一、政治層面的家族制度變革
眾所周知，近代中國法律變革，一個明確的外部動因，就是圍繞廢除列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)（或收回治外法權(quán)）展開的。自晚清開始，中國政府就在為收回治外法權(quán)，不斷進行法制更新及司法改革，以求在立法和司法上，與列強提出的標準看齊，換取它們良心發(fā)現(xiàn)，放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)。我國踏上法律近代化征程肇始于清末修律，誕生了中國法制近代化標志性成果—《大清新刑律》。中國傳統(tǒng)的家族制度首先在刑法上遭受重創(chuàng)，盡管清末修律過程中，“禮法之爭”曾經(jīng)鬧得不可開交，貫穿于法律體系中的核心原則—家族主義，基本被剔出新型刑法體系，但在私法領(lǐng)域內(nèi)，家族制度尚無法定規(guī)則加以明示。
就刑事法律一類的公法而言，無論立法原則的確立，還是刑罰標準的設(shè)置，線條均相對粗略、剛性，一旦創(chuàng)制頒布，依靠國家權(quán)力，強制推行，可以在有間內(nèi)，取得較顯著實效。民法等私法，涉及的法律關(guān)系要復(fù)雜得多，與社會風俗、習慣及社會心理，關(guān)心密切，即便創(chuàng)制頒布，推行起來，也會受到各種社會因素的制約。民法等私法之中，涉及個人一般利害關(guān)系的法律糾紛，依靠國家組織及社會團體，處理起來，相對容易；純粹為個人或小族群的法律糾紛，處理起來，又相對困難些，勃賴斯（音譯）說：“各國法律，其關(guān)乎生計之利害者漸趨于大同，其關(guān)乎吾人之感情者，則彼此互異，此所以各國債權(quán)法之參差，遠不如親屬法也?！盵1]中國家族制度涉及倫理情感方面的內(nèi)容特多，其內(nèi)部關(guān)系十分復(fù)雜，以宗法制為基礎(chǔ)的社會結(jié)構(gòu)與世界其他許多國家差異頗大，故而，親屬法、繼承法在中國的制定和頒布面臨著錯綜復(fù)雜的社會實際。
遜清之際，收回治外法權(quán)的任務(wù)并未完成。民國以降，歷屆政府繼續(xù)為之奮斗。1914年，一戰(zhàn)結(jié)束，巴黎和會上，北京政府代表團以戰(zhàn)勝國的身份，正式提出取消各國在華領(lǐng)事裁判權(quán)，未得要領(lǐng)。1921年至1922年，華盛頓會議上，北京政府重申前議，經(jīng)議決，由參加會議的12國代表組織中國司法調(diào)查團實際觀察，提出建議再作決定。1926年，調(diào)查結(jié)果匯總成報告書，對中國司法缺點做出四點結(jié)論，其中就有法律適用不統(tǒng)一問題。[2]外人指責的所謂法律適用不統(tǒng)一問題，其實不僅指刑法等不夠完善，也包括當時中國還沒有形成完整的法律體系，一些最重要的法典如民法及程序法都沒有創(chuàng)制頒布。
南京國民政府建立后，加大了撤廢列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)的力度。1928年，國民政府宣布廢除不平等條約，雖然與一些國家重訂了有關(guān)商約、稅約，但領(lǐng)事裁判權(quán)問題沒有解決，受國內(nèi)各界人士的批評責難頗多。為此，1929年11月22日，外交部長王正廷在一次記者招待會上，特意通報外交近況，重點介紹了撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的進展情況：取消領(lǐng)事裁判權(quán)，外交部正在分頭進行中，在中國有領(lǐng)事裁判權(quán)的國家計有19個，截至目前，已有9國放棄（德、奧、俄、意、比、丹、葡、西、墨）。其余10國，瑞士不值問題，也可放棄；日本、瑞典、秘魯3國條約期滿，挪威也正在修約；最沒辦法的就是條約尚未到期的英國、美國、法國、荷蘭、巴西5國。[3]很顯然，英美法等幾個大國一日不放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)，所謂收回治外法權(quán)，毫無實質(zhì)意義。為了迎合列強要求，適應(yīng)收回治外法權(quán)的需要，南京國民政府一方面在外交上進行努力，一方面加快了創(chuàng)制新型法律的步伐。1928年7月1日，《中華民國刑法》率先頒布施行。爾后，《中華民國民法》的創(chuàng)制很快被列上議事日程。
1929年至1930年間，國民政府在兩年左右的時間內(nèi)，即推出完整的《中華民國民法》，包括總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編。必需處理若干紛繁復(fù)雜私權(quán)糾紛的民法典，竟能在如此短暫的時間內(nèi)告竣，速度之快，效率之高，舉世罕見。這不能不與列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)這個巨大外在壓力的存在有很大關(guān)系。直接影響中國根深蒂固的家族制度的親屬、繼承兩編，無疑受到社會各界廣泛關(guān)注
民國初年，軍閥混戰(zhàn)不斷，辛亥前萌芽的近代社會組織、經(jīng)濟組織漸漸崩潰。學界及政治家，多將此歸咎于中國落后的家族或家庭組織。在這種不良的家族組織下，家庭地位超越個人地位，摧殘個人才能。欲改造中國，必先從改革家族入手，制定絕對自由的法律，明確家庭成員之間的法律關(guān)系，祭祖等一應(yīng)反映家族主義的陋習均應(yīng)首先廢除。這類觀點在南京國民政府時期日益盛行。
國民黨政府厲行以黨治國，孫中山的“三民主義”治國綱領(lǐng)，自然成了正統(tǒng)“黨義”。孫中山的后繼者，大多標榜自己為“總理”傳人，不管正宗與否，無不高擎“三民主義”旗幟。*傳統(tǒng)家族主義，廢除父（夫）家長專制，爭取男女平等，改革舊有社會制度，實踐三民主義之一的“民權(quán)”主義，完成民主革命任務(wù)，成了國民政府創(chuàng)制民法典的重要指針。舉凡黨義、黨綱及決議案，多以在法律、經(jīng)濟、教育及社會上確認男女平等為原則。頒布民法典，破壞家族制，也成了推行國民黨黨綱的鋪墊：“吾黨以*舊有不良制度、實現(xiàn)三民主義化之社會為己任，際茲全國統(tǒng)一訓政開始時期，此種重要民事法規(guī)，允宜早日頒布以新人民之耳目，而利便黨綱之實行?！盵4]至于親屬、繼承兩編，立法院院長胡漢民、副院長林森聲稱：本著“因關(guān)系本黨黨綱及各地習慣甚大，非詳加審慎，誠恐捍格。”提請中央政治會議制定原則。[5]國民政府親屬法草案總說明：“本草案之編訂，期應(yīng)黨國上項急切之需要?！奔磳嵭小叭裰髁x”（民族、民權(quán)、民生），實行民權(quán)主義，就必須破壞家族主義
外部有國際勢力的強大壓力，內(nèi)部有革命形勢的迫切需要，內(nèi)外結(jié)合，匯聚成政治上的驚人動力。本該復(fù)雜浩大的民事立法工程，瞬間變得簡單、高效。中國親屬、繼承法的創(chuàng)制進程之快，連日本民法專家都自嘆不如，“起草之速，頗足令人驚嘆，我國（日本）在十年以前，已著手改正親屬、繼承兩法，然自大正八年（1919年）以迄于今，除去冬議定若干綱領(lǐng)外，法案之完成，尚不知俟諸何日。彼此相較，奚啻天淵！蓋中華民國正努力國民革命，朝野上下，皆新近氣銳，排除萬難而為之，實非我國意驕氣餒行將衰老者，所可同日而語者也。”[6]
為內(nèi)外政治形勢所迫，國民政府急需創(chuàng)制頒布完整的民法典，應(yīng)付列強，配合治國綱領(lǐng)頒行，必然無法神定氣閑地從長計議，周密考量。因此，親屬、繼承法律呼之即出，家族制度在法律上的變革幾乎呈疾風暴雨式的態(tài)勢。希望通過這些改革，“過去一切大家族的專制，依賴、男女不平等種種弊端，都可一掃而清。”“到今日這種陳舊的徒存軀殼的宗法，便應(yīng)該摧毀了?！盵7]
政治因素法對法律的影響可以在短時間內(nèi)見效，對社會的影響則非朝夕湊效。民國時期，過于偏重政治對家族制度的作用，有時可能適得其反，引起社會的不安。如國民政府聘請的民法創(chuàng)制顧問、法國人寶道就曾提出自己的看法：中國家族制度雖然弊端頗多，但在中國延續(xù)數(shù)千年，是中華民族存在發(fā)展的基礎(chǔ)，廢除該制度前，須先考慮新制度能否適用將來的中國，新制度是否的確優(yōu)于舊制度；舊制度已深人人心，成為生活習慣，而舊家庭制度的改造，對國民的法律、經(jīng)濟地位影響較大，舍舊謀新，必然引起民眾的反抗；外國修改家屬法，必先了解民眾對該制度的看法，用武力建設(shè)道德和家庭的新觀念，事實上不可能，政治上也是錯誤的，修改法律，必須符合民意；創(chuàng)制法律，應(yīng)在政局安寧時進行，如與政治革命同時進行，則革命的目的不易達到，還要承擔必要的風險；國民黨亟待解決的問題，是使全國實行三民主義的政治、經(jīng)濟及社會的改造，頒布民眾不贊同的親屬法，“則叛逆之氣焰，將彌漫全國，其結(jié)果不獨妨礙此法令之實行，且與中央政府以種種不利，而其他重要工作之實施，亦必因此而感受困難?！盵8]寶道的憂慮并非多余，他意識到政治因素影響力催生的親屬、繼承法，如果過于超前，勢必違反民意，脫離實際，進而破壞現(xiàn)有的社會秩序，引發(fā)社會*。與其如此，不如緩行，遲延頒布親屬、繼承法。
法律不等同于政治和外交，不能取代政治和外交；政治和外交也不能取代法律。1943年，列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)的基本撤廢，并非中國法典創(chuàng)制和健全所致；包括民法在內(nèi)的國民政府“六法體系”的完成，也沒有促使國民黨真正實現(xiàn)三民主義，邁上法治化軌道。但一定的社會導向作用當不容抹殺：隨著社會經(jīng)濟的逐步發(fā)展，物質(zhì)條件的改善，國民受教育程度的提高，精神生活的豐富，國外風氣的輸入，人們逐漸意識到，傳統(tǒng)家族主義保守落后的一面必須去除。越來越多的年輕人，沖破舊家族牢籠，掙脫專制家長的束縛，投身社會，成為個人本位的“人”，崇尚新式文明的生活方式蔚然成風。盡管家族制的改革存在地區(qū)的不平衡性，層次的差異性，但任何時候，任何國家或地區(qū)，這種不平衡性和差異性都永遠存在，我們不能因此而忽視傳統(tǒng)家族制度的破壞，對社會結(jié)構(gòu)、社會生活及社會心態(tài)潛移默化的影響，否定其對主權(quán)獨立、政治文明、精神文明的直接或間接的推進之功。
二、社會層面的家族制度變革
任何法律，既超越于社會生活，又滯后于社會生活：社會生活經(jīng)驗的積累，形成生活規(guī)則，生活規(guī)則升華為法律規(guī)則；法律規(guī)則是對既有生活經(jīng)驗的總結(jié)，同時又為未來生活的發(fā)展提供一定規(guī)范，引導社會生活的發(fā)展。
我國家族制度由來已久，主要特征有：父系，父權(quán)，父治，族外婚，長子繼承。[9]在長期演化過程中，家族制度固然有其存在的合理性，對國家、社會及民族的穩(wěn)定和發(fā)展起過積極作用。家族制度與專制政治、自然經(jīng)濟的緊密結(jié)合，也帶來了若干負面態(tài)勢，如：家長專制、性別歧視、家族私利、親屬裙帶等，它們均有悖人性，遏制自由，妨礙人權(quán)，阻滯社會發(fā)展。中國傳統(tǒng)法律中的家族倫理精神，說到底，就是以父權(quán)、夫權(quán)為核心的血緣關(guān)系理論，這種精神有人概括為“一本”精神或“一本主義”。以此關(guān)系為基礎(chǔ)，組成基本社會結(jié)構(gòu)，由家庭至于家族，由家族至于社會；由夫權(quán)而父權(quán)，由父權(quán)而君權(quán)。家長權(quán)與親權(quán)又是重疊的，致使不獨兒童不能得精神上的發(fā)育，便是成年的家屬和子弟也不能得物質(zhì)上的開展。父家長對于家庭成員，既是身份權(quán)，又是財產(chǎn)權(quán)。[10]
受家族倫理精神的影響，維系家庭、家族結(jié)構(gòu)的完整與穩(wěn)定，樹立家長、族長的權(quán)威，一直被視為傳統(tǒng)法律的主要職志之一。伴隨清末修律的熱潮掀起，傳統(tǒng)禮法合一、德刑不分、諸法合體的法律體系日趨式微。1911年初，《大清新刑律》的頒布，標志傳統(tǒng)法律體系瓦解。除了在附屬于新刑律之末而未經(jīng)表決頒布的《暫行章程》5條中，依稀可見刑法對尊親屬或父家長權(quán)威有所傾斜外，正文法條基本與西方近代刑法的罪刑法定、法律面前人人平等、無罪推定、行刑文明等立法宗旨接軌，刑法上家族倫理原則基本告一段落
相對于刑法而言，近代民法的創(chuàng)制和頒布比較滯后?！洞笄逍滦搪伞奉C布前數(shù)月，清廷曾頒布《大清現(xiàn)行刑律》作為過渡時期的律典。該律體例雖與《大清律例》有所區(qū)別，但民刑混同、禮法合一的立法宗旨依然未變，捍衛(wèi)傳統(tǒng)宗族結(jié)構(gòu)、維護父家長權(quán)威的信條如《服制圖》、《服制》、《名例》等仍昭示于律首。修訂法律館也曾著手編制新型民法典，迨至1907年憲政編查館議派沈家本、俞廉三、英瑞等修訂法律大臣，召集留學歐、美、日本等國的留學生分科治事。聘請日本人松岡義正氏擔任顧問，起草民律，1911年，前三編（總則、債、物權(quán)）告成，后兩編（親屬、繼承）由法律館會同禮學館訂立，并于1911年九月初五編纂完成，即所謂《大清民律草案》。這是我國歷第一次創(chuàng)制的民法草案，故又稱“第一次民法草案”。近代私法意義上的有關(guān)家庭、宗族各項規(guī)定，多在民法草案的“親屬”或“繼承”編中體現(xiàn)出來。
《大清民律草案》采用大陸法系的最新立法主義，前三編全以德、意、日三國之民法為范本，偏于新學理，對于我國舊有習慣，未加修酌；后兩編雖采用舊律，但未經(jīng)多數(shù)學者的論證，仍不免有缺漏錯誤，該草案“就條文形式上觀之，未始不整齊周密，然因草案承繼外國法，對于本國固有法源，不甚措意……故其內(nèi)容既未參酌吾國習慣，頗多捍格難通之處，不能認為適宜之法案也?！盵11]江庸也評價道：大清民律草案關(guān)于親屬、繼承的規(guī)定，“與社會情形懸隔天壤，適用極感困難，法曹類能言之，欲存舊制，適成惡法；改弦更張，又茲紛糾。何去何從，非斟酌盡善，不能遽斷?！盵12]可惜大清國祚未久而終，這部法典未能修正頒行。但就社會層面而言，“草案”中的親屬、繼承二編，與中國社會實際隔閡較大。
民國初年，政局不靖，系統(tǒng)的民法典尚未創(chuàng)制頒行，只能將《大清現(xiàn)行刑律》中民事有效部分繼續(xù)援用，作為民事法律糾紛裁判的重要依據(jù)。在此期間，早期法律人并未放棄創(chuàng)制新型民法典的努力。民國成立后，關(guān)于民法典的修訂，進行很慢。從1915年北京政府法律編查館編成《民律親屬法草案》始，到1925年止，完成了民律草案的編制，史稱“民國民律草案”，即為“第二次民法草案”。本草案亦分五編，第四編親屬，1915年法律編查會修訂，其篇目大體類似于《大清民律第四編?親屬》。經(jīng)1925年修訂法律館最后改訂，其篇目與《大清民律親屬編》及第二次修正案，均有所改動，多取材于《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分及歷年大理院判例，梳理比較清晰精密，共141條。第五編承繼，1926年修訂法律館將《大清民律?繼承編》內(nèi)容加以改動，多取材于《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分及歷年大理院判例，條理亦較清晰，共125條。民法全部草案，雖經(jīng)司法部通令各級法院作為條理采用，然而最終未成為正式的法典。[13]該草案在“親屬編”中，與前述“草案”相比，更多地因襲了傳統(tǒng)禮教的內(nèi)容，擴大了家長的權(quán)力，強化了包辦婚姻制度；在繼承編中也增加了宗祧繼承等制度。[14]民法近代化步伐有所倒退。
南京國民政府時期，如何處理親屬、繼承法與家族制的關(guān)系？學者們討論熱烈，有學者提出，要徹底改革宗法制度，親屬法正確的立法進路就是破壞舊法，根據(jù)民眾的要求，制定生存權(quán)體系的親屬法。因為：“恢復(fù)宗法便是恢復(fù)君權(quán)及官僚*政府。并且，社會實際生活早已和宗法理論不符，包含宗法理論的親屬法去社會實際很遠，去民眾的要求更遠?！币茐淖诜ǖ闹湓瓌t，“必須把內(nèi)外之分和男女之別撤廢，依血統(tǒng)和婚姻本然的連續(xù)以定親屬?！盵15]
廢除家族制度后，也會帶來一些社會問題，由于中國社會保障事業(yè)不夠發(fā)達，許多家族制廢除后，應(yīng)由社會承擔的責任，社會卻無力承擔，這就不得不考慮傳統(tǒng)家族的功能。傳統(tǒng)中國社會，家族的社會功能非常顯著，諸如家族的和睦團結(jié)、族人的互助救濟、鄉(xiāng)里秩序的穩(wěn)定、稅收錢糧的按時足額完納、公益事業(yè)的組織興起、學校的設(shè)置維持、法律宣傳的開展遵守、道德教化的推行普及等，都與宗族有著直接的關(guān)系。清朝康熙帝的“上諭十六條”、雍正帝的《圣諭廣訓》等，都十分強調(diào)宗族的地位和作用。宗族是社會結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，直接關(guān)系到國家和社會的穩(wěn)定。自清末立憲以來，廢除家族制度的呼聲一浪高過一浪。伴隨著清末修律、民主共和以及三民主義革命熱潮，從法律上廢除家族制度的步伐驟然加快，至1929
-1930年間，僅用30余年時間，文本制度上即實現(xiàn)了廢除延續(xù)數(shù)千年家族制度傳統(tǒng)的目標，這在中外歷，都不能不算是個創(chuàng)舉。但僅在法律文本上廢止家族制度，社會條件還不成熟，法律的實際功效必然受到限制。
對比日本家族制度的廢除，日本關(guān)于家族制度之存廢問題也曾甚囂塵上，然而與中國國情大異其趣。民國時期，中國廢除家族制度的進路與日本正好相反：日本先有裁判、警察、救濟等制度的完善，家族制度實際已失去存在價值，只是在法律文本上遲遲沒有刪去；先創(chuàng)造社會條件，后考慮法律變革，法律遷就社會。日本自明治維新以來，裁判、警察、救貧等社會設(shè)備均至完善，“法制上雖仍保留家族制度，實則等于空文，法制審議會智不及此。方之中國，瞠乎其后?！盵16]中國則不然，先在制度上廢除，然后再顧及社會條件是否成熟；先有法律變革，后有社會調(diào)整，社會遷就法律。這也是近代中日法律近代化的本質(zhì)區(qū)別之一。不過，中國廢除家族制度一定程度上已經(jīng)存在。
從社會意識看，民間家族觀念依然存在。傳統(tǒng)父（夫）家長制遺風民間普遍盛行，如男子在法律上不負貞操義務(wù)，“自昔已然，于今猶烈，卒然變革，公信未立，實效難期。如一般蓄妾者，茍許其繼續(xù)同居乎？則何以解于有配偶而與人通*之禁條；科以罪刑乎？則今之擁威勢，據(jù)權(quán)要者，類皆有妾，安能就范；且藏嬌之地，觸處均是，執(zhí)法相繩，亦罰不勝罰矣。”要蕩滅由來已久的家族舊弊，啟蒙民眾的自覺意識，必須先灌輸教育，輿論宣傳，然后繩之以法，才有效果。而這些都“非魯莽滅裂，操切從事所能為也?！盵17]但晚清以來的歷史發(fā)展證明，社會精英奔走呼號之下，家族制度的精神支柱如“孔家店”、“禮教”、三綱五常以及愚忠愚孝等引發(fā)的社會弊病，都首先在精英階層遭受揭露。經(jīng)過他們的身體力行，部分社會民眾逐漸效仿，重新審視家族制度。民國時期，這種生活觀念或價值判斷還不能說“深入人心”，然而，這陣清新氣流已開始穿透傳統(tǒng)家族觀念，促進家族制度氛圍的代謝。
從社會力量看，中國當時已經(jīng)具備了揭橥民主、科學大旗、率先突破家族羅網(wǎng)的階層。該階層人數(shù)雖少，在蕓蕓眾生中，其言其行，格外引人注目，社會的影響力不容小覷。正如法國人寶道分析的那樣：中國國民多贊成傳統(tǒng)道德及家庭制度，但當時中國出現(xiàn)一批新型的青年群體，多為留學生或受西方思想影響。他們間的男女關(guān)系、親子關(guān)系與傳統(tǒng)樣式迥異，這批人相對總?cè)丝跒閿?shù)很少，但中國各種事業(yè)的領(lǐng)袖，多由這些人中產(chǎn)生，政客、官僚、教育家、實業(yè)家，“均為中國將來之主人。吾人略悉其行徑，即知此輩不易遵大清律之規(guī)定，以度其家庭生活也?！贝爽F(xiàn)象為中國特有，歐美各國“從未有一席階級與其國內(nèi)多數(shù)民眾之間顯分界線，而幾無中立之階級者。亦從未有一小部分民眾之意思，而能對于現(xiàn)行家庭制度，有如此重大之影響?！盵18]這股新生勢力已逐漸成為沖擊家族制度的潛在力量，一旦條件成熟，能量將輻射全社會，只是過程必定漫長。
三、立法層面的家族制度變革
1928年夏間，南京國民政府責成法制局著手起草親屬及繼承兩編。燕樹棠主持起草親屬法，羅鼎主持起草繼承法。經(jīng)過中央政治會議多次審查，兩法于1930年冬完成。親屬編計7章171條，繼承編計3章，88條，1931年1月24日頒布施行。
南京國民政府頒布的新民法總則較之以前第一次草案（《大清民律草案總則》）及第二次草案（《民律草案?總則編》）頗多進步，能注意社會之利益，如毅然撤廢男女間不平等的規(guī)定，“凡行為能力之有無限制，男女之間，毫無軒輕（第13條、第15條）?！盵19]親屬法、繼承法在變革傳統(tǒng)家族制度方面，取得了長足的進步，具體而言：
親屬分類的改進。舊律及歷次草案，除配偶外，一向分為宗親、外親及妻親，這是以男系為主的親屬分類法。新定親屬、繼承法將親屬分為配偶、血親、姻親三類。如此分類，與傳統(tǒng)服制圖根本不同。接近羅馬法的分類，“不獨出于自然，且于世界法制相合?！痹缦阮C布的《中華民國刑法》中，關(guān)于親屬的規(guī)定，“夫于妻之父母及祖父母，以旁系尊親屬論；妻于夫之父母祖父母同。”（第一編總則第一章法例，第16條），與中國國民黨政綱對內(nèi)政策第12條“于法律上確認男女平等之原則”相吻合。
男女平等的確定。確定男女平等，“為民法一貫之精神”，在親屬法中，男女平等得到了很好的體現(xiàn)。如：第一次草案認為妻為限制行為能力的人，此編被否定了；以往法律中，離婚條件，男寬女嚴，此編予以否定；歷次民法草案中，親權(quán)行使，均以父為先，只有父不能行使權(quán)力時，才由母親行使，此編則以共同行使為原則；歷次草案中，在一定制度內(nèi)，仍承認夫權(quán)的存在，在此編中，沒有夫權(quán)的明文規(guī)定。無論是否出嫁的女子，對于父母的遺產(chǎn)，都有繼承權(quán)，此外，各種親屬以與被繼承人親等的遠近劃分，不以性別而有所區(qū)別。妾的問題，在民法中沒有涉及，雖然事實上還存在，但法律上已不予承認。
嫡子、庶子、嗣子及私生子等名義的廢除。宗親體系完整、父家長地位的尊隆、夫權(quán)之于妻權(quán)的優(yōu)勢、財產(chǎn)繼承權(quán)的順位、嫡長繼承的延續(xù)、姓氏制度的維系等，均為傳統(tǒng)中國宗族制度維系的綱纜，民國民法《親屬編》、《繼承編》的創(chuàng)制和頒布，對上述諸多制度的破壞，基本動搖了宗族制度賴以存在的法律基礎(chǔ)。“家族本位”被“家本位”所取代，家長的含義也與傳統(tǒng)意義上的家長有所區(qū)別，其職能也不同于舊律。
“家”的重新定義?！队H屬法》第六章“家”第1122條至1128條作了系統(tǒng)規(guī)定：家是指以永久同居生活為目的而同居的親屬團體；家設(shè)家長；家長由親屬團體推定，沒有推定的，以家中最尊輩者為之，尊卑相同者，以年長者為之，最尊或最長者不能或不愿管理家務(wù)時，由其指定家屬一人代理；家長的職能是管理家務(wù)，但家長得以家務(wù)的一部分委托家屬管理；家長管理家務(wù)，應(yīng)注意所有家屬的利益。家長的權(quán)力與義務(wù)，與傳統(tǒng)意義上的權(quán)力、義務(wù)不同，只有家長形式的存在，才依稀可見傳統(tǒng)家長的特征。為了限制家長權(quán)力，《親屬法》特設(shè)“親屬會議”一章，對親屬會議的組成及其職能作了明確規(guī)定（見第七章“親屬會議”第1129條至1137條），5人組成，非有3人以上開會，非過半數(shù)者同意，不得做出決議。親屬會議成員的組成，包括：直系血親尊親屬，三親等內(nèi)旁系血親尊親屬，四親等內(nèi)之同輩血親。家屬對親屬會議決議不服的，3個月內(nèi)，可以向法院提起申訴。即便是家長，還受親屬會議的限制。親屬會議具有一定“宗親會”特征，但無論是范圍，還是職權(quán)，都與以往家長、族長或依祠堂為集合地的宗親會的職權(quán)不同。
親屬獨立的獎勵。在撫養(yǎng)義務(wù)方面，依次分三等：直系血親相互間；夫妻一方與他方之父母同居者相互間；兄弟姐妹相互間；家長家屬相互間。但是規(guī)定如果擔負撫養(yǎng)義務(wù)的，因負擔撫養(yǎng)而至不能維持生活的時候，撫養(yǎng)的義務(wù)即可免除，這在獎勵親屬互助之中，“實寓有個人經(jīng)濟獨立的意思”。[20]
民國法律，意圖在現(xiàn)代法律規(guī)則與傳統(tǒng)社會實際之間找到平衡，難免保留傳統(tǒng)父（夫）家長制一些殘余，與現(xiàn)代法律精神相背離。如民法總則上規(guī)定了夫妻權(quán)利的平等性，但在法院的解釋判決及刑法上，仍有男女不平等規(guī)定的體現(xiàn)。如妻子和別人正在通*時，被丈夫發(fā)現(xiàn)，丈夫用石頭打擊，致*夫受傷，這樣的情形下，大理院判例曾解釋道：“當時既為防衛(wèi)其夫權(quán)起見，縱有傷害之認識，自不能認為超過必要程度?！本褪钦f，當夫權(quán)正在受到侵害時，丈夫?qū)τ谄鋫e人的行為，不管認識與否，都不存在防衛(wèi)過當問題，不能因為*夫受傷，而處丈夫以傷害罪（大理院1916年上字第51號判例）。這與傳統(tǒng)法律如《大清律例》中，有關(guān)本夫于*所現(xiàn)場，當場毆傷、打死*夫，可以免于或減輕刑事責任的規(guī)定并無本質(zhì)區(qū)別。南京國民政府時期，法理上極力倡導男女平等，但夫權(quán)的優(yōu)越，在法律上仍有體現(xiàn)。其實，在民法頒布前，夫妻在刑法上的不平等地位，就已引起關(guān)注。如1928年3月10日頒布、7月1日實施的《中華民國刑法》中，相關(guān)夫妻地位的規(guī)定，就引起過激烈爭議。
《中華民國刑法》第256條規(guī)定：“有夫之婦與人通*者，處二年以下有期徒刑，其相*者亦同?！苯Y(jié)婚女子，只要與別人發(fā)生婚外性行為，就要作刑事處罰。此類規(guī)定在部分智性女性中曾引起強烈不滿。認為，在刑法創(chuàng)制頒布過程中，沒有一位女性參與其事，導致男性立法者因主觀偏見，而忽視男女平等的綱領(lǐng)，警告說：“如不急加修正，將使誤會者并*主張男女平等之盛意而亦誤會之，其有關(guān)黨國前途者實大。”提出，刑法在相關(guān)方面要進行修正，如：變更從來為男性而設(shè)之刑法，使其為人類而設(shè)之刑法；變更從來男性中心社會之宗法，使其為男女平等社會之親等法；分別男女全體血親之遠近，使其為善種之預(yù)備；付予女性以其夫與人通*之告訴權(quán)，使其為廢娼、廢妾之明文；加重男性以其妻懷胎及產(chǎn)后期間之夫負擔責任，使其為母性之保護……[21]對1928年《中華民國刑法》中，女性地位的爭辯，無疑對日后誕生的《中華民國民法》相關(guān)維護女權(quán)的規(guī)定有一定影響。另外，有人提出，法院第110號解釋規(guī)定：凡是把有夫之婦誘拐離其丈夫，誘拐罪即告成立，這主要是就丈夫權(quán)利而言的，沒有相應(yīng)的對于婦權(quán)的同等保護。如丈夫正與人行*，妻子是否可以行使與夫同等防衛(wèi)權(quán)；有妻之夫與人通*，妻可否行使告訴權(quán)，夫是否處以與“有夫之妻”的同等罪責；將有婦之夫誘離其妻，是否因侵害妻權(quán)而處當事人以誘拐罪“……？[22]
女性為了進一步爭取與男性在刑法上的平等地位，至1935年修訂刑法時，還有婦女到總統(tǒng)府門前*。在“新刑法”中，終于將此項罪名改為“有配偶而與人通*者，處1年以下有期徒刑，其相*者亦同。”（第十七章“妨礙婚姻及家庭罪”第239條）只要是配偶，不管夫妻，一方發(fā)生此等行為，即構(gòu)成妨害婚姻及家庭罪。該項規(guī)定，結(jié)束了延續(xù)多年的夫妻在婚外性行為上告訴權(quán)的不平等局面，打破了男性婚外性權(quán)利的壟斷地位，動搖了父（夫）家長制地位，在女權(quán)解放，具有里程碑意義，“如果實現(xiàn)，將于吾國法制畫一新紀元，影響所及，自非淺鮮。”[23]
四、司法實踐層面的家族制度變革
司法實踐首先要遵循法律的剛性原則，但法律賦予司法主體的自由裁量權(quán)，以及司法主體“經(jīng)驗”的積累，使得司法主體有條件在情、理、法之間，妥善協(xié)調(diào)，尋求司法效益的化。南京國民政府時期，政治層面、社會層面及立法層面對家族制度變革的影響不可能同步，可謂新、舊因素交織，傳統(tǒng)、現(xiàn)代并存，需要司法主體運用高超的司法智慧和技巧，在政治、社會及立法層面之間周旋，緩解法律張力，彌補立法不足，找準法律與社會的切合點。親屬、繼承等法律對傳統(tǒng)家族制度的變革可謂徹底，國民政府司法主體優(yōu)先適用新型法律原則，倡導和保障家族制度的變革。
親屬法規(guī)定，家長無男女之分；家長可推選，也可以尊長擔任。結(jié)束了歷來以男系血緣關(guān)系確認家長地位的規(guī)定，廢除了父家長身份制度。至于親權(quán)，也基本實現(xiàn)了由傳統(tǒng)的統(tǒng)治家屬成員向管理家屬成員職能的轉(zhuǎn)變。統(tǒng)治，無異于控制、制裁；管理，則重在協(xié)調(diào)、監(jiān)護，權(quán)力屬性有著根本差異。如親屬法中，特意規(guī)定“親屬會議”一章，以區(qū)別于傳統(tǒng)家長、族長統(tǒng)治模式。司法主體在司法實踐時，在相關(guān)案件中突出“親屬會議”的作用，以示對相關(guān)法律的悟守。
1938年，重慶法院曾就一起撫養(yǎng)費案件作出如下判決：
上訴人 趙王延芳
被上訴人 趙馮氏
趙延德
眾所周知，近代中國法律變革，一個明確的外部動因，就是圍繞廢除列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)（或收回治外法權(quán)）展開的。自晚清開始，中國政府就在為收回治外法權(quán)，不斷進行法制更新及司法改革，以求在立法和司法上，與列強提出的標準看齊，換取它們良心發(fā)現(xiàn)，放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)。我國踏上法律近代化征程肇始于清末修律，誕生了中國法制近代化標志性成果—《大清新刑律》。中國傳統(tǒng)的家族制度首先在刑法上遭受重創(chuàng)，盡管清末修律過程中，“禮法之爭”曾經(jīng)鬧得不可開交，貫穿于法律體系中的核心原則—家族主義，基本被剔出新型刑法體系，但在私法領(lǐng)域內(nèi)，家族制度尚無法定規(guī)則加以明示。
就刑事法律一類的公法而言，無論立法原則的確立，還是刑罰標準的設(shè)置，線條均相對粗略、剛性，一旦創(chuàng)制頒布，依靠國家權(quán)力，強制推行，可以在有間內(nèi)，取得較顯著實效。民法等私法，涉及的法律關(guān)系要復(fù)雜得多，與社會風俗、習慣及社會心理，關(guān)心密切，即便創(chuàng)制頒布，推行起來，也會受到各種社會因素的制約。民法等私法之中，涉及個人一般利害關(guān)系的法律糾紛，依靠國家組織及社會團體，處理起來，相對容易；純粹為個人或小族群的法律糾紛，處理起來，又相對困難些，勃賴斯（音譯）說：“各國法律，其關(guān)乎生計之利害者漸趨于大同，其關(guān)乎吾人之感情者，則彼此互異，此所以各國債權(quán)法之參差，遠不如親屬法也?！盵1]中國家族制度涉及倫理情感方面的內(nèi)容特多，其內(nèi)部關(guān)系十分復(fù)雜，以宗法制為基礎(chǔ)的社會結(jié)構(gòu)與世界其他許多國家差異頗大，故而，親屬法、繼承法在中國的制定和頒布面臨著錯綜復(fù)雜的社會實際。
遜清之際，收回治外法權(quán)的任務(wù)并未完成。民國以降，歷屆政府繼續(xù)為之奮斗。1914年，一戰(zhàn)結(jié)束，巴黎和會上，北京政府代表團以戰(zhàn)勝國的身份，正式提出取消各國在華領(lǐng)事裁判權(quán)，未得要領(lǐng)。1921年至1922年，華盛頓會議上，北京政府重申前議，經(jīng)議決，由參加會議的12國代表組織中國司法調(diào)查團實際觀察，提出建議再作決定。1926年，調(diào)查結(jié)果匯總成報告書，對中國司法缺點做出四點結(jié)論，其中就有法律適用不統(tǒng)一問題。[2]外人指責的所謂法律適用不統(tǒng)一問題，其實不僅指刑法等不夠完善，也包括當時中國還沒有形成完整的法律體系，一些最重要的法典如民法及程序法都沒有創(chuàng)制頒布。
南京國民政府建立后，加大了撤廢列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)的力度。1928年，國民政府宣布廢除不平等條約，雖然與一些國家重訂了有關(guān)商約、稅約，但領(lǐng)事裁判權(quán)問題沒有解決，受國內(nèi)各界人士的批評責難頗多。為此，1929年11月22日，外交部長王正廷在一次記者招待會上，特意通報外交近況，重點介紹了撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的進展情況：取消領(lǐng)事裁判權(quán)，外交部正在分頭進行中，在中國有領(lǐng)事裁判權(quán)的國家計有19個，截至目前，已有9國放棄（德、奧、俄、意、比、丹、葡、西、墨）。其余10國，瑞士不值問題，也可放棄；日本、瑞典、秘魯3國條約期滿，挪威也正在修約；最沒辦法的就是條約尚未到期的英國、美國、法國、荷蘭、巴西5國。[3]很顯然，英美法等幾個大國一日不放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)，所謂收回治外法權(quán)，毫無實質(zhì)意義。為了迎合列強要求，適應(yīng)收回治外法權(quán)的需要，南京國民政府一方面在外交上進行努力，一方面加快了創(chuàng)制新型法律的步伐。1928年7月1日，《中華民國刑法》率先頒布施行。爾后，《中華民國民法》的創(chuàng)制很快被列上議事日程。
1929年至1930年間，國民政府在兩年左右的時間內(nèi)，即推出完整的《中華民國民法》，包括總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編。必需處理若干紛繁復(fù)雜私權(quán)糾紛的民法典，竟能在如此短暫的時間內(nèi)告竣，速度之快，效率之高，舉世罕見。這不能不與列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)這個巨大外在壓力的存在有很大關(guān)系。直接影響中國根深蒂固的家族制度的親屬、繼承兩編，無疑受到社會各界廣泛關(guān)注
民國初年，軍閥混戰(zhàn)不斷，辛亥前萌芽的近代社會組織、經(jīng)濟組織漸漸崩潰。學界及政治家，多將此歸咎于中國落后的家族或家庭組織。在這種不良的家族組織下，家庭地位超越個人地位，摧殘個人才能。欲改造中國，必先從改革家族入手，制定絕對自由的法律，明確家庭成員之間的法律關(guān)系，祭祖等一應(yīng)反映家族主義的陋習均應(yīng)首先廢除。這類觀點在南京國民政府時期日益盛行。
國民黨政府厲行以黨治國，孫中山的“三民主義”治國綱領(lǐng)，自然成了正統(tǒng)“黨義”。孫中山的后繼者，大多標榜自己為“總理”傳人，不管正宗與否，無不高擎“三民主義”旗幟。*傳統(tǒng)家族主義，廢除父（夫）家長專制，爭取男女平等，改革舊有社會制度，實踐三民主義之一的“民權(quán)”主義，完成民主革命任務(wù)，成了國民政府創(chuàng)制民法典的重要指針。舉凡黨義、黨綱及決議案，多以在法律、經(jīng)濟、教育及社會上確認男女平等為原則。頒布民法典，破壞家族制，也成了推行國民黨黨綱的鋪墊：“吾黨以*舊有不良制度、實現(xiàn)三民主義化之社會為己任，際茲全國統(tǒng)一訓政開始時期，此種重要民事法規(guī)，允宜早日頒布以新人民之耳目，而利便黨綱之實行?！盵4]至于親屬、繼承兩編，立法院院長胡漢民、副院長林森聲稱：本著“因關(guān)系本黨黨綱及各地習慣甚大，非詳加審慎，誠恐捍格。”提請中央政治會議制定原則。[5]國民政府親屬法草案總說明：“本草案之編訂，期應(yīng)黨國上項急切之需要?！奔磳嵭小叭裰髁x”（民族、民權(quán)、民生），實行民權(quán)主義，就必須破壞家族主義
外部有國際勢力的強大壓力，內(nèi)部有革命形勢的迫切需要，內(nèi)外結(jié)合，匯聚成政治上的驚人動力。本該復(fù)雜浩大的民事立法工程，瞬間變得簡單、高效。中國親屬、繼承法的創(chuàng)制進程之快，連日本民法專家都自嘆不如，“起草之速，頗足令人驚嘆，我國（日本）在十年以前，已著手改正親屬、繼承兩法，然自大正八年（1919年）以迄于今，除去冬議定若干綱領(lǐng)外，法案之完成，尚不知俟諸何日。彼此相較，奚啻天淵！蓋中華民國正努力國民革命，朝野上下，皆新近氣銳，排除萬難而為之，實非我國意驕氣餒行將衰老者，所可同日而語者也。”[6]
為內(nèi)外政治形勢所迫，國民政府急需創(chuàng)制頒布完整的民法典，應(yīng)付列強，配合治國綱領(lǐng)頒行，必然無法神定氣閑地從長計議，周密考量。因此，親屬、繼承法律呼之即出，家族制度在法律上的變革幾乎呈疾風暴雨式的態(tài)勢。希望通過這些改革，“過去一切大家族的專制，依賴、男女不平等種種弊端，都可一掃而清。”“到今日這種陳舊的徒存軀殼的宗法，便應(yīng)該摧毀了?！盵7]
政治因素法對法律的影響可以在短時間內(nèi)見效，對社會的影響則非朝夕湊效。民國時期，過于偏重政治對家族制度的作用，有時可能適得其反，引起社會的不安。如國民政府聘請的民法創(chuàng)制顧問、法國人寶道就曾提出自己的看法：中國家族制度雖然弊端頗多，但在中國延續(xù)數(shù)千年，是中華民族存在發(fā)展的基礎(chǔ)，廢除該制度前，須先考慮新制度能否適用將來的中國，新制度是否的確優(yōu)于舊制度；舊制度已深人人心，成為生活習慣，而舊家庭制度的改造，對國民的法律、經(jīng)濟地位影響較大，舍舊謀新，必然引起民眾的反抗；外國修改家屬法，必先了解民眾對該制度的看法，用武力建設(shè)道德和家庭的新觀念，事實上不可能，政治上也是錯誤的，修改法律，必須符合民意；創(chuàng)制法律，應(yīng)在政局安寧時進行，如與政治革命同時進行，則革命的目的不易達到，還要承擔必要的風險；國民黨亟待解決的問題，是使全國實行三民主義的政治、經(jīng)濟及社會的改造，頒布民眾不贊同的親屬法，“則叛逆之氣焰，將彌漫全國，其結(jié)果不獨妨礙此法令之實行，且與中央政府以種種不利，而其他重要工作之實施，亦必因此而感受困難?！盵8]寶道的憂慮并非多余，他意識到政治因素影響力催生的親屬、繼承法，如果過于超前，勢必違反民意，脫離實際，進而破壞現(xiàn)有的社會秩序，引發(fā)社會*。與其如此，不如緩行，遲延頒布親屬、繼承法。
法律不等同于政治和外交，不能取代政治和外交；政治和外交也不能取代法律。1943年，列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)的基本撤廢，并非中國法典創(chuàng)制和健全所致；包括民法在內(nèi)的國民政府“六法體系”的完成，也沒有促使國民黨真正實現(xiàn)三民主義，邁上法治化軌道。但一定的社會導向作用當不容抹殺：隨著社會經(jīng)濟的逐步發(fā)展，物質(zhì)條件的改善，國民受教育程度的提高，精神生活的豐富，國外風氣的輸入，人們逐漸意識到，傳統(tǒng)家族主義保守落后的一面必須去除。越來越多的年輕人，沖破舊家族牢籠，掙脫專制家長的束縛，投身社會，成為個人本位的“人”，崇尚新式文明的生活方式蔚然成風。盡管家族制的改革存在地區(qū)的不平衡性，層次的差異性，但任何時候，任何國家或地區(qū)，這種不平衡性和差異性都永遠存在，我們不能因此而忽視傳統(tǒng)家族制度的破壞，對社會結(jié)構(gòu)、社會生活及社會心態(tài)潛移默化的影響，否定其對主權(quán)獨立、政治文明、精神文明的直接或間接的推進之功。
二、社會層面的家族制度變革
任何法律，既超越于社會生活，又滯后于社會生活：社會生活經(jīng)驗的積累，形成生活規(guī)則，生活規(guī)則升華為法律規(guī)則；法律規(guī)則是對既有生活經(jīng)驗的總結(jié)，同時又為未來生活的發(fā)展提供一定規(guī)范，引導社會生活的發(fā)展。
我國家族制度由來已久，主要特征有：父系，父權(quán)，父治，族外婚，長子繼承。[9]在長期演化過程中，家族制度固然有其存在的合理性，對國家、社會及民族的穩(wěn)定和發(fā)展起過積極作用。家族制度與專制政治、自然經(jīng)濟的緊密結(jié)合，也帶來了若干負面態(tài)勢，如：家長專制、性別歧視、家族私利、親屬裙帶等，它們均有悖人性，遏制自由，妨礙人權(quán)，阻滯社會發(fā)展。中國傳統(tǒng)法律中的家族倫理精神，說到底，就是以父權(quán)、夫權(quán)為核心的血緣關(guān)系理論，這種精神有人概括為“一本”精神或“一本主義”。以此關(guān)系為基礎(chǔ)，組成基本社會結(jié)構(gòu)，由家庭至于家族，由家族至于社會；由夫權(quán)而父權(quán)，由父權(quán)而君權(quán)。家長權(quán)與親權(quán)又是重疊的，致使不獨兒童不能得精神上的發(fā)育，便是成年的家屬和子弟也不能得物質(zhì)上的開展。父家長對于家庭成員，既是身份權(quán)，又是財產(chǎn)權(quán)。[10]
受家族倫理精神的影響，維系家庭、家族結(jié)構(gòu)的完整與穩(wěn)定，樹立家長、族長的權(quán)威，一直被視為傳統(tǒng)法律的主要職志之一。伴隨清末修律的熱潮掀起，傳統(tǒng)禮法合一、德刑不分、諸法合體的法律體系日趨式微。1911年初，《大清新刑律》的頒布，標志傳統(tǒng)法律體系瓦解。除了在附屬于新刑律之末而未經(jīng)表決頒布的《暫行章程》5條中，依稀可見刑法對尊親屬或父家長權(quán)威有所傾斜外，正文法條基本與西方近代刑法的罪刑法定、法律面前人人平等、無罪推定、行刑文明等立法宗旨接軌，刑法上家族倫理原則基本告一段落
相對于刑法而言，近代民法的創(chuàng)制和頒布比較滯后?！洞笄逍滦搪伞奉C布前數(shù)月，清廷曾頒布《大清現(xiàn)行刑律》作為過渡時期的律典。該律體例雖與《大清律例》有所區(qū)別，但民刑混同、禮法合一的立法宗旨依然未變，捍衛(wèi)傳統(tǒng)宗族結(jié)構(gòu)、維護父家長權(quán)威的信條如《服制圖》、《服制》、《名例》等仍昭示于律首。修訂法律館也曾著手編制新型民法典，迨至1907年憲政編查館議派沈家本、俞廉三、英瑞等修訂法律大臣，召集留學歐、美、日本等國的留學生分科治事。聘請日本人松岡義正氏擔任顧問，起草民律，1911年，前三編（總則、債、物權(quán)）告成，后兩編（親屬、繼承）由法律館會同禮學館訂立，并于1911年九月初五編纂完成，即所謂《大清民律草案》。這是我國歷第一次創(chuàng)制的民法草案，故又稱“第一次民法草案”。近代私法意義上的有關(guān)家庭、宗族各項規(guī)定，多在民法草案的“親屬”或“繼承”編中體現(xiàn)出來。
《大清民律草案》采用大陸法系的最新立法主義，前三編全以德、意、日三國之民法為范本，偏于新學理，對于我國舊有習慣，未加修酌；后兩編雖采用舊律，但未經(jīng)多數(shù)學者的論證，仍不免有缺漏錯誤，該草案“就條文形式上觀之，未始不整齊周密，然因草案承繼外國法，對于本國固有法源，不甚措意……故其內(nèi)容既未參酌吾國習慣，頗多捍格難通之處，不能認為適宜之法案也?！盵11]江庸也評價道：大清民律草案關(guān)于親屬、繼承的規(guī)定，“與社會情形懸隔天壤，適用極感困難，法曹類能言之，欲存舊制，適成惡法；改弦更張，又茲紛糾。何去何從，非斟酌盡善，不能遽斷?！盵12]可惜大清國祚未久而終，這部法典未能修正頒行。但就社會層面而言，“草案”中的親屬、繼承二編，與中國社會實際隔閡較大。
民國初年，政局不靖，系統(tǒng)的民法典尚未創(chuàng)制頒行，只能將《大清現(xiàn)行刑律》中民事有效部分繼續(xù)援用，作為民事法律糾紛裁判的重要依據(jù)。在此期間，早期法律人并未放棄創(chuàng)制新型民法典的努力。民國成立后，關(guān)于民法典的修訂，進行很慢。從1915年北京政府法律編查館編成《民律親屬法草案》始，到1925年止，完成了民律草案的編制，史稱“民國民律草案”，即為“第二次民法草案”。本草案亦分五編，第四編親屬，1915年法律編查會修訂，其篇目大體類似于《大清民律第四編?親屬》。經(jīng)1925年修訂法律館最后改訂，其篇目與《大清民律親屬編》及第二次修正案，均有所改動，多取材于《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分及歷年大理院判例，梳理比較清晰精密，共141條。第五編承繼，1926年修訂法律館將《大清民律?繼承編》內(nèi)容加以改動，多取材于《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分及歷年大理院判例，條理亦較清晰，共125條。民法全部草案，雖經(jīng)司法部通令各級法院作為條理采用，然而最終未成為正式的法典。[13]該草案在“親屬編”中，與前述“草案”相比，更多地因襲了傳統(tǒng)禮教的內(nèi)容，擴大了家長的權(quán)力，強化了包辦婚姻制度；在繼承編中也增加了宗祧繼承等制度。[14]民法近代化步伐有所倒退。
南京國民政府時期，如何處理親屬、繼承法與家族制的關(guān)系？學者們討論熱烈，有學者提出，要徹底改革宗法制度，親屬法正確的立法進路就是破壞舊法，根據(jù)民眾的要求，制定生存權(quán)體系的親屬法。因為：“恢復(fù)宗法便是恢復(fù)君權(quán)及官僚*政府。并且，社會實際生活早已和宗法理論不符，包含宗法理論的親屬法去社會實際很遠，去民眾的要求更遠?！币茐淖诜ǖ闹湓瓌t，“必須把內(nèi)外之分和男女之別撤廢，依血統(tǒng)和婚姻本然的連續(xù)以定親屬?！盵15]
廢除家族制度后，也會帶來一些社會問題，由于中國社會保障事業(yè)不夠發(fā)達，許多家族制廢除后，應(yīng)由社會承擔的責任，社會卻無力承擔，這就不得不考慮傳統(tǒng)家族的功能。傳統(tǒng)中國社會，家族的社會功能非常顯著，諸如家族的和睦團結(jié)、族人的互助救濟、鄉(xiāng)里秩序的穩(wěn)定、稅收錢糧的按時足額完納、公益事業(yè)的組織興起、學校的設(shè)置維持、法律宣傳的開展遵守、道德教化的推行普及等，都與宗族有著直接的關(guān)系。清朝康熙帝的“上諭十六條”、雍正帝的《圣諭廣訓》等，都十分強調(diào)宗族的地位和作用。宗族是社會結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，直接關(guān)系到國家和社會的穩(wěn)定。自清末立憲以來，廢除家族制度的呼聲一浪高過一浪。伴隨著清末修律、民主共和以及三民主義革命熱潮，從法律上廢除家族制度的步伐驟然加快，至1929
-1930年間，僅用30余年時間，文本制度上即實現(xiàn)了廢除延續(xù)數(shù)千年家族制度傳統(tǒng)的目標，這在中外歷，都不能不算是個創(chuàng)舉。但僅在法律文本上廢止家族制度，社會條件還不成熟，法律的實際功效必然受到限制。
對比日本家族制度的廢除，日本關(guān)于家族制度之存廢問題也曾甚囂塵上，然而與中國國情大異其趣。民國時期，中國廢除家族制度的進路與日本正好相反：日本先有裁判、警察、救濟等制度的完善，家族制度實際已失去存在價值，只是在法律文本上遲遲沒有刪去；先創(chuàng)造社會條件，后考慮法律變革，法律遷就社會。日本自明治維新以來，裁判、警察、救貧等社會設(shè)備均至完善，“法制上雖仍保留家族制度，實則等于空文，法制審議會智不及此。方之中國，瞠乎其后?！盵16]中國則不然，先在制度上廢除，然后再顧及社會條件是否成熟；先有法律變革，后有社會調(diào)整，社會遷就法律。這也是近代中日法律近代化的本質(zhì)區(qū)別之一。不過，中國廢除家族制度一定程度上已經(jīng)存在。
從社會意識看，民間家族觀念依然存在。傳統(tǒng)父（夫）家長制遺風民間普遍盛行，如男子在法律上不負貞操義務(wù)，“自昔已然，于今猶烈，卒然變革，公信未立，實效難期。如一般蓄妾者，茍許其繼續(xù)同居乎？則何以解于有配偶而與人通*之禁條；科以罪刑乎？則今之擁威勢，據(jù)權(quán)要者，類皆有妾，安能就范；且藏嬌之地，觸處均是，執(zhí)法相繩，亦罰不勝罰矣。”要蕩滅由來已久的家族舊弊，啟蒙民眾的自覺意識，必須先灌輸教育，輿論宣傳，然后繩之以法，才有效果。而這些都“非魯莽滅裂，操切從事所能為也?！盵17]但晚清以來的歷史發(fā)展證明，社會精英奔走呼號之下，家族制度的精神支柱如“孔家店”、“禮教”、三綱五常以及愚忠愚孝等引發(fā)的社會弊病，都首先在精英階層遭受揭露。經(jīng)過他們的身體力行，部分社會民眾逐漸效仿，重新審視家族制度。民國時期，這種生活觀念或價值判斷還不能說“深入人心”，然而，這陣清新氣流已開始穿透傳統(tǒng)家族觀念，促進家族制度氛圍的代謝。
從社會力量看，中國當時已經(jīng)具備了揭橥民主、科學大旗、率先突破家族羅網(wǎng)的階層。該階層人數(shù)雖少，在蕓蕓眾生中，其言其行，格外引人注目，社會的影響力不容小覷。正如法國人寶道分析的那樣：中國國民多贊成傳統(tǒng)道德及家庭制度，但當時中國出現(xiàn)一批新型的青年群體，多為留學生或受西方思想影響。他們間的男女關(guān)系、親子關(guān)系與傳統(tǒng)樣式迥異，這批人相對總?cè)丝跒閿?shù)很少，但中國各種事業(yè)的領(lǐng)袖，多由這些人中產(chǎn)生，政客、官僚、教育家、實業(yè)家，“均為中國將來之主人。吾人略悉其行徑，即知此輩不易遵大清律之規(guī)定，以度其家庭生活也?！贝爽F(xiàn)象為中國特有，歐美各國“從未有一席階級與其國內(nèi)多數(shù)民眾之間顯分界線，而幾無中立之階級者。亦從未有一小部分民眾之意思，而能對于現(xiàn)行家庭制度，有如此重大之影響?！盵18]這股新生勢力已逐漸成為沖擊家族制度的潛在力量，一旦條件成熟，能量將輻射全社會，只是過程必定漫長。
三、立法層面的家族制度變革
1928年夏間，南京國民政府責成法制局著手起草親屬及繼承兩編。燕樹棠主持起草親屬法，羅鼎主持起草繼承法。經(jīng)過中央政治會議多次審查，兩法于1930年冬完成。親屬編計7章171條，繼承編計3章，88條，1931年1月24日頒布施行。
南京國民政府頒布的新民法總則較之以前第一次草案（《大清民律草案總則》）及第二次草案（《民律草案?總則編》）頗多進步，能注意社會之利益，如毅然撤廢男女間不平等的規(guī)定，“凡行為能力之有無限制，男女之間，毫無軒輕（第13條、第15條）?！盵19]親屬法、繼承法在變革傳統(tǒng)家族制度方面，取得了長足的進步，具體而言：
親屬分類的改進。舊律及歷次草案，除配偶外，一向分為宗親、外親及妻親，這是以男系為主的親屬分類法。新定親屬、繼承法將親屬分為配偶、血親、姻親三類。如此分類，與傳統(tǒng)服制圖根本不同。接近羅馬法的分類，“不獨出于自然，且于世界法制相合?！痹缦阮C布的《中華民國刑法》中，關(guān)于親屬的規(guī)定，“夫于妻之父母及祖父母，以旁系尊親屬論；妻于夫之父母祖父母同。”（第一編總則第一章法例，第16條），與中國國民黨政綱對內(nèi)政策第12條“于法律上確認男女平等之原則”相吻合。
男女平等的確定。確定男女平等，“為民法一貫之精神”，在親屬法中，男女平等得到了很好的體現(xiàn)。如：第一次草案認為妻為限制行為能力的人，此編被否定了；以往法律中，離婚條件，男寬女嚴，此編予以否定；歷次民法草案中，親權(quán)行使，均以父為先，只有父不能行使權(quán)力時，才由母親行使，此編則以共同行使為原則；歷次草案中，在一定制度內(nèi)，仍承認夫權(quán)的存在，在此編中，沒有夫權(quán)的明文規(guī)定。無論是否出嫁的女子，對于父母的遺產(chǎn)，都有繼承權(quán)，此外，各種親屬以與被繼承人親等的遠近劃分，不以性別而有所區(qū)別。妾的問題，在民法中沒有涉及，雖然事實上還存在，但法律上已不予承認。
嫡子、庶子、嗣子及私生子等名義的廢除。宗親體系完整、父家長地位的尊隆、夫權(quán)之于妻權(quán)的優(yōu)勢、財產(chǎn)繼承權(quán)的順位、嫡長繼承的延續(xù)、姓氏制度的維系等，均為傳統(tǒng)中國宗族制度維系的綱纜，民國民法《親屬編》、《繼承編》的創(chuàng)制和頒布，對上述諸多制度的破壞，基本動搖了宗族制度賴以存在的法律基礎(chǔ)。“家族本位”被“家本位”所取代，家長的含義也與傳統(tǒng)意義上的家長有所區(qū)別，其職能也不同于舊律。
“家”的重新定義?！队H屬法》第六章“家”第1122條至1128條作了系統(tǒng)規(guī)定：家是指以永久同居生活為目的而同居的親屬團體；家設(shè)家長；家長由親屬團體推定，沒有推定的，以家中最尊輩者為之，尊卑相同者，以年長者為之，最尊或最長者不能或不愿管理家務(wù)時，由其指定家屬一人代理；家長的職能是管理家務(wù)，但家長得以家務(wù)的一部分委托家屬管理；家長管理家務(wù)，應(yīng)注意所有家屬的利益。家長的權(quán)力與義務(wù)，與傳統(tǒng)意義上的權(quán)力、義務(wù)不同，只有家長形式的存在，才依稀可見傳統(tǒng)家長的特征。為了限制家長權(quán)力，《親屬法》特設(shè)“親屬會議”一章，對親屬會議的組成及其職能作了明確規(guī)定（見第七章“親屬會議”第1129條至1137條），5人組成，非有3人以上開會，非過半數(shù)者同意，不得做出決議。親屬會議成員的組成，包括：直系血親尊親屬，三親等內(nèi)旁系血親尊親屬，四親等內(nèi)之同輩血親。家屬對親屬會議決議不服的，3個月內(nèi)，可以向法院提起申訴。即便是家長，還受親屬會議的限制。親屬會議具有一定“宗親會”特征，但無論是范圍，還是職權(quán)，都與以往家長、族長或依祠堂為集合地的宗親會的職權(quán)不同。
親屬獨立的獎勵。在撫養(yǎng)義務(wù)方面，依次分三等：直系血親相互間；夫妻一方與他方之父母同居者相互間；兄弟姐妹相互間；家長家屬相互間。但是規(guī)定如果擔負撫養(yǎng)義務(wù)的，因負擔撫養(yǎng)而至不能維持生活的時候，撫養(yǎng)的義務(wù)即可免除，這在獎勵親屬互助之中，“實寓有個人經(jīng)濟獨立的意思”。[20]
民國法律，意圖在現(xiàn)代法律規(guī)則與傳統(tǒng)社會實際之間找到平衡，難免保留傳統(tǒng)父（夫）家長制一些殘余，與現(xiàn)代法律精神相背離。如民法總則上規(guī)定了夫妻權(quán)利的平等性，但在法院的解釋判決及刑法上，仍有男女不平等規(guī)定的體現(xiàn)。如妻子和別人正在通*時，被丈夫發(fā)現(xiàn)，丈夫用石頭打擊，致*夫受傷，這樣的情形下，大理院判例曾解釋道：“當時既為防衛(wèi)其夫權(quán)起見，縱有傷害之認識，自不能認為超過必要程度?！本褪钦f，當夫權(quán)正在受到侵害時，丈夫?qū)τ谄鋫e人的行為，不管認識與否，都不存在防衛(wèi)過當問題，不能因為*夫受傷，而處丈夫以傷害罪（大理院1916年上字第51號判例）。這與傳統(tǒng)法律如《大清律例》中，有關(guān)本夫于*所現(xiàn)場，當場毆傷、打死*夫，可以免于或減輕刑事責任的規(guī)定并無本質(zhì)區(qū)別。南京國民政府時期，法理上極力倡導男女平等，但夫權(quán)的優(yōu)越，在法律上仍有體現(xiàn)。其實，在民法頒布前，夫妻在刑法上的不平等地位，就已引起關(guān)注。如1928年3月10日頒布、7月1日實施的《中華民國刑法》中，相關(guān)夫妻地位的規(guī)定，就引起過激烈爭議。
《中華民國刑法》第256條規(guī)定：“有夫之婦與人通*者，處二年以下有期徒刑，其相*者亦同?！苯Y(jié)婚女子，只要與別人發(fā)生婚外性行為，就要作刑事處罰。此類規(guī)定在部分智性女性中曾引起強烈不滿。認為，在刑法創(chuàng)制頒布過程中，沒有一位女性參與其事，導致男性立法者因主觀偏見，而忽視男女平等的綱領(lǐng)，警告說：“如不急加修正，將使誤會者并*主張男女平等之盛意而亦誤會之，其有關(guān)黨國前途者實大。”提出，刑法在相關(guān)方面要進行修正，如：變更從來為男性而設(shè)之刑法，使其為人類而設(shè)之刑法；變更從來男性中心社會之宗法，使其為男女平等社會之親等法；分別男女全體血親之遠近，使其為善種之預(yù)備；付予女性以其夫與人通*之告訴權(quán)，使其為廢娼、廢妾之明文；加重男性以其妻懷胎及產(chǎn)后期間之夫負擔責任，使其為母性之保護……[21]對1928年《中華民國刑法》中，女性地位的爭辯，無疑對日后誕生的《中華民國民法》相關(guān)維護女權(quán)的規(guī)定有一定影響。另外，有人提出，法院第110號解釋規(guī)定：凡是把有夫之婦誘拐離其丈夫，誘拐罪即告成立，這主要是就丈夫權(quán)利而言的，沒有相應(yīng)的對于婦權(quán)的同等保護。如丈夫正與人行*，妻子是否可以行使與夫同等防衛(wèi)權(quán)；有妻之夫與人通*，妻可否行使告訴權(quán)，夫是否處以與“有夫之妻”的同等罪責；將有婦之夫誘離其妻，是否因侵害妻權(quán)而處當事人以誘拐罪“……？[22]
女性為了進一步爭取與男性在刑法上的平等地位，至1935年修訂刑法時，還有婦女到總統(tǒng)府門前*。在“新刑法”中，終于將此項罪名改為“有配偶而與人通*者，處1年以下有期徒刑，其相*者亦同。”（第十七章“妨礙婚姻及家庭罪”第239條）只要是配偶，不管夫妻，一方發(fā)生此等行為，即構(gòu)成妨害婚姻及家庭罪。該項規(guī)定，結(jié)束了延續(xù)多年的夫妻在婚外性行為上告訴權(quán)的不平等局面，打破了男性婚外性權(quán)利的壟斷地位，動搖了父（夫）家長制地位，在女權(quán)解放，具有里程碑意義，“如果實現(xiàn)，將于吾國法制畫一新紀元，影響所及，自非淺鮮。”[23]
四、司法實踐層面的家族制度變革
司法實踐首先要遵循法律的剛性原則，但法律賦予司法主體的自由裁量權(quán)，以及司法主體“經(jīng)驗”的積累，使得司法主體有條件在情、理、法之間，妥善協(xié)調(diào)，尋求司法效益的化。南京國民政府時期，政治層面、社會層面及立法層面對家族制度變革的影響不可能同步，可謂新、舊因素交織，傳統(tǒng)、現(xiàn)代并存，需要司法主體運用高超的司法智慧和技巧，在政治、社會及立法層面之間周旋，緩解法律張力，彌補立法不足，找準法律與社會的切合點。親屬、繼承等法律對傳統(tǒng)家族制度的變革可謂徹底，國民政府司法主體優(yōu)先適用新型法律原則，倡導和保障家族制度的變革。
親屬法規(guī)定，家長無男女之分；家長可推選，也可以尊長擔任。結(jié)束了歷來以男系血緣關(guān)系確認家長地位的規(guī)定，廢除了父家長身份制度。至于親權(quán)，也基本實現(xiàn)了由傳統(tǒng)的統(tǒng)治家屬成員向管理家屬成員職能的轉(zhuǎn)變。統(tǒng)治，無異于控制、制裁；管理，則重在協(xié)調(diào)、監(jiān)護，權(quán)力屬性有著根本差異。如親屬法中，特意規(guī)定“親屬會議”一章，以區(qū)別于傳統(tǒng)家長、族長統(tǒng)治模式。司法主體在司法實踐時，在相關(guān)案件中突出“親屬會議”的作用，以示對相關(guān)法律的悟守。
1938年，重慶法院曾就一起撫養(yǎng)費案件作出如下判決：
上訴人 趙王延芳
被上訴人 趙馮氏
趙延德