【正文】
在那些固執(zhí)地堅(jiān)持法律純粹性的“正統(tǒng)”法律學(xué)人看來，提起軟法話題，尤其是提出“軟法也是法”這一命題，無(wú)異于在法律世界打開了潘多拉盒子，這令他們感到十分的不安。這種反應(yīng)合乎情理，但并不正常。
軟法研究的悄然興起
2005年12月8日，北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心宣告成立，羅豪才教授擔(dān)任中心名譽(yù)主任，姜明安教授擔(dān)任中心主任，宋功德博士擔(dān)任中心執(zhí)行主任。來自北京大學(xué)、國(guó)家行政學(xué)院、清華大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)、中國(guó)社科院法學(xué)所、中央民族大學(xué)等院校的公法學(xué)者出席了軟法研究中心的成立儀式暨“軟法與公共治理”學(xué)術(shù)研討會(huì)。事實(shí)上，在軟法研究中心成立之前，羅豪才教授等就早已開始關(guān)注軟法問題，例如，在《公域之治的轉(zhuǎn)型》（羅豪才、宋功德合著，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期）一文中，就討論過軟法問題。在2005年11月24、26日，羅豪才教授還應(yīng)邀分別在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院與廈門大學(xué)作軟法專題學(xué)術(shù)報(bào)告。不過，軟法研究中心的成立，則標(biāo)志著一場(chǎng)以軟法為題的學(xué)術(shù)研究活動(dòng)由此全面展開，宣告一個(gè)關(guān)注軟法現(xiàn)象的研究群體正式形成，標(biāo)明一種認(rèn)真對(duì)待軟法的態(tài)度在中國(guó)法學(xué)界開始形成，意味著那些長(zhǎng)期以來為法學(xué)研究所漠視的國(guó)內(nèi)軟法現(xiàn)象從此感受到學(xué)術(shù)的關(guān)懷。
軟法研究中心成立后，舉辦了“軟法與公共治理”、“軟法與行政指導(dǎo)”、“軟法與協(xié)商民主”、“軟法的挑戰(zhàn)”等專題學(xué)術(shù)研討會(huì)，邀請(qǐng)了倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院的Francis Snyder教授、日本神戶大學(xué)的季衛(wèi)東教授、斯坦福大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)家青木昌彥教授以及全國(guó)政協(xié)辦公廳研究室卞晉平主任等學(xué)者和官員到北大作專題講座，并與北京大學(xué)出版社合作出版“軟法研究系列”叢書，現(xiàn)已出版《軟法與公共治理》（2006）、《軟法與協(xié)商民主》（2008）兩本，在《中國(guó)法學(xué)》、《法學(xué)家》、《法律科學(xué)》等雜志上發(fā)表多篇軟法主題論文，受教育部基地北京大學(xué)憲法與行政法研究中心的委托，主持“公共治理領(lǐng)域的軟法問題研究”等重大研究課題。此外，軟法研究中心網(wǎng)站（http://www.pkusoftlaw.com）也于今年年初開始試運(yùn)行。
“小荷才露尖尖角，早有蜻蜓立上頭”。在軟法研究中心的倡導(dǎo)和推動(dòng)下，一種關(guān)注軟法、尤其是國(guó)內(nèi)公法中的軟法現(xiàn)象的學(xué)術(shù)研究旨趣正在興起，國(guó)家行政學(xué)院、清華大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、安徽大學(xué)、上海政法學(xué)院、湘潭大學(xué)等院校的許多公法學(xué)者，都發(fā)表了相關(guān)研究成果，軟法話題已經(jīng)不再是北大軟法研究中心的自言自語(yǔ)，正在發(fā)展成為法學(xué)界的一個(gè)公共話題，越來越多的學(xué)者加入到軟法主題的學(xué)術(shù)討論當(dāng)中，并贊成“軟法也是法”這一基本判斷。
盡管如此，當(dāng)下中國(guó)的軟法研究還只是星星之火，還需要法學(xué)界更加認(rèn)真的對(duì)待軟法，還需要更多的學(xué)者參與其中，還需要對(duì)法律傳統(tǒng)進(jìn)行更加普遍和深刻的反思。在法學(xué)界，當(dāng)前主導(dǎo)性的學(xué)術(shù)態(tài)度恐怕仍然是熟視無(wú)睹，這或者是一種駝鳥策略，對(duì)普遍存在的軟法現(xiàn)象不聞不問；或者是一種學(xué)術(shù)警惕，試圖超乎其外、靜觀其變；或者只是一種保守態(tài)度，堅(jiān)持法律傳統(tǒng)的純粹性與單一性。不過，究其對(duì)“軟法也是法”這一判斷的態(tài)度而言，無(wú)論是贊成、懷疑、猶豫還是否定，它們?cè)谶@一點(diǎn)上是異曲同工的：在軟法挑戰(zhàn)面前，我們根深蒂固的法律傳統(tǒng)顯得有些脆弱。之所以如此，是因?yàn)橐坏┪覀兘蛹{軟法就有可能導(dǎo)致法律傳統(tǒng)的動(dòng)搖。也正因?yàn)槿绱?，在傳統(tǒng)的法律帝國(guó)中，軟法長(zhǎng)期以來只能是名實(shí)相怨――有“法”之實(shí)、卻無(wú)“法”之名。
軟法長(zhǎng)期名實(shí)相怨
什么是軟法？對(duì)于中國(guó)法學(xué)而言，“軟法（soft-law）”概念是人舶來品，它源于西方國(guó)際法學(xué)。在國(guó)際法學(xué)著述中，軟法有多種表
述形式，諸如“自我規(guī)制”、“志愿規(guī)制”、“合作規(guī)制”、“準(zhǔn)規(guī)制”等。軟法研究者認(rèn)為，現(xiàn)代法律有硬法與軟法兩種基本表現(xiàn)形式，其中“硬法”是指那些需要依賴國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律規(guī)范，而“軟法”則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無(wú)需依靠國(guó)家強(qiáng)制保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范。
軟法雖然規(guī)范形態(tài)各異，法律淵源不拘一格，載體形態(tài)稱謂不一，但作為法律的一種基本表現(xiàn)形式，軟法與硬法一樣都具有法律的共性特征，只不過是以不同于硬法的方式去體現(xiàn)公共性、規(guī)范性、普適性等共性特征；不僅如此，軟法作為與硬法相對(duì)的一個(gè)范疇，還表現(xiàn)出一些嚴(yán)格區(qū)別于硬法的個(gè)性特征，諸如制度安排的富有彈性、未必依靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施、非司法中心主義、法律位階不甚明顯、軟法制定與實(shí)施具有更高程度的民主協(xié)商性，以及載體形態(tài)的多樣化與文本敘事方式的獨(dú)特性等。在現(xiàn)代社會(huì)，軟法之所以能夠成為法律的一種基本表現(xiàn)形式，并且在法治化中發(fā)揮重要作用，是因?yàn)樗哂杏卜ㄋ荒芴娲?、?dú)特的規(guī)范和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的功能。
我們認(rèn)為，軟法長(zhǎng)期以來一直遭遇兩種意義上的名實(shí)相怨。
第一種發(fā)生于實(shí)踐層面：無(wú)“法”之名、有“法”之實(shí)。有目共睹的是，為了有效地規(guī)范公共關(guān)系、解決公共問題，各國(guó)總要運(yùn)用各種公共制度資源，存在于政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、彈性法條等載體形態(tài)之中的軟法規(guī)范，在公域之治中從來都是不可或缺的。在中國(guó)，軟法的空間似乎更大。在公域之治中，軟法不僅早已存在，而且普遍存在，長(zhǎng)期以來一直發(fā)揮重要作用。近20多年，我國(guó)通過持續(xù)不斷的立法活動(dòng)創(chuàng)制了大量的規(guī)范、調(diào)整公共關(guān)系的硬法規(guī)范，從無(wú)到有地建構(gòu)起一個(gè)以制定法為主導(dǎo)的公法體系。不過，日積月累的軟法規(guī)范在我國(guó)公域之治中的作用卻并未出現(xiàn)衰減的跡象，各種新增的軟法規(guī)范反而層出不窮，從而在事實(shí)上形成了一個(gè)普遍存在、無(wú)處不及的軟法體系。可以這么說，軟法在我國(guó)公法體系中其實(shí)屬于“沉默的大多數(shù)”，我國(guó)的公法規(guī)范的體系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出一種硬法“島嶼”為軟法“海洋”所包圍的基本格局。我們可以說，中國(guó)的公域之治事實(shí)上一直實(shí)踐著軟硬兼施的混合法模式，尤其是伴隨著公共治理模式的日漸興起，軟法現(xiàn)象變得日益突出。
在我國(guó)的公法體系中，軟法規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過硬法規(guī)范，這一點(diǎn)可以通過以下幾個(gè)方面得到確證：一則，公域之治不僅要依靠國(guó)家，而且還要依靠社會(huì)自治組織，由于來自立法權(quán)方面的限制，后者創(chuàng)制的規(guī)范多為激勵(lì)性、少有罰則、更不依賴國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的公共制度，它們主要屬于軟法。二則，國(guó)家在規(guī)范、調(diào)整公共關(guān)系時(shí)，既要訴諸立法，還要依靠慣例、制定政策、確立專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，對(duì)軟法具有明顯的依賴性。三則，立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律、法規(guī)、規(guī)章，既有諸如《刑法》、《行政處罰法》等硬法文本，也有類似于《促進(jìn)法》、《進(jìn)步法》、《示范法》等軟法文本。四則，在立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的硬法文本中，不僅僅只有硬法條款，還同時(shí)存在著數(shù)量不菲的鼓勵(lì)性、指導(dǎo)性、建議性、自由裁量性軟法條款。五則，一部硬法文本出臺(tái)之后，經(jīng)常需要一系列的后續(xù)性立法、解釋性立法、執(zhí)行性立法與其配套，這些規(guī)范多半屬于軟法制度，它們?cè)跀?shù)量上有可能超出硬法文本數(shù)十倍。六則，為了實(shí)施和適用生效的法律、法規(guī)、規(guī)章，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常要制定大量的行政規(guī)范性文件，司法機(jī)關(guān)要制作大量的司法解釋，這些“其他規(guī)范性文件”因其通常無(wú)權(quán)為公民設(shè)置義務(wù)，不能規(guī)定罰則，也不宜動(dòng)用國(guó)家權(quán)力強(qiáng)制實(shí)施，從而主要屬于軟法。就此而言，我們雖然不太容易提供一個(gè)精確的軟法規(guī)范與硬法規(guī)范在公法體系各自所占比例的數(shù)據(jù)，但可以肯定的是，只在公域之治一定場(chǎng)合扮演一種角色的硬法，較在公域之治中的多種場(chǎng)合扮演多種角色的軟法而言，前者在數(shù)量上顯然不及后者。
在那些固執(zhí)地堅(jiān)持法律純粹性的“正統(tǒng)”法律學(xué)人看來，提起軟法話題，尤其是提出“軟法也是法”這一命題，無(wú)異于在法律世界打開了潘多拉盒子，這令他們感到十分的不安。這種反應(yīng)合乎情理，但并不正常。
軟法研究的悄然興起
2005年12月8日，北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心宣告成立，羅豪才教授擔(dān)任中心名譽(yù)主任，姜明安教授擔(dān)任中心主任，宋功德博士擔(dān)任中心執(zhí)行主任。來自北京大學(xué)、國(guó)家行政學(xué)院、清華大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)、中國(guó)社科院法學(xué)所、中央民族大學(xué)等院校的公法學(xué)者出席了軟法研究中心的成立儀式暨“軟法與公共治理”學(xué)術(shù)研討會(huì)。事實(shí)上，在軟法研究中心成立之前，羅豪才教授等就早已開始關(guān)注軟法問題，例如，在《公域之治的轉(zhuǎn)型》（羅豪才、宋功德合著，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期）一文中，就討論過軟法問題。在2005年11月24、26日，羅豪才教授還應(yīng)邀分別在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院與廈門大學(xué)作軟法專題學(xué)術(shù)報(bào)告。不過，軟法研究中心的成立，則標(biāo)志著一場(chǎng)以軟法為題的學(xué)術(shù)研究活動(dòng)由此全面展開，宣告一個(gè)關(guān)注軟法現(xiàn)象的研究群體正式形成，標(biāo)明一種認(rèn)真對(duì)待軟法的態(tài)度在中國(guó)法學(xué)界開始形成，意味著那些長(zhǎng)期以來為法學(xué)研究所漠視的國(guó)內(nèi)軟法現(xiàn)象從此感受到學(xué)術(shù)的關(guān)懷。
軟法研究中心成立后，舉辦了“軟法與公共治理”、“軟法與行政指導(dǎo)”、“軟法與協(xié)商民主”、“軟法的挑戰(zhàn)”等專題學(xué)術(shù)研討會(huì)，邀請(qǐng)了倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院的Francis Snyder教授、日本神戶大學(xué)的季衛(wèi)東教授、斯坦福大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)家青木昌彥教授以及全國(guó)政協(xié)辦公廳研究室卞晉平主任等學(xué)者和官員到北大作專題講座，并與北京大學(xué)出版社合作出版“軟法研究系列”叢書，現(xiàn)已出版《軟法與公共治理》（2006）、《軟法與協(xié)商民主》（2008）兩本，在《中國(guó)法學(xué)》、《法學(xué)家》、《法律科學(xué)》等雜志上發(fā)表多篇軟法主題論文，受教育部基地北京大學(xué)憲法與行政法研究中心的委托，主持“公共治理領(lǐng)域的軟法問題研究”等重大研究課題。此外，軟法研究中心網(wǎng)站（http://www.pkusoftlaw.com）也于今年年初開始試運(yùn)行。
“小荷才露尖尖角，早有蜻蜓立上頭”。在軟法研究中心的倡導(dǎo)和推動(dòng)下，一種關(guān)注軟法、尤其是國(guó)內(nèi)公法中的軟法現(xiàn)象的學(xué)術(shù)研究旨趣正在興起，國(guó)家行政學(xué)院、清華大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、安徽大學(xué)、上海政法學(xué)院、湘潭大學(xué)等院校的許多公法學(xué)者，都發(fā)表了相關(guān)研究成果，軟法話題已經(jīng)不再是北大軟法研究中心的自言自語(yǔ)，正在發(fā)展成為法學(xué)界的一個(gè)公共話題，越來越多的學(xué)者加入到軟法主題的學(xué)術(shù)討論當(dāng)中，并贊成“軟法也是法”這一基本判斷。
盡管如此，當(dāng)下中國(guó)的軟法研究還只是星星之火，還需要法學(xué)界更加認(rèn)真的對(duì)待軟法，還需要更多的學(xué)者參與其中，還需要對(duì)法律傳統(tǒng)進(jìn)行更加普遍和深刻的反思。在法學(xué)界，當(dāng)前主導(dǎo)性的學(xué)術(shù)態(tài)度恐怕仍然是熟視無(wú)睹，這或者是一種駝鳥策略，對(duì)普遍存在的軟法現(xiàn)象不聞不問；或者是一種學(xué)術(shù)警惕，試圖超乎其外、靜觀其變；或者只是一種保守態(tài)度，堅(jiān)持法律傳統(tǒng)的純粹性與單一性。不過，究其對(duì)“軟法也是法”這一判斷的態(tài)度而言，無(wú)論是贊成、懷疑、猶豫還是否定，它們?cè)谶@一點(diǎn)上是異曲同工的：在軟法挑戰(zhàn)面前，我們根深蒂固的法律傳統(tǒng)顯得有些脆弱。之所以如此，是因?yàn)橐坏┪覀兘蛹{軟法就有可能導(dǎo)致法律傳統(tǒng)的動(dòng)搖。也正因?yàn)槿绱?，在傳統(tǒng)的法律帝國(guó)中，軟法長(zhǎng)期以來只能是名實(shí)相怨――有“法”之實(shí)、卻無(wú)“法”之名。
軟法長(zhǎng)期名實(shí)相怨
什么是軟法？對(duì)于中國(guó)法學(xué)而言，“軟法（soft-law）”概念是人舶來品，它源于西方國(guó)際法學(xué)。在國(guó)際法學(xué)著述中，軟法有多種表
述形式，諸如“自我規(guī)制”、“志愿規(guī)制”、“合作規(guī)制”、“準(zhǔn)規(guī)制”等。軟法研究者認(rèn)為，現(xiàn)代法律有硬法與軟法兩種基本表現(xiàn)形式，其中“硬法”是指那些需要依賴國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律規(guī)范，而“軟法”則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無(wú)需依靠國(guó)家強(qiáng)制保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范。
軟法雖然規(guī)范形態(tài)各異，法律淵源不拘一格，載體形態(tài)稱謂不一，但作為法律的一種基本表現(xiàn)形式，軟法與硬法一樣都具有法律的共性特征，只不過是以不同于硬法的方式去體現(xiàn)公共性、規(guī)范性、普適性等共性特征；不僅如此，軟法作為與硬法相對(duì)的一個(gè)范疇，還表現(xiàn)出一些嚴(yán)格區(qū)別于硬法的個(gè)性特征，諸如制度安排的富有彈性、未必依靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施、非司法中心主義、法律位階不甚明顯、軟法制定與實(shí)施具有更高程度的民主協(xié)商性，以及載體形態(tài)的多樣化與文本敘事方式的獨(dú)特性等。在現(xiàn)代社會(huì)，軟法之所以能夠成為法律的一種基本表現(xiàn)形式，并且在法治化中發(fā)揮重要作用，是因?yàn)樗哂杏卜ㄋ荒芴娲?、?dú)特的規(guī)范和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的功能。
我們認(rèn)為，軟法長(zhǎng)期以來一直遭遇兩種意義上的名實(shí)相怨。
第一種發(fā)生于實(shí)踐層面：無(wú)“法”之名、有“法”之實(shí)。有目共睹的是，為了有效地規(guī)范公共關(guān)系、解決公共問題，各國(guó)總要運(yùn)用各種公共制度資源，存在于政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、彈性法條等載體形態(tài)之中的軟法規(guī)范，在公域之治中從來都是不可或缺的。在中國(guó)，軟法的空間似乎更大。在公域之治中，軟法不僅早已存在，而且普遍存在，長(zhǎng)期以來一直發(fā)揮重要作用。近20多年，我國(guó)通過持續(xù)不斷的立法活動(dòng)創(chuàng)制了大量的規(guī)范、調(diào)整公共關(guān)系的硬法規(guī)范，從無(wú)到有地建構(gòu)起一個(gè)以制定法為主導(dǎo)的公法體系。不過，日積月累的軟法規(guī)范在我國(guó)公域之治中的作用卻并未出現(xiàn)衰減的跡象，各種新增的軟法規(guī)范反而層出不窮，從而在事實(shí)上形成了一個(gè)普遍存在、無(wú)處不及的軟法體系。可以這么說，軟法在我國(guó)公法體系中其實(shí)屬于“沉默的大多數(shù)”，我國(guó)的公法規(guī)范的體系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出一種硬法“島嶼”為軟法“海洋”所包圍的基本格局。我們可以說，中國(guó)的公域之治事實(shí)上一直實(shí)踐著軟硬兼施的混合法模式，尤其是伴隨著公共治理模式的日漸興起，軟法現(xiàn)象變得日益突出。
在我國(guó)的公法體系中，軟法規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過硬法規(guī)范，這一點(diǎn)可以通過以下幾個(gè)方面得到確證：一則，公域之治不僅要依靠國(guó)家，而且還要依靠社會(huì)自治組織，由于來自立法權(quán)方面的限制，后者創(chuàng)制的規(guī)范多為激勵(lì)性、少有罰則、更不依賴國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的公共制度，它們主要屬于軟法。二則，國(guó)家在規(guī)范、調(diào)整公共關(guān)系時(shí)，既要訴諸立法，還要依靠慣例、制定政策、確立專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，對(duì)軟法具有明顯的依賴性。三則，立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律、法規(guī)、規(guī)章，既有諸如《刑法》、《行政處罰法》等硬法文本，也有類似于《促進(jìn)法》、《進(jìn)步法》、《示范法》等軟法文本。四則，在立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的硬法文本中，不僅僅只有硬法條款，還同時(shí)存在著數(shù)量不菲的鼓勵(lì)性、指導(dǎo)性、建議性、自由裁量性軟法條款。五則，一部硬法文本出臺(tái)之后，經(jīng)常需要一系列的后續(xù)性立法、解釋性立法、執(zhí)行性立法與其配套，這些規(guī)范多半屬于軟法制度，它們?cè)跀?shù)量上有可能超出硬法文本數(shù)十倍。六則，為了實(shí)施和適用生效的法律、法規(guī)、規(guī)章，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常要制定大量的行政規(guī)范性文件，司法機(jī)關(guān)要制作大量的司法解釋，這些“其他規(guī)范性文件”因其通常無(wú)權(quán)為公民設(shè)置義務(wù)，不能規(guī)定罰則，也不宜動(dòng)用國(guó)家權(quán)力強(qiáng)制實(shí)施，從而主要屬于軟法。就此而言，我們雖然不太容易提供一個(gè)精確的軟法規(guī)范與硬法規(guī)范在公法體系各自所占比例的數(shù)據(jù)，但可以肯定的是，只在公域之治一定場(chǎng)合扮演一種角色的硬法，較在公域之治中的多種場(chǎng)合扮演多種角色的軟法而言，前者在數(shù)量上顯然不及后者。