偏好和偏見。在需要平衡相互沖突的憲法價值時，法律人不能對其他機(jī)關(guān)唯命是從。法律人（包括法院）不能因為非代議性而底氣不足。比如法官宣布一項制定法違憲時，是因為民主憲政賦予其審查權(quán)，而且，民主并不是僅僅是多數(shù)原則，而是保護(hù)每一個個人的權(quán)利和自由。法律人（法官）權(quán)衡的方法與立法機(jī)關(guān)權(quán)衡的方法是不同的。立法方法具有政治性，司法方法具有規(guī)范性（normative）。司法的權(quán)衡和平衡應(yīng)該在規(guī)范的框架內(nèi)“調(diào)適”（德沃金）。它應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)行的規(guī)范框架內(nèi)獲取結(jié)論。因此，法律人（法官）總會面臨制度難題。參見阿哈??？巴拉克著：《法官的角色》，載孔祥俊著：《司法理念與裁判方法》，第3-6頁，北京：法律出版社，2005年版。
[13] 所謂“公民參與”，大致說來，可以定義為“代表個人或團(tuán)體的私人為了影響負(fù)責(zé)法律制定、執(zhí)行或解釋的官員的行為而從事的法律活動?！痹谶@里，公民參與性活動既包括公民可以促使法院對某個個人問題進(jìn)行救濟(jì)，或者幫助個人達(dá)到某個目標(biāo)的活動，也包括那些旨在通過司法行動改變某些公共政策的活動。一個具有充分參與性的法律秩序應(yīng)該是這樣一個秩序，“所有尋求利用法院的人都有機(jī)會這么做”，“所有受某個判決影響的公民都可以并確實參與這種司法決定的過程?！辈贿^，在這樣一個法治秩序中，公民參與存在各種矛盾：一方面，法律決定必須以一種客觀中立的方式作出，而被設(shè)計用來影響法律官員或給他們施加壓力的公民參與，則不僅會危及那些官員作出法律上正確決定的能力，而且還會對他們所決定的合法性造成威脅。另一方面，法治理論仍然允許公民通過精心確定的渠道運用法律?！皡⑴c是必要的，但也是經(jīng)過精心審查的?！薄肮駞⑴c法律秩序是具有工具性和防御性的”。不僅如此，公民的主動性、申訴和參與權(quán)提供了制約和反對國家權(quán)力濫用的機(jī)會。一個公民可以通過獨立、公正的法院讓公共官員或機(jī)構(gòu)切實負(fù)起責(zé)任。參見[美]奧斯??？薩拉特著：《上法院：自由主義法治關(guān)于獲得正義的途徑、自治及其矛盾》，載戴維？凱瑞斯著，信春鷹譯：《法律中的政治——一個進(jìn)步性批評》， 第75-87頁，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年版。
[14] 參見[美]卡斯·R·森斯坦著：《共和主義的永久遺產(chǎn)》，載[美]斯蒂芬？L？埃爾金、卡羅爾？愛德華？索烏坦編，周葉謙譯：《新憲政論——為美好社會設(shè)計政治制度》，第214頁，北京：生活？讀書？新知 三聯(lián)書店，1997年版。
[15] [美]漢密爾頓等著，程逢如等譯：《聯(lián)邦黨人文集》，第266頁．北京：商務(wù)印書館，1980年版。
[16] 有限政府一直是立憲主義者們最基本的要求。憲政的核心含義就是“限政”，就是對政府權(quán)力的制約。因此，即使不能說憲政的含義就是限制政府的權(quán)力，但它一定是憲政的最主要含義。
[17] 參見[美]卡斯·R·森斯坦著：《共和主義的永久遺產(chǎn)》，載[美]斯蒂芬·L·埃爾金、卡羅爾？愛德華？索烏坦編，周葉謙譯：《新憲政論——為美好社會設(shè)計政治制度》，第213頁，北京：生活？讀書？新知 三聯(lián)書店，1997年版。
[18] 麥迪遜說：“政府本身若不是對人性的恥辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了?！眳⒁奫美]漢密爾頓等著，程逢如等譯：《聯(lián)邦黨人文集》，第264頁．北京：商務(wù)印書館，1980年版。
[19] 在現(xiàn)代共和主義看來，公共利益的境界就是為實現(xiàn)個人利益提供最有益的環(huán)境，從而使其政府有廣泛的民眾基礎(chǔ)，從而也就保證了對公益的關(guān)心。這種自由的共和主義不是強(qiáng)調(diào)公益的至上性與公民義務(wù)的首先性，而是強(qiáng)調(diào)公民的權(quán)利與自由；不是強(qiáng)調(diào)公民的美德與公益心，而是強(qiáng)調(diào)對公共權(quán)力的制約與平衡，使得現(xiàn)代共和政制即使碰到無賴的政客和缺乏美德的公民也能夠安然無恙。從反面意義理解，對美德的過分強(qiáng)調(diào)恰恰意味著必要的政治制度設(shè)施，如法治、分權(quán)制衡和代議制度的闕失。隨著自由主義政治哲學(xué)的勃興，古典共和主義開始了從基于道德力量的共和到基于憲政法治的共和、從美德共和到制度共和的轉(zhuǎn)變過程。這一重大轉(zhuǎn)折有一個基本的前提假設(shè)：人性的幽暗意識和當(dāng)權(quán)者的無賴假設(shè)。換言之，人不是天使，掌握公共權(quán)力的政府官員更不是天使。由此出發(fā)，自由主義政治哲學(xué)為現(xiàn)代共和政體設(shè)計了一整套較為完善的政治法律制度，用以保護(hù)正當(dāng)?shù)摹皞€人權(quán)利”不受侵犯，特別是來自政府的干預(yù)和侵犯。其中，最重要的制度安排之一就是憲政和法治秩序。根據(jù)雅賽的觀點，自由主義政治哲學(xué)乃是一套“基于權(quán)利”的理論，其基本邏輯在于：每一項權(quán)利好比一座碉堡，保護(hù)其持有者的正當(dāng)權(quán)益不受他人或群體組織的侵犯，而隨著權(quán)利清單的擴(kuò)充，個人免遭無理干涉的自由空間就會不斷得以放大。參見安東尼？德？雅賽著，陳茅等譯：《重申自由主義》，第50頁，北京：中國社會科學(xué)出版社，1997年版。
[20] 程波：《創(chuàng)造接受法治思想的輿論環(huán)境》，載《求索》2006年第12期，第108-110頁。（湖南商學(xué)院法學(xué)院·程波）
【關(guān)鍵詞】法治秩序；問題域；公民參與；公民美德
【正文】
20世紀(jì)70年代以來，西方不少有影響的學(xué)者圍繞法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法治和民主之間的聯(lián)系、法治成為政治秩序的基礎(chǔ)，進(jìn)行了廣泛而富有成效的討論，出版了大量著作，很多已引入我國。但是，“詳述構(gòu)成公認(rèn)的法治精確成份的準(zhǔn)確的概念指南卻付之闕如”。[1]時至今日，“法治在世界上的進(jìn)程并不確定”，[2]法治的“精確含義今天也許比以前任何時候都更加模糊”。[3]然而，“法治是持續(xù)而激烈的國際辯論的主題”。[4]
在中國，法治的重要性也日益顯現(xiàn)出來。近十年來，有關(guān)法治的出色的中文著述開始大量出版。[5]這些著述的作者大都是*后上大學(xué)的一代中國學(xué)人，上學(xué)前下過鄉(xiāng)，大學(xué)畢業(yè)后留過洋，或讀書，或教書，或從事研究，雖然一直寢*于西洋法律思想和學(xué)術(shù)之中，但中國經(jīng)驗早已深入骨髓，他們當(dāng)中的許多人也自覺運用這一文化資源去觀察、體認(rèn)和思考，成就了一種兼容并包、平衡折中的理性批判立場。他們肯定法治所代表的基本價值，但又指出法治秩序的局限性，認(rèn)為法治要與其他文明秩序互補(bǔ)才能成就更加理想的生活。[6]因此，討論法律與發(fā)展的中國經(jīng)驗，不能忽視中國智識群體的“中國經(jīng)驗”，不能忽視他們對中國法治的“問題域”的關(guān)注和深入討論。在本文中，作者還主張，提倡一種以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”，是中國法治秩序形成的先決條件和重要環(huán)節(jié)。這種“公民美德”既有助于法治概念所促進(jìn)的價值觀念，又有助于公民在接受法治本身時，消除可能產(chǎn)生分歧的根源。
一、從中國法治“問題域”說起
哲學(xué)研究者告訴我們，人們“總是置身于一定的問題域內(nèi)來思考或提出問題的”。[7] 要從問題域中擺脫出來就需要認(rèn)真地閱讀，研究從屬于問題域的重要著作并進(jìn)行真正嚴(yán)格的剖析。因此，構(gòu)建中國法治精神生長的秩序，就需要認(rèn)真地閱讀各個時代（包括當(dāng)代中國）法治思想者們的作品，研究他們是怎樣用法治精神來思考生活中某些重要問題并防止錯誤和災(zāi)難發(fā)生的，研究他們又是怎樣利用人權(quán)、法律可靠性和法律優(yōu)先權(quán)等法治思想來設(shè)計未來的。走出“問題域”也表達(dá)了這樣一個觀點，對社會具有根本意義的法治觀念只有經(jīng)過質(zhì)疑和爭論過程，才會愈來愈完善。以此為精神，本文涉及的思想者及其“問題域”個個都舉足輕重。
19世紀(jì)初，黑格爾在其歷史哲學(xué)講演中指出，“我們不能夠說中國有一種憲法……所以我們只能談中國的行政”。在這里，黑格爾的“問題域”不是針對中國沒有一部成文憲法的現(xiàn)象，而直指法治（憲法）的精神發(fā)育與政治——社會結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，基于他的辯證的唯心史觀，基于他對法治精神與憲法意義的本質(zhì)把握。[8]
20世紀(jì)初，馬克斯？韋伯?dāng)嘌?，與西方相比，中國所擁有的各種外在的有利于資本主義成立的條件，并不足以產(chǎn)生中國資本主義，原因在于儒家倫理缺乏資本主義發(fā)展的有力動因。對此，中外學(xué)者作了積極的回應(yīng)，特別是在強(qiáng)調(diào)法律對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性、法治促進(jìn)政治發(fā)育等“問題域”上，韋伯的理論受到了極大的挑戰(zhàn)。[9]時至今日，人們從經(jīng)驗和文獻(xiàn)中得出教訓(xùn)，法治顯然并不是導(dǎo)致持續(xù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的充分條件。但是，如果中國要保持長期的可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)增長，一種符合基本法治要求的法律體系是絕對必要的。
上世紀(jì)的70年代以來，風(fēng)格上深受韋伯影響的昂格爾，在思考現(xiàn)代法治的形式時也非常重視中國的歷史教訓(xùn)。昂格爾把中國法作為缺乏組織多元性又缺乏先驗性宗教的典型。他的“問題域”是，為什么傳統(tǒng)中國沒有產(chǎn)生出法治精神并走上法治之路？“主要原因在于缺乏形成現(xiàn)代型法治秩序的歷史條件——集團(tuán)多元主義、自然法理論及其超越性宗教的基礎(chǔ)”。[10]
在過去的20多年里，我們目睹社會主義中國的立法如洪如潮，但是人們卻沒有相應(yīng)地增長對法律的信心和期望。以至于“中國的問題在哪兒”引出的反響，為什么會變成北京的哥的一句“侃話”，“它沒憲法”？[11]
上述思想者的“問題域”，對中國法治秩序的生長來說，意義非凡。事實上，中國智識群體關(guān)于法律與發(fā)展的中國經(jīng)驗，最集中的表現(xiàn)，就在于他們對上述中國法治的“問題域”的關(guān)注和深入討論。從思想主流來看，這些智識群體，通過對中國法律與發(fā)展的經(jīng)驗進(jìn)行“觀察、體認(rèn)和思考”，通過建構(gòu)和主張他們的法治理論，表達(dá)了一個可欲的、理想的對中國“法治秩序”的追求，我們從中也可以分享他們對中國法治問題的焦慮與突破。諸如他們對中國憲政之路的思考、對權(quán)力的不信任、對各種個人權(quán)利的確認(rèn)以及對社會經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)制等問題的討論上，這種討論有助于我們考察現(xiàn)代法治思想與中國大眾特別是精英學(xué)者的接受之間的相互關(guān)系，思考法治秩序在中國社會中是如何生長，以及這種生長的種種可能的途徑。這些著述作者們也提出了“社會主義”法治秩序的概念，這意味著既要考慮中國經(jīng)驗，包括中國的本土資源、特殊國情、文化傳統(tǒng)、歷史與意識形態(tài)、法律和政治制度的發(fā)展現(xiàn)狀等制約因素，又要考慮對法治的核心思想與基本要素已達(dá)成的普遍共識。因此，通過聚焦于當(dāng)代中國法學(xué)學(xué)者的學(xué)術(shù)路徑，聚焦于他們對中國法律與發(fā)展的中國經(jīng)驗的“觀察、體認(rèn)和思考”，對法治秩序可能或現(xiàn)實存在的“問題域”的進(jìn)一步疏解，我們大致可以尋求對中國法治秩序以及產(chǎn)生它的社會背景的某種程度的透徹理解，為中國法治秩序的形成提供一個可把握的限度。
二、法治秩序與“公民美德”之關(guān)系
所謂法治是指在一種制度內(nèi)，法律能夠?qū)液徒y(tǒng)治集團(tuán)成員形成有效制約（法律是對權(quán)力進(jìn)行制約的手段）。簡言之。法治就是當(dāng)權(quán)者行為受到某些法律規(guī)范的限制。從廣義上講，法治就是保護(hù)某些基本的個人權(quán)利不受制于當(dāng)權(quán)者武斷行為的一種可信承諾。
如果說法治是一種可信承諾，那么，法律人就是去兌現(xiàn)這種承諾的人。社會公眾就是實現(xiàn)這種承諾的監(jiān)督者，如果法治是可信的話，那么公民行為方式就會趨于統(tǒng)一和理性化，有利于信任的接受和存續(xù)。在這里，法治秩序提供了一個競爭的場所，有了這個場所，沒有權(quán)力的公民就可以通過“公民參與”，一種參與導(dǎo)向的“公民美德”的踐行，要求有權(quán)力的人將其漂亮的承諾轉(zhuǎn)化為實際的行動，從而讓當(dāng)權(quán)者切實負(fù)起責(zé)任。我相信法治秩序的形成有賴于其公民的對法律“程序”的參與。這種參與導(dǎo)向形成的“公民美德”，點出了公民們對有權(quán)者施加某種形式的限制的意愿及能力的重要性。換言之，法治秩序需要某種類型的公民以便妥當(dāng)?shù)剡\行，需要通過有意識的努力，造就具有某種使他們有能力并有力量要求并維持對有權(quán)者進(jìn)行限制之品性的公民。因此，為了擁有一個法治秩序下普遍的“公民參與”機(jī)制，我們需要思考那些公民參與激活并擴(kuò)張了的法律規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域，以及法律機(jī)構(gòu)向公民們提出的參與要求及其行為方式。
我的信仰是：法律人（法官）的職責(zé)是保護(hù)個人免受有權(quán)者濫用權(quán)力侵害以及促進(jìn)公民權(quán)利。法律人不應(yīng)該放棄自由和民主社會中人權(quán)保護(hù)者的角色，[12]不僅如此，在法治社會中，公民應(yīng)該積極參與社會政治法律生活，承擔(dān)公共責(zé)任，這種“公民參與”意味著公民不應(yīng)放棄其監(jiān)督職責(zé)，意味著一種“公民美德”。我們必須承認(rèn)一個簡單的常識：法律人、社會公眾都不是生活在真空之中，而是生活在國家的政治法律生活之中。從法治秩序自身的層面上，獲得正義的途徑與“公民參與”具有重要的作用，它使法律與它所賴以存在的社會秩序之間保持密切接觸。[13]
“公民參與”是“公民美德”的直接體現(xiàn)，是那些直接通往善或終極目標(biāo)的習(xí)慣?！肮駞⑴c”的活動就是理性的運用，以避免行為方式的極端化。從這個意義上說，“公民參與”意味著對邪惡的規(guī)避。在法治秩序的構(gòu)建中，注重對“公民參與”機(jī)制的建立，不僅對確保公平地對待每個人至關(guān)重要，而且也被認(rèn)為是約束權(quán)力行使所必不可少的。公民的主動性、申訴和參與權(quán)提供了制約和反對有權(quán)者濫用的機(jī)會。一個公民可以通過一個獨立、公正的法院讓公共官員或機(jī)構(gòu)切實負(fù)起責(zé)任，
國家必須通過法律來治理，這已是不需要討論的道理。但是如何通過法律治理國家，仍然存在不同的觀點。說白了，法律本身不過是語言、文字或符號，法律力量存在于法律之外。那么一個社會的政治權(quán)威怎樣才能使法律語言具有約束力？對誰具有約束力？有多大程度的約束力？這不是法律條文本身所能回答的問題，而需要法律哲學(xué)和政治哲學(xué)回答的問題。
共和主義者歷來認(rèn)為，政治的任務(wù)首先是審議，決策要符合價值標(biāo)準(zhǔn)。人民或其代表通過討論能夠以他們作為公民身份避開私利而謀求公益，產(chǎn)生“公民美德”。所以，面對政治腐敗、狹隘黨爭，共和主義者在歷總是不斷呼吁公民美德，培植公民美德原則。[14]在現(xiàn)代，共和主義者并沒有喪失對人心的光明面的希望，但它同時直面人心的幽黯面，放棄了單純依靠美德教育解決政治腐敗的辦法。所以，一方面主張代議制、鼓勵公民參與，認(rèn)為這是良好治理的根本條件，另一方面致力于權(quán)力制約機(jī)制，以防止選民、代表、官員濫用政府權(quán)力。
民主理認(rèn)為，法律的力量在于它承認(rèn)和保護(hù)個人的尊嚴(yán)和權(quán)利。為了保護(hù)人的尊嚴(yán)和權(quán)利，最重要的是讓人們通過他們自己選舉出來的代表制定代表民眾利益的法律，然后通過法律實行管理。在此前提之下，人們就會遵守和尊重法律，這就是法律力量的源泉。在理論上，公民參與的范圍越廣，法律秩序就越民主，就越能充分接納公民的意見，并對公民遇到和希望提出的大多數(shù)類型的問題進(jìn)行回應(yīng)。在這里，民主的實質(zhì)孕育了憲政和法治秩序之理念：權(quán)利制約權(quán)力、個體的自治自主、政治國家與私的社會的分化劃界以及由此而來的組織認(rèn)同。
法治理論家們不相信政治權(quán)威的道德性，即使是通過民主選舉的決策者，法治理論也不相信他們在制定公共政策時所遵守的程序能夠保障個人的權(quán)利和尊嚴(yán)。從根本上而言，法治就是通過保障和壯大公民社會的公民權(quán)利，從而有效地防止國家權(quán)力越界的機(jī)制。這一理論主張對于通過民主選舉產(chǎn)生的政府也要嚴(yán)格防范，強(qiáng)調(diào)對于政治權(quán)力的制度化的限制和保障個人權(quán)利來創(chuàng)造法治秩序。
把民主與法治這兩個術(shù)語結(jié)合起來并談?wù)撌怯心撤N緊張關(guān)系的。民主通常是指一種人民的權(quán)力及其合法性來源的政治形成，并與多數(shù)原則的理念結(jié)合在一起（如議會民主）。大概來說，民主是基于一種對人民的管理能力的絕對信任，通過政治過程中的多數(shù)參與形式，與自我規(guī)范及自我決定理念緊密地連接在一起；另一方面，法治是基于一種對政府的不信任的態(tài)度，不管它們是民主的政府還是非民主的政府，法治是指根據(jù)某種不可改變，即使是多數(shù)想改變它也不可以改變的更高規(guī)范和限制政治過程和政府權(quán)力的思想。
民主法治的發(fā)達(dá)程度，不僅要看它的民主法治所表明的權(quán)力的最終歸屬，更要看“公民參與”權(quán)利制約權(quán)力的實現(xiàn)程度。事實上，民主法治理論既強(qiáng)調(diào)公民廣泛的政治參與，如普遍選舉、政治信息公開、政府職務(wù)限任制等民主的基本價值觀，也強(qiáng)調(diào)對政府權(quán)力的限制，如通過獨立的司法機(jī)關(guān)行使違憲審查的權(quán)力制約政府，以公民權(quán)利制約政治權(quán)力，在制度設(shè)計上重視以不同的權(quán)力機(jī)關(guān)相互制衡，以嚴(yán)格的程序來約束權(quán)力等等。在今天，民主法治理論的結(jié)合進(jìn)一步突出了對人心的不信任。它不僅規(guī)定政府的形式，還要劃定政府的權(quán)力界限，對這些界限，代表、官員不能自作主張逾越，也不能迫于選民的壓力逾越。這種思想包含了公民美德，并主張以法治保證公民美德。民主法治論者對公民美德無疑寄有希望，但寧愿假定代表、官員、選民隨時可能喪失公民美德。他們時刻不忘人類心靈的幽黯面，設(shè)法規(guī)制時又謹(jǐn)慎防范，所有這些，又是立憲主義和法治的基本原則。
麥迪遜說：“在共和國里極其重要的是，不僅要保護(hù)社會防止統(tǒng)治者的壓迫，而且要保護(hù)一部分社會反對另一部分的不公?！盵15]這意味著，社會的任何部分，無論多數(shù)抑或少數(shù)，都沒有虐待、侵害其他部分的權(quán)利。政府在承認(rèn)個人、群體之間差異的同時，應(yīng)該為每個人、每個群體提供平等保護(hù)。倡導(dǎo)以“公民參與”的“公民美德”，有利于平衡各個群體的利益。但是這種“公民美德”并不足以實現(xiàn)平衡。因為強(qiáng)勢群體會濫用政治權(quán)利，弱勢群體可能沒有足夠的力量予以抵制。為了更好地解決這個問題，還有賴于獨立、剛性的法律設(shè)施。只有將共和政府與憲法結(jié)合起來，建立法治秩序的防范機(jī)制才能為解決這個問題提供廣闊前景。從這個意義上說，“公民美德”的培育，的確受制于以國家權(quán)力約束和制約為基礎(chǔ)的現(xiàn)代法治機(jī)制，法治秩序的生成在其中扮演了核心的角色，它是所有這些理念及其成功應(yīng)用的關(guān)鍵。但同時，我們也要看到，以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”的理論與實踐，對法治秩序的建構(gòu)而說，也是一個極其重要的、可能的資源。
三、在構(gòu)建中國法治秩序中培育“公民美德”
法治國家的實踐證明：法治秩序的建構(gòu)主要是解決國家權(quán)力的守法問題。從邏輯上講，法治政府是有限政府。有限政府意味著政府的所有權(quán)力都是有限的，包括立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)；否則，法治國家也是無限權(quán)力的國家，法治政府也是無限權(quán)力的政府。在一個無限權(quán)力國家和政府里，憲法是多余的：或者完全沒有約束力（憲法沒有效力），或者和法律一樣可以為議會（立法機(jī)關(guān)）更改。因此，講法治、憲政和有限政府有必然聯(lián)系，如果憲法要發(fā)揮實質(zhì)性作用，那么政府權(quán)力就不能是無限的。如果政府（行政）權(quán)沒有限制，行政法治就沒有意義；同樣，如果立法權(quán)、司法權(quán)沒有限制，那么憲政、法治就沒有意義。法治的主要目的正是限制政府的權(quán)力，所有憲政、法治國家都接受了有限政府原則，[16]而這些又構(gòu)成現(xiàn)代法治的重要原則。社會主義中國法律與發(fā)展的歷史實踐和經(jīng)驗證明，國家權(quán)力守法問題也是一個關(guān)鍵問題，構(gòu)建社會主義法治秩序無疑也要解決這個問題。
目前，中國建設(shè)社會主義法治國家是一個不可動搖的發(fā)展趨勢。在這個發(fā)展趨勢中，“公民美德”的培育是很重要的。我以為，在當(dāng)代中國，把構(gòu)建中國法治秩序與培育以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”結(jié)合起來，既是法治理念的普遍訴求（限制政府權(quán)力）與中國特色及其本土資源（倡導(dǎo)民眾參與）形成共鳴并達(dá)成共識的一種表達(dá)。任何關(guān)心中國法治建設(shè)的人都非常清楚，法治是不可能在無視培養(yǎng)和形成“公民美德”的國度里實現(xiàn)的。
事實上，在一個非西方法律傳統(tǒng)的中國社會，要建設(shè)社會主義法治國家，必須培育“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”，通過建立公民參與得以進(jìn)行的規(guī)則、程序以及制度框架，培育關(guān)心公眾意愿和公共目標(biāo)的“公民美德”。中國法治秩序的構(gòu)建需要依靠以“公民參與”導(dǎo)向的“公民美德”得以實現(xiàn)對政府權(quán)力的限制。這種“公民美德”不僅意味著要實踐諸如慷慨、勇氣、自我控制、公正等美德，而且特別是強(qiáng)調(diào)要積極參與政府事務(wù)、表達(dá)政治觀點和擔(dān)任公職的權(quán)利并為促進(jìn)公共利益而將個人利益放在一旁，即我們今天所倡導(dǎo)的“公益精神”。正是這種以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”的培育將引導(dǎo)我們在工作中不斷地接近社會主義法治國家的目標(biāo)。在構(gòu)建中國法治秩序中培育以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”，有兩層意義：
第一，“學(xué)者之事，必先為已”。為已就是修身，它包含精神的熏陶和道德的提升。古人把能否“去私”看成是“修身”成敗的根本，這是有道理的。在古典共和主義看來，共和政府的生命力原則是公民的美德，“健全政府的先決條件是公民們愿意把他們的私利服從公益?！盵17]以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”的人性基礎(chǔ)，不僅承認(rèn)人是為私利所驅(qū)動，而且還認(rèn)為人們在追求私利的同時能促進(jìn)公共利益。公共利益能通過個人追求經(jīng)濟(jì)利益（私利）得到實現(xiàn)，人人將為整體繁榮作出貢獻(xiàn)。從人類經(jīng)驗出發(fā)，持這種觀點的人還認(rèn)識到，當(dāng)人們在追求自己的利益時，他們有時也侵犯了別人的利益和公共利益。這正如美國建國者麥迪遜所說，如果所有的人都是天使，就不需要政府了。[18]政府之必要在于政府能夠激勵人們成為擁有“公民美德”之品性的好公民。同時，政府還能防御公民不具備這些美德時所造成的不利后果。這就是為什么麥迪遜贊成通過憲法采用以下辦法來限制政府：一是權(quán)力分立；二是權(quán)力制衡的代議制體制（即共和制政體）。這又意味著盡管公民美德很重要，但不能凡事都依靠公民美德。因此，構(gòu)建中國法治秩序所提供的適當(dāng)?shù)膰医Y(jié)構(gòu)對于保護(hù)公共利益也就十分重要了。[19]
第二，“為已有余，則不可以不為人”。每個接受“公民美德”教育的人，其公民責(zé)任就是通過有意識的努力，造就有能力并有力量要求并維持政府權(quán)力限制之品性。這并不是說，“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”是維持政府權(quán)力限制的方式。但是這種類型的公民要有能力理解和思考如何說服別人，說服握有權(quán)柄者，讓其權(quán)力守法。要有能力，要有力量，這都不是天生的，是學(xué)來的，需要培養(yǎng)。有能力、有力量形成制約有權(quán)者權(quán)力的法治信念是靠輿論、宣傳來培養(yǎng)的；阿奎那認(rèn)為，善行不是推理過程，而是自發(fā)的人格之外化，故需要養(yǎng)成美德的習(xí)慣。亞里士多德也曾指出，許多需要依賴法律規(guī)范的事情，道德上卻無關(guān)緊要。人類不能離開規(guī)則而生活。因此，用法律規(guī)則來限制政府權(quán)力意味著國家不應(yīng)當(dāng)在公民品格形成過程中中立，而應(yīng)當(dāng)通過構(gòu)建法治秩序中培育“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”，從而使公民能夠行使有效的和規(guī)則化的限制以防止*。例如，美國歷史和學(xué)校教育中一直是生產(chǎn)相信，相信政府是或至少應(yīng)當(dāng)是“民有、民享和民治”的公民的工具，這一工具（也許可能只是說辭）卻為人們提供了一個評估和批評其政府標(biāo)準(zhǔn)的一個強(qiáng)有力的文化成語。對一些人來說，它甚至促使他們采取一定的政治行動以使這種信念成為現(xiàn)實。反復(fù)灌輸這種信念，然后，給予人們一套可以用來談?wù)撈湔暮戏ㄐ缘脑~匯，正是這種“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”教育的一種形式。
把“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”的培育與中國法治秩序的生成結(jié)合起來，也許是一個更積極的方法。人，作為法律的主體，的確享有法律上的權(quán)利。在今天，現(xiàn)代人的主體意識日益覺醒，“為權(quán)利而斗爭”就是為法律而斗爭這種現(xiàn)代意識事實上被不斷地渲染甚至夸大。正是有感于這些年我國的法律教育中，過分強(qiáng)調(diào)自由主義的個人權(quán)利，而忽略了承擔(dān)公共責(zé)任的“公民美德”教育，因此，我極力主張要創(chuàng)造一個社會公眾接受的法治思想的輿論環(huán)境，[20]不斷弘揚(yáng)公民主體意識、使之成為公民內(nèi)心訴求并見諸于生活實踐，同時培育以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”，在形式上建立起有效的法律制度，確保諸如和平、秩序、安全、自由、平等和人權(quán)保障等法治價值，從而換取全社會對建設(shè)社會主義法治國家的信任。
總之，講法治秩序，講憲政安排，講人的權(quán)利保障，都必須始終貫串以“公民參與”為導(dǎo)向的“公民美德”教育。要培養(yǎng)社會公民以智慧和美德，不僅要提升自己的品質(zhì)，克制私欲，而且要努力發(fā)展自己的見識和視野，學(xué)會參與，要立下心愿，將自己設(shè)想為中國法治秩序建設(shè)所需要的某種類型的公民，以便通過有意識的努力，將自己造就為具有某種能力并有力量，去要求并維持政府權(quán)力限制之“德性”的公民，這一點，已顯得尤為重要。
【參考文獻(xiàn)】
[1] [美]巴里？海格（Barry M．Hager）著，曼斯菲爾德太平洋事務(wù)中心譯：《法治：決策者概念指南》，第1頁，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年版。
[2] Robert S．Summers．轉(zhuǎn)引[美]巴里·海格（Barry M．Hager）著，曼斯菲爾德太平洋事務(wù)中心譯：《法治：決策者概念指南》，第2頁。北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年版。
[3] Richard H．Fallon，Jr．轉(zhuǎn)引[美]巴里·海格（Barry M．Hager）著，曼斯菲爾德太平洋事務(wù)中心譯：《法治：決策者概念指南》，第2頁。北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年版。
[4] L．Gordon Flake．轉(zhuǎn)引[美]巴里·海格（Barry M．Hager）著，曼斯菲爾德太平洋事務(wù)中心譯：《法治：決策者概念指南》，第1頁（前言）。北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年版。
[5] 這方面的著述主要有：朱蘇力著：《法治及其本土資源》，1996年版；季衛(wèi)東著：《法治秩序的建構(gòu)》，1999年版；賀衛(wèi)方著：《具體法治》，2002年版；梁治平編著：《法治在中國：制度、話語與實踐》，2002年版；高鴻均著：《現(xiàn)代法治的出路》，2003年版；朱蘇力著：《道路通向城市轉(zhuǎn)型中國的法治》，2004年版；馮象著：《政法筆記》，2004年版；蔣立山著：《法律現(xiàn)代化——中國法治道路問題研究》，2006年版；於興中著：《法治與文明秩序》，2006年版……這些學(xué)者盡可能地敘述西方法律思想家對于法治秩序的思考和認(rèn)識，盡可能地分析西方逐漸發(fā)展起來的關(guān)于法治秩序的系統(tǒng)認(rèn)識和經(jīng)驗，以期不斷校正我們自己對于法治秩序及法治精神的認(rèn)識。在上述學(xué)者的著述中，中心是敘述，敘述他們對中國法治秩序的關(guān)懷與建構(gòu)。
[6] 梁治平（梁序），於興中著：《法治與文明秩序》，第1頁，北京：中國政法大學(xué)出版社，2006年版。
[7] 俞吾金著：《問題域外的問題》，第1頁，上海：上海人民出版社，1988年版。
[8] 參見陳端洪著：《憲治與主權(quán)》，第1-2頁，北京：法律出版社，2007年版。
[9] 朱景文主編：《法理學(xué)研究》（上），第314-337頁，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年版。
[10] 季衛(wèi)東著：《法治秩序的建構(gòu)》，第316頁，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年版。
[11] 馮象著：《政法筆記》，第21頁，南京：江蘇人民出版社，2004年版。
[12] 法律人（法官）的基本角色是實施法律、維護(hù)傳統(tǒng)和歷史中存在的社會深層價值。法律人（法官）的角色不是表述當(dāng)時的情緒、好惡，而應(yīng)獨立于時尚和時好，甚至獨立于個人偏好和偏見。在需要平衡相互沖突的憲法價值時，法律人不能對其他機(jī)關(guān)唯命是從。法律人（包括法院）不能因為非代議性而底氣不足。比如法官宣布一項制定法違憲時，是因為民主憲政賦予其審查權(quán)，而且，民主并不是僅僅是多數(shù)原則，而是保護(hù)每一個個人的權(quán)利和自由。法律人（法官）權(quán)衡的方法與立法機(jī)關(guān)權(quán)衡的方法是不同的。立法方法具有政治性，司法方法具有規(guī)范性（normative）。司法的權(quán)衡和平衡應(yīng)該在規(guī)范的框架內(nèi)“調(diào)適”（德沃金）。它應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)行的規(guī)范框架內(nèi)獲取結(jié)論。因此，法律人（法官）總會面臨制度難題。參見阿哈??？巴拉克著：《法官的角色》，載孔祥俊著：《司法理念與裁判方法》，第3-6頁，北京：法律出版社，2005年版。
[13] 所謂“公民參與”，大致說來，可以定義為“代表個人或團(tuán)體的私人為了影響負(fù)責(zé)法律制定、執(zhí)行或解釋的官員的行為而從事的法律活動?！痹谶@里，公民參與性活動既包括公民可以促使法院對某個個人問題進(jìn)行救濟(jì)，或者幫助個人達(dá)到某個目標(biāo)的活動，也包括那些旨在通過司法行動改變某些公共政策的活動。一個具有充分參與性的法律秩序應(yīng)該是這樣一個秩序，“所有尋求利用法院的人都有機(jī)會這么做”，“所有受某個判決影響的公民都可以并確實參與這種司法決定的過程?！辈贿^，在這樣一個法治秩序中，公民參與存在各種矛盾：一方面，法律決定必須以一種客觀中立的方式作出，而被設(shè)計用來影響法律官員或給他們施加壓力的公民參與，則不僅會危及那些官員作出法律上正確決定的能力，而且還會對他們所決定的合法性造成威脅。另一方面，法治理論仍然允許公民通過精心確定的渠道運用法律?！皡⑴c是必要的，但也是經(jīng)過精心審查的?！薄肮駞⑴c法律秩序是具有工具性和防御性的”。不僅如此，公民的主動性、申訴和參與權(quán)提供了制約和反對國家權(quán)力濫用的機(jī)會。一個公民可以通過獨立、公正的法院讓公共官員或機(jī)構(gòu)切實負(fù)起責(zé)任。參見[美]奧斯??？薩拉特著：《上法院：自由主義法治關(guān)于獲得正義的途徑、自治及其矛盾》，載戴維？凱瑞斯著，信春鷹譯：《法律中的政治——一個進(jìn)步性批評》， 第75-87頁，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年版。
[14] 參見[美]卡斯·R·森斯坦著：《共和主義的永久遺產(chǎn)》，載[美]斯蒂芬？L？埃爾金、卡羅爾？愛德華？索烏坦編，周葉謙譯：《新憲政論——為美好社會設(shè)計政治制度》，第214頁，北京：生活？讀書？新知 三聯(lián)書店，1997年版。
[15] [美]漢密爾頓等著，程逢如等譯：《聯(lián)邦黨人文集》，第266頁．北京：商務(wù)印書館，1980年版。
[16] 有限政府一直是立憲主義者們最基本的要求。憲政的核心含義就是“限政”，就是對政府權(quán)力的制約。因此，即使不能說憲政的含義就是限制政府的權(quán)力，但它一定是憲政的最主要含義。
[17] 參見[美]卡斯·R·森斯坦著：《共和主義的永久遺產(chǎn)》，載[美]斯蒂芬·L·埃爾金、卡羅爾？愛德華？索烏坦編，周葉謙譯：《新憲政論——為美好社會設(shè)計政治制度》，第213頁，北京：生活？讀書？新知 三聯(lián)書店，1997年版。
[18] 麥迪遜說：“政府本身若不是對人性的恥辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了?！眳⒁奫美]漢密爾頓等著，程逢如等譯：《聯(lián)邦黨人文集》，第264頁．北京：商務(wù)印書館，1980年版。
[19] 在現(xiàn)代共和主義看來，公共利益的境界就是為實現(xiàn)個人利益提供最有益的環(huán)境，從而使其政府有廣泛的民眾基礎(chǔ)，從而也就保證了對公益的關(guān)心。這種自由的共和主義不是強(qiáng)調(diào)公益的至上性與公民義務(wù)的首先性，而是強(qiáng)調(diào)公民的權(quán)利與自由；不是強(qiáng)調(diào)公民的美德與公益心，而是強(qiáng)調(diào)對公共權(quán)力的制約與平衡，使得現(xiàn)代共和政制即使碰到無賴的政客和缺乏美德的公民也能夠安然無恙。從反面意義理解，對美德的過分強(qiáng)調(diào)恰恰意味著必要的政治制度設(shè)施，如法治、分權(quán)制衡和代議制度的闕失。隨著自由主義政治哲學(xué)的勃興，古典共和主義開始了從基于道德力量的共和到基于憲政法治的共和、從美德共和到制度共和的轉(zhuǎn)變過程。這一重大轉(zhuǎn)折有一個基本的前提假設(shè)：人性的幽暗意識和當(dāng)權(quán)者的無賴假設(shè)。換言之，人不是天使，掌握公共權(quán)力的政府官員更不是天使。由此出發(fā)，自由主義政治哲學(xué)為現(xiàn)代共和政體設(shè)計了一整套較為完善的政治法律制度，用以保護(hù)正當(dāng)?shù)摹皞€人權(quán)利”不受侵犯，特別是來自政府的干預(yù)和侵犯。其中，最重要的制度安排之一就是憲政和法治秩序。根據(jù)雅賽的觀點，自由主義政治哲學(xué)乃是一套“基于權(quán)利”的理論，其基本邏輯在于：每一項權(quán)利好比一座碉堡，保護(hù)其持有者的正當(dāng)權(quán)益不受他人或群體組織的侵犯，而隨著權(quán)利清單的擴(kuò)充，個人免遭無理干涉的自由空間就會不斷得以放大。參見安東尼？德？雅賽著，陳茅等譯：《重申自由主義》，第50頁，北京：中國社會科學(xué)出版社，1997年版。
[20] 程波：《創(chuàng)造接受法治思想的輿論環(huán)境》，載《求索》2006年第12期，第108-110頁。（湖南商學(xué)院法學(xué)院·程波）