【正文】
編者按：法官裁量是法律適用的重要環(huán)節(jié)之一，它在增強法的可適用性、彌補成文法的缺陷、實現(xiàn)公平正義等方面的價值是不容忽視的。但是法官裁量權(quán)也容易受到外界的影響而發(fā)生偏移，因此其應當受到合理有效的規(guī)制。加強對法官裁量權(quán)的理論分析，研究制約或影響法官裁量權(quán)的因素，可以為防止法官恣意裁量、保障法官裁量權(quán)的正當性及完善相關制度設置提供更豐富的思考維度和理論上的導引。
法官裁量權(quán)的法哲學思考
人民法院在新近頒布的《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》中明確指出，要改革和完善刑事審判制度，規(guī)范裁量權(quán)，這促使人們重新思考法官裁量權(quán)這一重要問題。研究法官裁量權(quán)，首先必須厘清這一概念的內(nèi)涵。在法學的語境中，人們習慣于將裁量與規(guī)則對立以觀。裁量一詞通常被用來描述在規(guī)則沒有給予確定答案的情況下，法官對規(guī)則限定的范圍內(nèi)的多種決策方案所作的合理選擇。因此，所謂法官裁量權(quán)，究其實質(zhì)，是指在法律適用的過程中，法官在多種合法的法律解決方案之間進行合理選擇的權(quán)力。
在人治的治理模式下，法官的裁量很容易讓人理解。那么在法治模式下，是否還有裁量的容身之地呢？英國法學家戴西說過：“法治的社會是規(guī)則而不是人在進行治理?！痹S多人接受這種看法，認為法治排斥裁量。事實上，法治與裁量并不矛盾。即便是在法治模式下，法律適用的過程中也常常伴隨著法官的裁量。這個中的緣由并不難理解，因為那種沒有任何裁量因素的嚴格意義上的規(guī)則之治根本不可能實現(xiàn)。美國法學家龐德曾經(jīng)指出，歷，尤其是在理性主義盛行的十九世紀，許多法學家都試圖把所有的個體化因素從法律適用中切割掉；他們還信奉一種按照剛性的邏輯機械地建立并實施的封閉的規(guī)則體系。在這種嚴格規(guī)則主義的模式下，法官判決案件的活動就如同自動售貨機，法律規(guī)則的適用不過是在概念形成之下的邏輯涵攝。毫無疑問，這只能是法學家?guī)в欣寺实南胂?，根本無法成為現(xiàn)實。道理很簡單，此種法律適用模式的實現(xiàn)，須以已為一切可能案件備足答案的完美法典的存在為前提。然而，由于立法者的有限理性和社會事實的變動不居，規(guī)范與事實之間存在著永恒的緊張，成文法律注定會有缺陷，因此完美法典的存在只能是一種幻想。在法律適用過程中，裁判者必然會遭逢一些在法學上被稱之為疑難案件的情形：由于法律語言的模糊性，法律條文的含義時常無法加以確定；不同的法律規(guī)范之間有可能沖突，使裁判者無所適從；法律存在漏洞，無法涵蓋現(xiàn)實中出現(xiàn)的新奇案件；在特定案件中，嚴格依據(jù)法律條文所作裁判可能會背離規(guī)范原意，抵觸正義的要求。當面臨這些疑難案件的時候，法官無法僅通過簡單的三段論推理就得出判決，在其裁決的過程中需要價值判斷并不可避免會伴隨著法官的裁量，因此，嚴格規(guī)則主義模式不可能真正實現(xiàn)。
也許會有人說，如果我們不賦予法官解釋權(quán)，而是要求法官遇到疑難案件時必須向立法者請示，這樣當解釋權(quán)被壟斷于立法者時，同樣可以消除法官裁量。歷不乏這種類型的實踐。例如，中國古代商鞅為了貫徹“壹刑”思想而首創(chuàng)官方釋律制度，古羅馬皇帝奧古斯都為了消除法律適用的混亂而確立法律解答權(quán)制度，法國*時期通過立法設立依附于國會的上訴法庭等等。這些做法無疑可以消除法官的裁量，保證法律適用的統(tǒng)一性，但這種方法缺乏效率，因為它不符合社會分工的原則。法官在處理案件的過程中，經(jīng)常會遇到疑難案件，如果每個案件都向立法機關請示的話，立法機關根本就無法應付。因此，這些做法最終都歸于失敗。鑒于無法將法律解釋權(quán)壟斷于立法者之手，于是一些法學家們又將注意力轉(zhuǎn)移到了方法論的層面。他們設想發(fā)明這樣一套方法，當不同的法官面對同樣的疑難案件時，只要都按照這套方法論的指導進行解釋就能夠得出同樣的答案。如果能夠發(fā)明這樣一套方法，那么也同樣可以消除法官的裁量，從而保證法律的確定性。許多法學家朝著這個方向進行了有益的嘗試，并提出了許多解釋法律文本的方法，如文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋等。然而，由于這些解釋方法本身就具有不確定性，而且相互之間并沒有一個固定的等級次序來解決它們之間的沖突。即便運用這些法律方法，仍不能徹底消除法官的裁量。法國法學家熱內(nèi)早就說過，在任何司法解釋的體制中，我們都永遠無法自認為我們已經(jīng)完全清除了解釋者的個人尺度。在這些有關道德的科學中，并不存在任何完全取代主觀理性的方法和程序。
成文法的缺陷使得法官的裁量成為必須。正是借助于法官的裁量，普遍正義和個案正義、穩(wěn)定的法律與變動的事實之間的緊張才得以緩解，相互沖突的法律價值才得以協(xié)調(diào)。因此，法官的裁量并非那么的令人不安，其所具有的正面價值不容忽略。也正是因為如此，我們才承認了法官享有裁量的權(quán)力。因此，問題的關鍵并不是想方設法去徹底消除法官的裁量，而是在承認裁量重大價值的前提下，去思考如何規(guī)制法官的裁量，進而保障裁量權(quán)的合理行使。
如何保障法官的裁量權(quán)得以合理行使？這不是一個容易回答的問題。從方法論的立場來看，當代所有的法律解釋理論、法律推理理論或者說法律論證理論無一不是在探求使法官裁量限度理性化的方法。哈貝馬斯和阿歷克西期望通過程序的設置來保證法官的裁量可以達到一個理性的結(jié)果；科學法學仍念念不忘運用自然科學的手段來使法官的裁量具有確定性；拉倫茨盡管承認對于價值判斷不能以科學的方法來審查，它只是判斷者個人的內(nèi)心確信，但他仍然認為法學針對這些法律適用過程中價值取向的思考應當發(fā)展出一些方法，借助于它們可以理解既定的價值判斷，對于這些價值判斷也可以作出合理的批評；波斯納則奉行一種實用主義的態(tài)度，認為并不存在任何可靠的法律解釋和推理方法可以保證法官得出客觀的結(jié)論，法官在判決的過程中可以依據(jù)實踐理性的方法來求得合乎情理的判決。
這些學說為我們解決如何規(guī)范法官裁量的問題提供了豐富的理論資源。筆者在總結(jié)吸收這些理論成果的基礎上主張，為保障法官裁量權(quán)得以合理行使而不至于被濫用，法官在進行司法決策時應該考慮法律規(guī)則的可能語義范圍、立法目的、法律原則、政策、社會的價值觀、司法權(quán)的限度等因素。為了維護法律的可預測性，法官在裁量時，必須盡量在法律條文的可能含義內(nèi)作出選擇，不得輕易超出“文義射程”；為了避免司法決策產(chǎn)生不正義的結(jié)果，法官還應綜合考慮立法目的、法律原則、政策、社會價值觀等因素；在某些情形下，法官的裁量會表現(xiàn)為一種“造法”，此時法官一定要意識到司法權(quán)的限度問題，應當充分考慮司法機構(gòu)本身的角色定位、自身解決糾紛的能力以及所要解決的社會問題的可裁判性。此外，法官的裁量還應受到必要的程序限制。這些程序的限制能夠抑制法官的恣意判斷，促進法官的理性選擇。具體來講，程序?qū)τ诜ü俨昧繖?quán)的限制體現(xiàn)在四個方面：第一，法官審理案件必須遵守法定的程序，不得擅自改變法定程序；第二，法官應當在審判中保持一種超然和不偏不倚的態(tài)度和地位，而不得濫用裁量權(quán)對任何一方進行偏袒；第三，裁量必須以控辯雙方在法庭審判過程中提出的有效證據(jù)、意見和主張為根據(jù)，而不能把任何一方的論點和論據(jù)排除于裁判之外；第四，法官作出裁量的程序必須符合合理性的要求，使其判斷和結(jié)論以確定、可靠和明確的認識為基礎，而不是通過任意或者隨機的方式作出。當然，法官裁量權(quán)的合理行使，最終還是要落實到法官的素質(zhì)上，包括政治素質(zhì)、業(yè)務素質(zhì)以及職業(yè)道德。法官應當保持正確的政治立場和方向自不待言；就業(yè)務素質(zhì)而言，法官妥當運用法律方法的能力尤為關鍵；此外，良好的品行也至關重要。我們不應忘了埃里希說過的話，“除了法官的人格外，沒有其他的東西可以保證實現(xiàn)正義”。
法官的裁量使得法律的適用中引入了人的因素，而且無論施加何種限制都不能最終消除裁量，那么法律的客觀性將如何得以保障？這里的關鍵是如何定義客觀性。波斯納認為，“客觀性”有三種不同的含義：第一，形而上學意義上的客觀性，即符合和對應于宇宙結(jié)構(gòu)中客觀存在的真理；第二，科學意義上的客觀性，即正如科學家做試驗一樣，不同的研究者就同一問題都能找到同樣的答案（相當于科學試驗結(jié)果的可重復性）；第三，“交流意義上的客觀性”，即結(jié)論必須是有說服力的根據(jù)所支持的、合理的，而非基于純粹個人主觀、任意的判斷的，因而在大家交談中被一致認同的。顯然，在法律領域上不可能達到第一、二種意義上的客觀性，而只能去盡力追求實現(xiàn)第三種意義上的客觀性。法官盡管有選擇的自由，但又不是在恣意選擇。從主觀方面來講，一個合格的法官，會盡可能從多種可能性中選取方案，會盡力使自己的裁量具有合理性，從而能夠被其他法官和社會公眾接受；就客觀方面而言，法官會受到諸多的外部限制，例如法官必須遵循司法程序，也會受到司法傳統(tǒng)和社會輿論的制約，這些限制都會使得法官的判決趨于合理，接近第三種意義上的客觀性。因此，只要不將法律的客觀性理解為的確定性，那么我們就可以說，法官裁量不會動搖法律客觀性的根基；相反，合理行使的裁量權(quán)更能推動正義的實現(xiàn)，從而從根本上維護法律的權(quán)威性。（梁迎修）
編者按：法官裁量是法律適用的重要環(huán)節(jié)之一，它在增強法的可適用性、彌補成文法的缺陷、實現(xiàn)公平正義等方面的價值是不容忽視的。但是法官裁量權(quán)也容易受到外界的影響而發(fā)生偏移，因此其應當受到合理有效的規(guī)制。加強對法官裁量權(quán)的理論分析，研究制約或影響法官裁量權(quán)的因素，可以為防止法官恣意裁量、保障法官裁量權(quán)的正當性及完善相關制度設置提供更豐富的思考維度和理論上的導引。
法官裁量權(quán)的法哲學思考
人民法院在新近頒布的《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》中明確指出，要改革和完善刑事審判制度，規(guī)范裁量權(quán)，這促使人們重新思考法官裁量權(quán)這一重要問題。研究法官裁量權(quán)，首先必須厘清這一概念的內(nèi)涵。在法學的語境中，人們習慣于將裁量與規(guī)則對立以觀。裁量一詞通常被用來描述在規(guī)則沒有給予確定答案的情況下，法官對規(guī)則限定的范圍內(nèi)的多種決策方案所作的合理選擇。因此，所謂法官裁量權(quán)，究其實質(zhì)，是指在法律適用的過程中，法官在多種合法的法律解決方案之間進行合理選擇的權(quán)力。
在人治的治理模式下，法官的裁量很容易讓人理解。那么在法治模式下，是否還有裁量的容身之地呢？英國法學家戴西說過：“法治的社會是規(guī)則而不是人在進行治理?！痹S多人接受這種看法，認為法治排斥裁量。事實上，法治與裁量并不矛盾。即便是在法治模式下，法律適用的過程中也常常伴隨著法官的裁量。這個中的緣由并不難理解，因為那種沒有任何裁量因素的嚴格意義上的規(guī)則之治根本不可能實現(xiàn)。美國法學家龐德曾經(jīng)指出，歷，尤其是在理性主義盛行的十九世紀，許多法學家都試圖把所有的個體化因素從法律適用中切割掉；他們還信奉一種按照剛性的邏輯機械地建立并實施的封閉的規(guī)則體系。在這種嚴格規(guī)則主義的模式下，法官判決案件的活動就如同自動售貨機，法律規(guī)則的適用不過是在概念形成之下的邏輯涵攝。毫無疑問，這只能是法學家?guī)в欣寺实南胂?，根本無法成為現(xiàn)實。道理很簡單，此種法律適用模式的實現(xiàn)，須以已為一切可能案件備足答案的完美法典的存在為前提。然而，由于立法者的有限理性和社會事實的變動不居，規(guī)范與事實之間存在著永恒的緊張，成文法律注定會有缺陷，因此完美法典的存在只能是一種幻想。在法律適用過程中，裁判者必然會遭逢一些在法學上被稱之為疑難案件的情形：由于法律語言的模糊性，法律條文的含義時常無法加以確定；不同的法律規(guī)范之間有可能沖突，使裁判者無所適從；法律存在漏洞，無法涵蓋現(xiàn)實中出現(xiàn)的新奇案件；在特定案件中，嚴格依據(jù)法律條文所作裁判可能會背離規(guī)范原意，抵觸正義的要求。當面臨這些疑難案件的時候，法官無法僅通過簡單的三段論推理就得出判決，在其裁決的過程中需要價值判斷并不可避免會伴隨著法官的裁量，因此，嚴格規(guī)則主義模式不可能真正實現(xiàn)。
也許會有人說，如果我們不賦予法官解釋權(quán)，而是要求法官遇到疑難案件時必須向立法者請示，這樣當解釋權(quán)被壟斷于立法者時，同樣可以消除法官裁量。歷不乏這種類型的實踐。例如，中國古代商鞅為了貫徹“壹刑”思想而首創(chuàng)官方釋律制度，古羅馬皇帝奧古斯都為了消除法律適用的混亂而確立法律解答權(quán)制度，法國*時期通過立法設立依附于國會的上訴法庭等等。這些做法無疑可以消除法官的裁量，保證法律適用的統(tǒng)一性，但這種方法缺乏效率，因為它不符合社會分工的原則。法官在處理案件的過程中，經(jīng)常會遇到疑難案件，如果每個案件都向立法機關請示的話，立法機關根本就無法應付。因此，這些做法最終都歸于失敗。鑒于無法將法律解釋權(quán)壟斷于立法者之手，于是一些法學家們又將注意力轉(zhuǎn)移到了方法論的層面。他們設想發(fā)明這樣一套方法，當不同的法官面對同樣的疑難案件時，只要都按照這套方法論的指導進行解釋就能夠得出同樣的答案。如果能夠發(fā)明這樣一套方法，那么也同樣可以消除法官的裁量，從而保證法律的確定性。許多法學家朝著這個方向進行了有益的嘗試，并提出了許多解釋法律文本的方法，如文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋等。然而，由于這些解釋方法本身就具有不確定性，而且相互之間并沒有一個固定的等級次序來解決它們之間的沖突。即便運用這些法律方法，仍不能徹底消除法官的裁量。法國法學家熱內(nèi)早就說過，在任何司法解釋的體制中，我們都永遠無法自認為我們已經(jīng)完全清除了解釋者的個人尺度。在這些有關道德的科學中，并不存在任何完全取代主觀理性的方法和程序。
成文法的缺陷使得法官的裁量成為必須。正是借助于法官的裁量，普遍正義和個案正義、穩(wěn)定的法律與變動的事實之間的緊張才得以緩解，相互沖突的法律價值才得以協(xié)調(diào)。因此，法官的裁量并非那么的令人不安，其所具有的正面價值不容忽略。也正是因為如此，我們才承認了法官享有裁量的權(quán)力。因此，問題的關鍵并不是想方設法去徹底消除法官的裁量，而是在承認裁量重大價值的前提下，去思考如何規(guī)制法官的裁量，進而保障裁量權(quán)的合理行使。
如何保障法官的裁量權(quán)得以合理行使？這不是一個容易回答的問題。從方法論的立場來看，當代所有的法律解釋理論、法律推理理論或者說法律論證理論無一不是在探求使法官裁量限度理性化的方法。哈貝馬斯和阿歷克西期望通過程序的設置來保證法官的裁量可以達到一個理性的結(jié)果；科學法學仍念念不忘運用自然科學的手段來使法官的裁量具有確定性；拉倫茨盡管承認對于價值判斷不能以科學的方法來審查，它只是判斷者個人的內(nèi)心確信，但他仍然認為法學針對這些法律適用過程中價值取向的思考應當發(fā)展出一些方法，借助于它們可以理解既定的價值判斷，對于這些價值判斷也可以作出合理的批評；波斯納則奉行一種實用主義的態(tài)度，認為并不存在任何可靠的法律解釋和推理方法可以保證法官得出客觀的結(jié)論，法官在判決的過程中可以依據(jù)實踐理性的方法來求得合乎情理的判決。
這些學說為我們解決如何規(guī)范法官裁量的問題提供了豐富的理論資源。筆者在總結(jié)吸收這些理論成果的基礎上主張，為保障法官裁量權(quán)得以合理行使而不至于被濫用，法官在進行司法決策時應該考慮法律規(guī)則的可能語義范圍、立法目的、法律原則、政策、社會的價值觀、司法權(quán)的限度等因素。為了維護法律的可預測性，法官在裁量時，必須盡量在法律條文的可能含義內(nèi)作出選擇，不得輕易超出“文義射程”；為了避免司法決策產(chǎn)生不正義的結(jié)果，法官還應綜合考慮立法目的、法律原則、政策、社會價值觀等因素；在某些情形下，法官的裁量會表現(xiàn)為一種“造法”，此時法官一定要意識到司法權(quán)的限度問題，應當充分考慮司法機構(gòu)本身的角色定位、自身解決糾紛的能力以及所要解決的社會問題的可裁判性。此外，法官的裁量還應受到必要的程序限制。這些程序的限制能夠抑制法官的恣意判斷，促進法官的理性選擇。具體來講，程序?qū)τ诜ü俨昧繖?quán)的限制體現(xiàn)在四個方面：第一，法官審理案件必須遵守法定的程序，不得擅自改變法定程序；第二，法官應當在審判中保持一種超然和不偏不倚的態(tài)度和地位，而不得濫用裁量權(quán)對任何一方進行偏袒；第三，裁量必須以控辯雙方在法庭審判過程中提出的有效證據(jù)、意見和主張為根據(jù)，而不能把任何一方的論點和論據(jù)排除于裁判之外；第四，法官作出裁量的程序必須符合合理性的要求，使其判斷和結(jié)論以確定、可靠和明確的認識為基礎，而不是通過任意或者隨機的方式作出。當然，法官裁量權(quán)的合理行使，最終還是要落實到法官的素質(zhì)上，包括政治素質(zhì)、業(yè)務素質(zhì)以及職業(yè)道德。法官應當保持正確的政治立場和方向自不待言；就業(yè)務素質(zhì)而言，法官妥當運用法律方法的能力尤為關鍵；此外，良好的品行也至關重要。我們不應忘了埃里希說過的話，“除了法官的人格外，沒有其他的東西可以保證實現(xiàn)正義”。
法官的裁量使得法律的適用中引入了人的因素，而且無論施加何種限制都不能最終消除裁量，那么法律的客觀性將如何得以保障？這里的關鍵是如何定義客觀性。波斯納認為，“客觀性”有三種不同的含義：第一，形而上學意義上的客觀性，即符合和對應于宇宙結(jié)構(gòu)中客觀存在的真理；第二，科學意義上的客觀性，即正如科學家做試驗一樣，不同的研究者就同一問題都能找到同樣的答案（相當于科學試驗結(jié)果的可重復性）；第三，“交流意義上的客觀性”，即結(jié)論必須是有說服力的根據(jù)所支持的、合理的，而非基于純粹個人主觀、任意的判斷的，因而在大家交談中被一致認同的。顯然，在法律領域上不可能達到第一、二種意義上的客觀性，而只能去盡力追求實現(xiàn)第三種意義上的客觀性。法官盡管有選擇的自由，但又不是在恣意選擇。從主觀方面來講，一個合格的法官，會盡可能從多種可能性中選取方案，會盡力使自己的裁量具有合理性，從而能夠被其他法官和社會公眾接受；就客觀方面而言，法官會受到諸多的外部限制，例如法官必須遵循司法程序，也會受到司法傳統(tǒng)和社會輿論的制約，這些限制都會使得法官的判決趨于合理，接近第三種意義上的客觀性。因此，只要不將法律的客觀性理解為的確定性，那么我們就可以說，法官裁量不會動搖法律客觀性的根基；相反，合理行使的裁量權(quán)更能推動正義的實現(xiàn)，從而從根本上維護法律的權(quán)威性。（梁迎修）