【內容提要】一個加害行為違反或者沒有違反相關管制規(guī)范的事實，對于侵權行為的判定會產(chǎn)生什么樣的影響？
從公法與私法相互關系的視角來思考可以深化對此問題的理解。管制規(guī)范中的防止侵害型規(guī)范，是以保護他人利益為目的，對侵權行為法具有直接意義。在侵權行為法的適用過程中，此種類型的管制規(guī)范作為私法規(guī)范的一種補充，其評判與裁判功能將有機會得以顯現(xiàn)，并主要體現(xiàn)在侵權裁判的論證負擔上。
【關鍵詞】管制規(guī)范 侵權行為 公法私法關系 論證責任
一、問題之所在
（一）本文的問題意識
面對日趨復雜的現(xiàn)代社會，制定相應的行政規(guī)范是人們在法律制度層面采取的主要的應對方式。這種現(xiàn)象究竟怎樣改變著傳統(tǒng)的法律制度，實在是一個過于宏大而讓人無從下手的難題。不過，如果將問題的范圍縮小到具體的部門法領域，例如，行政規(guī)范會對已有的私法體系帶來怎樣的影響，或許部門法學者就可以有發(fā)言權了。實際上，關于這個問題已經(jīng)積累了一些研究成果，只不過筆墨主要集中在了強制性規(guī)定與契約效力的關系上，
〔1〕而與此相關的另一個問題卻始終沒有得到深入的探討，即行政規(guī)范與侵權行為法的關系如何。
為說明本文的問題意識，不妨借用一下2007年11月下旬發(fā)生在北京朝陽醫(yī)院京西分院的家屬拒絕手術簽字事件。因丈夫（實為男友）肖志軍拒絕簽字，院方?jīng)Q定放棄手術救治，致使懷孕妻子（實為女友）李麗云及其胎兒死亡。按照《醫(yī)療機構管理條例》第33條的規(guī)定，“醫(yī)療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字?！贬t(yī)院的應對措施完全符合條例的要求，是否還應當承擔損害賠償責任呢?
類似的問題也可能會出現(xiàn)在其他社會生活領域。這里，涉及到對某種行政規(guī)范的違反或者不違反這一事實對侵權行為責任的影響。鑒于對侵權行為法有直接影響的，僅限于那些對個人、法人或者其他組織從事社會生活以及市場活動的行為進行禁止、限制、管束、命令的行政法規(guī)范，本文的研究對象也限于此類規(guī)范。為區(qū)別起見，將這類規(guī)范稱為“管制規(guī)范”?！?〕如此一來，上述問題便可以概括為:管制規(guī)范在侵權行為法上具有何種意義。本文姑且將有關此問題的探討稱作管制規(guī)范論。
關于這個問題，現(xiàn)有的學說和司法實踐并非完全沒有涉及，人們一般會在侵權行為要件論中籠統(tǒng)地主張:違反以保護他人為目的之法規(guī)的行為會構成侵權行為，不違反法律規(guī)范的加害行為依然有可能要承擔侵權行為責任。〔3〕不僅立場比較粗糙，而且缺乏理論上的透徹說明。本文試圖為上述立場探尋法理上的依據(jù)，并在此基礎上對上述立場作出修正。
（二）探討的手法
究竟該如何理解管制規(guī)范在侵權行為法上的意義?
首先，就如同管制規(guī)范與契約的關聯(lián)問題，管制規(guī)范與侵權行為法的關聯(lián)問題同樣涉及到如何理解公法與私法的關系這一更為宏大的問題，因此，沿著公法與私法的關系這一主線進行摸索，或許能有所收獲。
其次，這是一個具有普遍意義的問題，無論在哪一種侵權行為法體例之下都無法回避，因此，比較法研究不失為一條捷徑。不過，在不同的侵權行為法體例之下，該問題在法技術層面上的反映必然會有所差異。較之于目前在我國大陸影響深遠的臺灣侵權行為法，日本法的發(fā)展軌跡更具參照價值，這是因為我國法（民法通則第106條第2款）在體例上接近日本法（民法709條），盡管其未必以日本法為母法。
二、國內的研究現(xiàn)狀
有關管制規(guī)范與侵權行為法的關聯(lián)問題，國內從正面專門研究的文獻很少，〔4〕許多文獻只是間接地涉及。藉由相關的論述，或可推測作者對此問題的立場與具體觀點。首先，必須厘清的是國內學界對此問題的定位。具體而言，即確定管制規(guī)范與侵權行為的關聯(lián)在侵權行為法中的定位，從而明確究竟應該在哪個要件中考慮這個問題———因為定位又必然受到侵權行為的構成要件論的左右。
（一）定位
眾所周知，在侵權行為的要件問題上，存在著一元論與二元論的對立。所謂一元論是指，要成立一個侵權行為，在損害、加害行為以及兩者之間的因果關系外，只需要再滿足違法性要件或者過錯要件之一即可———又稱之為違法性一元論〔5〕、過錯一元論〔6〕。而二元論則是主張在損害、加害行為和兩者之間的因果關系外，還需要同時滿足違法性和過錯這兩個要件的見解?！?〕一元論的情形下，在管制規(guī)范與侵權行為的關聯(lián)問題上，違法性一元論者自然將該問題定位于違法性要件的理解上;而過錯一元論者自然將該問題定位于過錯要件的理解上，其定位沒有可選擇的余地，自然無多大爭議。但是，鑒于目前國內通說被認為是持二元論的立場，過錯、違法性與侵權行為的認定這三者之間的關系復雜曖昧，而管制規(guī)范與違法性又存在著有待澄清的特殊關系，于是，在司法實務中，裁判者究竟該如何定位管制規(guī)范及其與侵權行為的關聯(lián)，便成為不可回避的問題。
本文所關注的多數(shù)立場雖然沒有明言，但都有意或者無意地將管制規(guī)范與侵權行為的關聯(lián)含混地定位為違法性的問題。由于歷史以及語言上的原因，我國臺灣地區(qū)學者的民法學著述對大陸學界的影響巨大，大陸論述侵權行為要件的教材或者專著、論文中多引用我國臺灣地區(qū)學者的觀點或者德國法上的理解，尤其是在違法性要件上。由于臺灣侵權行為法以德國侵權行為法為母法，因此可以說，國內學界的主流對違法性的把握是德國流的。于是，主流觀點主張，如果違反的是以保護他人為目的的法律規(guī)范，那么違法性要件便當然充足;否則相反?！?〕當然，也有少數(shù)主張過錯一元論的立場，則是將管制規(guī)范與侵權行為的關聯(lián)作為過錯的問題來把握，主張違反即存在過錯?！?〕
（二）違法性與過錯的含義
那么，違法性和過錯到底是什么?
1.違法性
學界對違法性的理解并不完全一致，甚至連用語都不統(tǒng)一。多數(shù)用“違法性”一詞，也有少數(shù)用“不法性”，或者干脆用“違法行為”一詞。〔10〕由于與我國臺灣地區(qū)學界存在著親緣關系，主流觀點將其理解為“違反法律法規(guī)”?！?1〕然而，這里的“法律法規(guī)”本身并非一個十分確定的概念，不同的理解自然會導致違法性要件的門檻錯落不等。值得注意的是，盡管表述不同，多數(shù)論者擴張解釋“違反法律法規(guī)”:不僅指對旨在保護他人之法規(guī)的違反（即所謂形式上的違法或狹義的違法），還包括故意違背善良風俗致人以損害（即所謂實質上的違法或廣義的違法）的客觀狀態(tài)?！?2〕這種解釋甚至超出了法律概念的核心語義，卻并未引起多大分歧，原因在于其背后有比較法資源的支持———基本上源自德國民法第823條與第826條或者我國臺灣地區(qū)“民法”第184條?！?3〕
2. 過錯
至于過錯，歷來存在著從域外移植進來的、主觀過錯還是客觀過錯的爭論。盡管在根本立場上各不相同，但具體的判斷卻皆以標準人的注意為基準。因此，就本文所關心的問題而言，不存在差異。以下僅以客觀過錯為例。
客觀過錯說認為，過錯等于注意義務的違反。問題是注意義務的根據(jù)為何?又何以具有法律意義?對此問題作正面回應，從民法學角度來看，難度過大，無法一一細論。然而，諸如像引用漢德公式那樣高度抽象的概括，〔14〕又缺乏實際意義，且在這種判斷模式下，注意義務的來源已然不具有個別的規(guī)范指引意義與裁判功能。不過，顯然沒有人否認立法者可以在制定法中直接規(guī)定侵權行為法意義上的注意義務。那么，管制規(guī)范所確定的義務中或許就包含這種注意義務。
（三）學界的立場
1. 一般論
過錯、違法性二元論者幾乎都無一例外地將以保護他人為目的之規(guī)范（保護規(guī)范）〔15〕的違反直接理解為“違法”，即保護規(guī)范的違反=違法性?！?6〕而過錯一元論者也幾乎都將以保護規(guī)范所確立的法定義務直接等同于侵權行為法上的注意義務，其結果便是，凡是違反以保護規(guī)范的加害行為，過錯要件當然充足。其公式化的表述就是:保護規(guī)范的違反=過錯。需要注意的是，這里的規(guī)范存在一個限定，即必須是以保護他人為目的的，意味著僅僅違反非以保護他人為目的之法律，那么違法性要件或者過錯要件就不會當然充足，被害人還需要另行舉證。當然，學界對上述命題也并不是完全沒有保留。依學界對違法性概念的理解，即使不違反法律法規(guī)的加害行為，也有可能滿足違法性要件，即該行為故意違背善良風俗致人以損害（所謂實質上的違法或者廣義的違法）的情形。可見，學界在保護規(guī)范的違反與過錯或者違法性要件的充足之間畫的是約等號（≈） ，而不是等號（ = ）。
2. 各論
在各論層面，就此問題所作的系統(tǒng)論述，主要集中在環(huán)境侵權領域?！?7〕針對“合法”排污加害行為，不少文獻主張:即使排污行為不違反管制規(guī)范所確立的排污基準，也不能說明該加害行為不具有違法性?！?8〕理由主要有:規(guī)范本身不具有妥當性;〔19〕規(guī)范所設定的義務不是以保護他人為目的的義務;〔20〕違法性中的違法不限于具體的法律法規(guī)，還包括權利濫用和公序良俗的違反〔21〕等。
三、法院的立場
國內缺乏大陸法國家那種通過判例來統(tǒng)一司法的制度，亦缺乏系統(tǒng)的案例編纂、案例評論制度，因此要判斷法院在某個法律問題上的立場，主要通過高法院的司法解釋、批復或者下級法院的指導性文件（通常稱為“紀要”、“指南”等）。那么關于管制規(guī)范論，高法院級別的規(guī)范性文件中究竟是如何表述的呢?《高人民法院關于審理觸電人身傷害案件若干問題的解釋》（2001年）第3條第4項規(guī)定:“受害人在電力設施保護區(qū)內從事法律、行政法規(guī)所禁止的行為”，結果因高壓電造成人身損害的，電力設施產(chǎn)權人不承擔民事責任。在1990年8月28日復函（〔1990〕民他字第25號）中，高法院認為，由于工商銀行儲蓄所違反《中國人民銀行儲蓄存款章程》和《中國工商銀行儲蓄會計出納核算制度》中關于印鑒掛失和提前支取的有關規(guī)定，致使儲戶的存款被冒領，銀行應當承擔賠償責任。這里，管制規(guī)范的違反與否直接影響到民事責任的承擔。
如果在相關的問題上不能找到上述規(guī)范性文件，只能通過典型案例來推測。至于什么才是典型案例，則是個棘手的問題。一般認為，《高人民法院公報》刊載的案例大致代表了高法院的立場。就2000年以來的《高人民法院公報》所推薦的案例看，涉及管制法規(guī)的侵權案例雖然寥寥可數(shù)，但也能在一定程度上表明高法院的立場。
在周慶安訴王家元、李淑榮道路交通事故損害賠償糾紛案中，法院認為案外人違反了《道路交通管理條例》第6條的規(guī)定（駕駛車輛必須右側通行）、第36條第3項的規(guī)定（機動車遇風、雨、雪、霧天能見度在30米以內時高時速不準超過20公里），造成被害人死亡，應當負主要責任?！?2〕在陸耀東訴永達公司環(huán)境污染損害賠償糾紛案中，法院依據(jù)上海市質量技術監(jiān)督局發(fā)布的《城市環(huán)境裝飾照明規(guī)范》的規(guī)定，判定被告設置的路燈引起光污染，應當停止侵害。〔23〕
上述案件中，加害人都違反了管制規(guī)范，法院終都判定了侵權的成立。〔24〕至于違反管制規(guī)范這一事實直接影響的是違法性要件還是過錯要件，立場不統(tǒng)一，甚至都不明確。
此外，一定程度上反映法院立場的出版物《人民法院案例選》和《人民司法》，也載有少量相關案例和論述。例如，由于殯儀館和死者生前所在單位處理遺體的行為符合《河南省殯葬管理辦法》，所以不存在過錯?！?5〕在環(huán)境污染損害賠償案件的審理中，甚至出現(xiàn)了極端的立場:過錯與違法性不再是環(huán)境民事責任的要件。〔26〕“合法的排污并不能保證不造成損害，造成了損害后果，排污人仍然要對損害后果承擔民事責任。公民、法人或其他組織的合法權益受法律保護，凡是損害他人合法權益的行為，除法律規(guī)定可以不承擔責任的以外，都要承擔相應的民事責任。”〔27〕
將上述權威部門發(fā)布的規(guī)范性文件與案例相結合加以分析，可以發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象:法院有時會通過司法解釋等規(guī)范性文件的形式將一些管制規(guī)范所確立的行為準則直接內化為侵權行為法上的義務，如2003年施行的《高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》?？傮w來看，違反管制規(guī)范的加害行為會被判定為侵權行為，但其具體的構成卻含混不清。在具體案件的判決理由中，法院往往更重視因果關系的認定，較少專門就違法性要件或者過錯要件進行認定和論證。〔28〕實際上，在侵權案件的審理中，法官只就訴訟爭點作出判斷，而不對侵權行為的所有成立要件作逐一判定的做法，在司法實踐中非常普遍，不僅僅出現(xiàn)在涉及管制規(guī)范的案件中。因此，我們只能大致得出如下的結論:我國法院在管制規(guī)范與侵權行為關系的問題上，只要因果關系成立，多數(shù)情形由管制規(guī)范的違反就直接得出侵權行為的成立，至于管制規(guī)范具體作用于違法性要件還是過錯要件抑或同時作用于兩者，并無定論，也無從判斷。〔29〕至于管制規(guī)范是否屬于學界主張的保護規(guī)范，也見不到法院明確的判斷。
以上是對國內學界以及實務界管制規(guī)范論的簡單梳理，究竟應該怎樣從理論上給上述現(xiàn)象一個合理的解釋，是學界一個尚待完成的作業(yè)。
四、公私法關系視角下的管制規(guī)范論
無論是理論界還是司法實務部門，很少談及管制規(guī)范所確立之義務的性質:僅僅是公法上的義務，抑或同時還兼有私法上之（侵權行為法上之）義務的性質?
如果是公法上的義務，那為什么又可以在侵權行為法中起到作用?
這種問題意識的缺失或許意味著學界對該問題背后的公法私法關系缺乏理論上的自覺。如果從一個宏觀的視角看，管制規(guī)范在侵權法上的意義這一問題，猶如管制規(guī)范之于合同效力之意義的問題，實際上在某種程度上兩者都可以看作是公法與私法關系在特定領域的投影。既然如此，從公法與私法的關系視角進行分析，應該能獲得更為堅實的理論基礎。
有關公法與私法的關系，無非三種立場:二分論、公法優(yōu)越論以及相互支援論。下文將分別基于這三種立場來探討管制規(guī)范論中的問題。
（一）公法私法二分論
公法私法二分論主張公法與私法彼此獨立互不干涉。按照這種立場，除非法律明文規(guī)定外，作為公法的管制規(guī)范原則上不應當對侵權行為的成立與否產(chǎn)生絕對影響。較為典型的描述諸如:“在藥品規(guī)制中，作為事先規(guī)制形式的強制信息披露、標準制定、許可，與發(fā)揮著事后規(guī)制功能的侵權法，某種意義上可以視為是位于同一譜系并列的規(guī)制形式”?！?0〕照此，管制規(guī)范的違反與違法性（權利侵害）、過錯（社會生活上之注意義務的違反）之間并無邏輯關聯(lián)的必然性，只不過鑒于多數(shù)情況下管制規(guī)范的違反與侵權行為法上的權利侵害或者注意義務的違反之間發(fā)生重合，因此，只要存在管制規(guī)范的違反，那么就可以大致推定違法性要件乃至過錯要件的充足。下文將要介紹到的日本法早期的見解便是如此。
依此理論，管制規(guī)范在侵權行為法上的意義雖非全無，但至少是消極的。不難推測隱藏其后的人像:社會生活中的每個人都具有足夠的理性，在任何時候都能準確判斷自己應當負擔怎樣的社會生活上的注意義務。然而，這種人像顯然是一種虛構。因為隨著社會生活日趨復雜，人們在社會生活中的行動準則在很大程度上不得不依賴管制規(guī)范，想象一下交通規(guī)則和各種技術標準的作用便可明白。規(guī)則也好標準也罷，不僅具有規(guī)制與矯正功能，還使得私人生活具備了一定的可預測性，行為主體可以“未違反既定準則”作為侵權法上的抗辯事由。若否認此點，人們的社會活動無疑將會萎縮。由此可見，這種強調公法私法二分且平行規(guī)制生活的主張不切實際，無法上升到管制規(guī)范論的層次上。
（二）公法優(yōu)越論
所謂公法優(yōu)越論，指公法所確立的價值、秩序優(yōu)越于私法的價值、秩序，公法凌駕在私法之上。依此觀點，管制規(guī)范對侵權行為法的影響便是絕對的;管制規(guī)范的違反，理所當然地意味著違法性要件的充足或者過錯要件的充足。從某些敘述或者做法來看，這種觀點確有一定的市場。例如，大多數(shù)將管制規(guī)范論定位于過錯要件的見解，都將管制規(guī)范所確立的法定義務直接等同于社會生活上的注意義務?！?1〕而將其定位為違法性問題的觀點便是將對以保護他人為目的之法規(guī)的違反作為判斷違法性的基準。此外，上文提到的高法院喜歡通過司法解釋等規(guī)范性文件的形式將一些管制規(guī)范所確立的行為準則直接內化為侵權行為法上之義務的做法，站在這種立場上就不難理解了。或許在高法院看來，某些管制規(guī)范所確立的行為準則就可以直接理解為侵權行為法上的行為準則或者注意義務。問題在于，當初在創(chuàng)設這些公法領域的管制規(guī)范的時候，立法者難道就已經(jīng)站在侵權行為法的立場上思考過了嗎?
這種公法意義上的義務何以同時又成為了私法（侵權行為法）意義上的注意義務呢?由于歷史的慣性，我國學界無意識地持公法優(yōu)越論，所以很容易產(chǎn)生管制規(guī)范所確立的義務就是社會生活上的行動準則或者社會生活上的注意義務這樣一種認識。然而，近年來學界也在市場經(jīng)濟的進程中覺醒，認識到了私法不應再充當公法的附庸。公法私法相互支援的新認識逐漸成為了主流。
（三）公法私法接軌論
公法私法接軌論主張，私法不是一個自洽的封閉系統(tǒng)，可以而且也需要通過公法規(guī)范來支援，反之亦然;公法與私法可以實現(xiàn)相互工具化?！?2〕這種學說在抽象層面也已經(jīng)逐漸為人們所接受，〔33〕但將其貫徹到具體的法律思考中尚待時日，至少在侵權行為法上就沒有得到很好的反映。
在主張公法與私法相互工具化時，民法中需要引致條款和轉介條款。引致是指法官在審理民事案件時，直接通過民法上肩負溝通民法與公法任務的管道性條款的授權直接適用管制規(guī)范。轉介是指法官在審理民事案件時，通過民法中的管道性條款的授權，斟酌管制規(guī)范。〔34〕之所以需要斟酌而不是直接適用，是因為在多數(shù)情況下立法者在制定管制規(guī)范時只是從公法的角度衡量，其無暇也無力仔細考量其民事效果?！?5〕轉介條款只是“概括的轉介某個社會倫理或公法規(guī)定，對于它在私法領域的具體適用，如何與私法自治的價值適度調和，都還未作成決定。司法者站在公私法匯流的閘口，正要替代立法者去做決定:讓公法規(guī)范以何種方式，以多大的流量，注入私法”。〔36〕以大家所熟知的我國臺灣地區(qū)“民法”第184條〔37〕第2款的違法侵權這一類型為例，這里的過失僅僅被推定，而非確定無疑的，違法性要件也存在被阻卻的余地。可見，在我國臺灣地區(qū)侵權行為法上溝通公私法的管道屬于轉介條款。主張管制法規(guī)的“違反=違法性”，或者管制法規(guī)的“違反=過錯”的認識，其實認為侵權行為法的一般條款在與公法的關系上，只兼具引致功能，而不是轉介功能。如前文所述，國內的通說對民法通則第106條第2款的解釋，其實主要是通過我國臺灣地區(qū)法間接移植了德國法的條文。其中“違反以保護他人為目的的法規(guī)”這種類型其實就是德國民法第823條第2款、我國臺灣地區(qū)“民法”第184條第2款的移植。按照“管制法規(guī)的違反=違法性”或者“管制法規(guī)的違反=過錯”的認識，除非特殊情形，原則上不允許法官的斟酌裁量。侵權行為法中涉及到的管制規(guī)范，通過引致規(guī)范———“違反以保護他人為目的的法規(guī)”———的引導，進入私法的領域，兼?zhèn)淞怂椒ㄒ?guī)范的性質。這就意味著主流觀點將我國臺灣地區(qū)“民法”第184條2款理解成了單純的引致條款?？墒?，該條的表述為“推定其有過失”，明白無誤地屬于轉介條款。這說明公法與私法接軌這種認識在大陸學界還停留在個別領域———主要是契約法領域，而在侵權行為法領域，學界乃至司法界對于公法與私法關系的理解，并非“接軌”，依舊是公法對私法的凌駕。公私法接軌論的啟示意義在于:其告誡司法者，不可忽略公法私法之間存在的意義空間，應著力于發(fā)現(xiàn)制度內在的各種原理及其相互關系，從中找到裁判的依據(jù)。那么，“站在公私法匯流閘口”的司法者們，又該怎樣決定公法規(guī)范注入私法的方式和流量?日本法的經(jīng)驗或許能給我們一些啟迪。
五、日本侵權行為法中的取締法規(guī)論〔38〕
（一）學說史概覽
眾所周知，盡管在日本侵權行為法的一般條款第709條中并沒有出現(xiàn)“違法”的字眼，但是長期以來的通說卻主張侵權行為的構成要件包括違法性、過失、損害，加害行為與損害之間的因果關系。其中的違法性要件是為了解決第709條中“侵害權利”這一表述過于狹窄，無法保護絕對權之外的利益而營運而生的裝置。
1. 早期的通說
早期的通說是建立在我妻榮就違法性要件所主張的相關關系理論基礎上的。所謂相關關系理論是指，在判斷違法性要件時，應當根據(jù)被侵害利益的強弱和侵害行為樣態(tài)的強弱，作相互關聯(lián)的、綜合的判斷。如果被侵害的利益重大，那么即使侵害行為的樣態(tài)并不惡劣，也有可能滿足違法性要件;反之，如果被侵害的利益輕微，那么要滿足違法性要件，就必須侵害行為的樣態(tài)足夠惡劣。
侵權行為法中如果發(fā)生取締法規(guī)問題，會出現(xiàn)在兩處地方:一是在“違法性”要件中。早期的通說將取締法規(guī)的違反定位在對刑法的違反與對公序良俗的違反之間，〔39〕認為如果違反了取締法規(guī)，原則上該加害行為就具備了違法性?！?0〕二是在過失要件中。通說將過失要件客觀化，理解為“注意的欠缺”。
實際上，只要存在對取締法規(guī)的違反，違反與損害的發(fā)生之間存在因果關系，那么過失就得到暫且的推定，除非該取締法規(guī)本身特別不合理。盡管如此，由于取締法規(guī)的違反與過失本來屬于不同的層面，應當分別服從不同的法律評價，所以從理論上說，即使違反取締法規(guī)，也不會當然地構成過失。不過相反地，即使遵守取締法規(guī)，僅憑此并不能斷定沒有過失?！?2〕
在此，有兩點值得注意。首先，在傳統(tǒng)的違法性、過失二元論的框架下，取締法規(guī)問題并沒有被單純地定位在違法性要件或者過失要件下，而是分別在兩者中予以考慮。其次，至少在取締法規(guī)的違反與過失之間，并沒有簡單地劃等號。
2. 侵權行為法的“戰(zhàn)國時代”
日本侵權行為法學經(jīng)過了一段時期的安定期后，開始進入了學術林立的“戰(zhàn)國時代”，學界用“混迷”一詞來描繪這種無序狀態(tài)。不僅在取締法規(guī)問題上，在作為其前提的違法性與過失關系這一問題上，甚至在侵權行為法的哲學基礎等更為基礎的問題上，立場嚴重對立。違法性與過失關系的論爭便是爭點之一?！?3〕違法性要件與過失要件的沖突，主要源自違法性要件的部分主觀化傾向和過失要件的客觀化。于是，出現(xiàn)了違法性一元論、過失一元論以及堅守傳統(tǒng)的二元論。
在此大背景下，取締法規(guī)論自然也要受到牽連。對于一元論者來說，問題非常單純，因為無從選擇。但是對于二元論者們來說，問題依然復雜，因為還是存在著如何定位的問題。由于在這個大前提上看不到立場趨同的趨勢，取締法規(guī)論也處于一種各執(zhí)一詞的狀態(tài)。〔44〕
不過，不論侵權行為法本身如何地“亂”，學界主流的觀點堅持認為，取締法規(guī)的違反并不能當然導致過失或者違法性要件的充足;然而，如果違反了取締法規(guī)所規(guī)定的行為義務，暫且可以推定過失或者違法性要件的充足。在肯定取締法規(guī)在侵權法上具有特別意義的立場來看，取締法規(guī)的違反具有認識可能性和回避可能性?！?5〕不過，即使是在主流觀點內部也還是存在著細微的差異，主要表現(xiàn)在對取締法規(guī)的分類以及進一步對違反不同類別取締法規(guī)之效果的判斷上。不少學者都意識到，取締法規(guī)一詞過于寬泛，其所涉及的行為義務未必都與侵權行為法具有密切的關聯(lián)。于是，他們嘗試著從各種角度來區(qū)分取締法規(guī)。
3. 取締法規(guī)的類型論
（1）以公眾的安全作為分類基準的主張
這種觀點以取締法規(guī)是否以保護公眾安全為目的作類型化區(qū)分。依此觀點，如果違反像交通法規(guī)這樣的直接以公眾的安全為目的的取締法規(guī)，可以暫且推定過失或者違法性要件的滿足。而對于像為了防止同行之間過度競爭而采取營業(yè)許可制的取締法規(guī)，即使違反也不會必然導致過失要件的充足?！?6〕
（2）以注意義務的具體化為基準的主張
第二種分類則是根據(jù)取締法規(guī)的宗旨將其區(qū)分為如下兩類:首先，在取締法規(guī)所設定的義務就是有關過失的結果預見義務或者結果回避義務的情形，由于存在著注意義務的違反，只要沒有應當否定注意義務的特別事由———也就是通常所說的違法性阻卻事由，就可以認定過失的成立。其次，在取締法規(guī)所規(guī)定的義務是基于萬全之考慮，為確保能夠在刑事或者行政上進行管制而設定的行為義務的情形，就不能僅僅憑取締法規(guī)的違反就認定注意義務的違反，過失還需要另行認定?！?7〕
（3）以防止目的抑或預防目的為基準的主張
此種學說從與對憲法上基本權利侵害關聯(lián)度的角度出發(fā)，將取締法規(guī)區(qū)分為防止侵害型規(guī)范、預防危險型規(guī)范。防止侵害型規(guī)范又進一步被分為直接防止型規(guī)范和間接防止型規(guī)范。前者指事先特定并禁止現(xiàn)實侵害基本權利的行為或者發(fā)生侵害的蓋然性比較高的行為，并對違反者施以一定制裁的規(guī)范。多數(shù)的刑罰規(guī)范是其典型;取締法規(guī)中也有不少這類規(guī)范，例如道路交通法規(guī)。后者指在存在侵害基本權利之抽象危險的情形，為了使危險不至現(xiàn)實化而命令或者禁止一定的行為，對于違反者施以一定制裁的規(guī)范。有關有毒物質、火藥及其他危險品處理的取締法規(guī)等便是典型，與所謂社會生活上的義務相對應的保護法規(guī)中的大多數(shù)，也可以看作此類。
而預防危險型規(guī)范重在預防危險的發(fā)生，僅僅違反并不必然導致對基本權利的侵害。典型者，如有對于伴有一定危險性的職業(yè)、行為，要求資格或者許可的規(guī)范等。在有關證券交易法、商品交易所法等的經(jīng)濟法令中，既存在防止侵害型的規(guī)范，也存在預防危險型的規(guī)范。
這樣分類的大意義在于論證責任的分配。防止侵害型規(guī)范是立法者在設想一定類型之場景的基礎上設定的具體行為義務，雖不一定能與實際發(fā)生的侵權案件中的注意義務完全吻合，但應當由加害人來論證自己沒有違反具體的行為義務。而對于預防危險型規(guī)范而言，被害人僅僅證明加害人違反了規(guī)范還不夠，他還要證明加害人違反了具體的行為義務，因為違反預防危險型規(guī)范本身并不會直接導致被害人的基本權利受到侵害?！?8〕
（二）法院的立場
早期日本法院對此問題所持的立場比較單一，基本上認為:如果存在違反取締法規(guī)的事實，那么就推定過失的成立，尤其是在違反道路交通法規(guī)的損害賠償案件中?！?9〕至于違法性要件，只要侵權行為的其他要件充足，那么也推定其充足。這里，違反取締法規(guī)與違法性之間也同樣沒有劃上等號?？墒?，近年來日本法院的立場有所變化。
1. 違反涉及交易之取締法規(guī)的情形
在違反涉及交易———尤其是證券交易和期貨交易關系之取締法規(guī)的案件中，法院在判斷過失或者違法性時立場出現(xiàn)了搖擺。這類案件多表現(xiàn)為證券公司或者期貨代理公司等的職員違反證券法等規(guī)定，提供斷定性判斷意見誤導客戶，終導致后者在交易中蒙受損失。以下為幾項代表性案例:
案例1〔50〕
被告為商品交易會員單位，其營銷員違反商品交易所法以及東京纖維商品交易所和橫濱生絲交易所準則的規(guī)定，不在公司營業(yè)場所而是到原告的住所地進行勸誘。原告接受勸誘并投資，結果蒙受了巨額損失。法院認為，有關是否構成侵權行為的判斷，應當根據(jù)因果關系和違法性的程度個案進行，僅違反對受托場所的限制規(guī)范在通常情況下不滿足因果關系和違法性要件。
案例2〔51〕
被告為一家證券公司，其營銷員向原告提供“內幕消息”，聲稱購買某某股票一定能獲得多少多少的利益。這一行為構成了證券交易法所禁止的不正當勸誘。在其鼓動之下，原告大量購買了此種股票，結果遭受了巨額損失。法院認為，被告外銷員的勸誘行為沒有超過社會通常觀念所容許的限度，因此不具有違法性。
案例3〔52〕
被告某證券公司的營銷員向作為其客戶的原告提供了非常主觀的、恣意性的斷定性判斷，迫使本來已經(jīng)打算出賣某支有暴跌危險之股票的原告繼續(xù)持有該股票，結果導致原告蒙受巨大損失。被告之營銷員執(zhí)拗的勸誘方式終使得法院認定了被告行為的違法性。不過，在認定被告侵權行為責任的同時，適用過失相抵的規(guī)則，判定被告只負擔4成的損害賠償債務。
案例4〔53〕
某期貨交易的公司無視對象的適合性（資產(chǎn)狀態(tài)、知識經(jīng)驗、家庭狀況、性格等），無差別地進行執(zhí)拗的、進攻性的登門勸誘，常常提供斷定性的判斷，并聲稱能保證盈利，還嚴重夸大自身的信用，采取各種手段（如哭訴、威逼）等手段迫使原告開展海外期貨交易。原告要求被告賠償期貨交易的損失。被告的所作所為違反了海外期貨交易法及其實施條例、細則以及商品交易所法及其施行規(guī)則、交易所規(guī)章、以及商品交易所制定的交易所指示事項的規(guī)定。法院認為，這些規(guī)范作為實質上之違法性的體現(xiàn)，為侵權行為違法性要件的判斷提供了有力的基準。
案例5〔54〕
被告某證券公司的職員違反商品交易法的諸多規(guī)定，向作為公司客戶的原告提供斷定性的判斷，疏于說明，且接受大量委托，實施了實質上的全權買賣等，給原告造成巨大損失。法院認為，案件所涉及的商品交易法的諸多規(guī)定都是為了防止給委托人帶來損失而設置的規(guī)范，即便不能判定違反這些規(guī)范的交易行為無效，但因顯著違反這些規(guī)范的行為缺乏妥當性，構成侵權。
2. 評價
從上述典型案例中可以發(fā)現(xiàn)兩點重要信息:
（1）多數(shù)的裁判并不將這類取締法規(guī)的違反與違法性或者過失的判斷直接聯(lián)系到一起，〔55〕“經(jīng)濟法令”的違反這一事實本身并不能起到過失推定或者違法性推定的作用。究其原因，主要是法官站在公法私法二分論的立場上，認為這類規(guī)范不過是公法上的取締法規(guī)，對其違反并不直接構成侵權行為。〔56〕耐人尋味的是，法官在判斷此類案件中的過失或者違法性時，往往會將這些規(guī)范的宗旨作為重要線索。這一現(xiàn)象在理論上又該如何說明呢?
上文介紹到的后一種類型化理論，其實就是帶著這樣的問題意識展開的。（2）與交通事故案件不同，這類案件中法院傾向于將違反取締法規(guī)的事實與違法性要件而不是過失要件的判斷聯(lián)系在一起。這或許因為過失與違法性的二元論在日本實務界依然占據(jù)著統(tǒng)治地位。而違反經(jīng)濟法令的行為，首先表現(xiàn)出來的是其“違法”的一面。
（三）日本法的啟示
以上是有關日本法的簡要介紹。日本理論界對司法實踐立場的闡釋具有相當?shù)纳疃?，他們既清醒地意識到了管制規(guī)范的公法本質，同時又能站在公法與私法相互支援的立場展開有說服力的取締法規(guī)論。而論證責任的分配這樣一種程序化的解決不失為一種可取的進路。此外，日本法對保護規(guī)范作了更為細致的區(qū)分，主張只有防止侵害型的保護規(guī)范才具有積極的意義，因為只有此類規(guī)范欲保護的個人利益范圍才與侵權行為法所要保護的私人利益的范圍基本一致，或者說只有這類規(guī)范才與社會生活上的注意義務大致對應。這一點也值得借鑒。
六、管制規(guī)范在侵權行為法上的意義
（一）初步結論
經(jīng)過前文的鋪墊，特別是對公法私法接軌論的闡釋以及對外域法的介紹和梳理，圍繞管制規(guī)范在侵權行為法上的意義，本文可以得出如下初步結論:
第一，站在公法與私法相互支援這樣一種立場上考察管制規(guī)范對于侵權行為法的意義，才有可能深化對該問題的思考:既不至于簡單地將管制規(guī)范等同于侵權法上的違法性依據(jù)或者社會生活上的注意義務依據(jù)，從而混淆公法與私法的界限;也不至于完全割裂前后者之間的密切聯(lián)系。第二，就管制規(guī)范而言，對侵權行為法直接具有意義的，是以保護他人利益為目的的規(guī)范中防止侵害型的規(guī)范。第三，從論證責任的角度來入手，可以更為具象地刻畫出管制規(guī)范如何作用于侵權行為法?！?7〕
管制規(guī)范在侵權行為法上的作用到底如何，終要在侵權案件的裁決中體現(xiàn)出來，不論法官持何種立場與主張，都必須要將其規(guī)范性言說的方式加以外部化。如若將管制規(guī)范視作某一案件的一種規(guī)范資源，其評判與裁判功能將會在裁判論證中得以體現(xiàn)。
（1）如果一個違反防止侵害型管制法規(guī)的加害行為給他人造成了損害，且加害行為與損害之間存在事實上的因果關系，〔58〕就大致可以推斷過錯要件以及（或者）違法性要件的充足。如果要判定過錯要件以及（或者）違法性要件的不充足，就必須論證所違反的管制法規(guī)缺乏正當性?！?9〕
這是因為，既然公法與私法彼此之間是一種相互支援的關系，那么在保護個人利益不受他人侵害這一問題上，公法與私法的目標應該是一致的，因此可以推斷，在常態(tài)下管制規(guī)范所確立的公法上的行為規(guī)范試圖保護的私人利益的范圍與侵權行為法試圖保護的私人利益范圍大致吻合;而在常態(tài)下管制規(guī)范所確立的行動規(guī)范與社會生活上的注意義務基本吻合。
至于管制規(guī)范正當性的判斷，則難以總結出一般性的基準。能夠想到的，例如頒行時間的久遠程度。頒行過于久遠的管制規(guī)范其與社會生活上之注意義務的背離就可能很遠?！?0〕如果這時有權機關正在醞釀修改此種規(guī)范，那么法官的論證責任便相應減輕。反之，如果加害行為違反的不是上述防止侵害型的規(guī)范，那么要判定侵權行為的成立，就還必須另外認定違法性乃至過錯要件。
（2）如果一個加害行為給他人造成了損害，且加害行為與損害之間成立事實上的因果關系，但該加害行為并未違反相關的防止侵害型管制規(guī)范，〔61〕則大致可以推斷侵權行為的不成立。此命題建立在這樣一個前提之上:國家基于保護國民基本權利的使命，在絕大多數(shù)領域都制定并完善了保護個人基本權利的管制規(guī)范;此外，國家基于保障個人行動自由的使命，已經(jīng)在絕大多數(shù)領域都已經(jīng)透過管制規(guī)范確立了恰當?shù)淖⒁饬x務。在法制建設經(jīng)歷了相當時期的今天，應當說這個前提基本上能夠成立。行為人只要遵從了管制規(guī)范，一般不會侵害到他人。因此，在此情形，要令行為人承擔侵權行為責任，就必須論證行為人違反了社會生活上的注意義務（=過錯），以及（或者）加害行為雖然沒有違反具體的法律法規(guī)，但是其加害行為的樣態(tài)足夠惡劣，所侵害的利益足夠重大（=違法性）。以開頭提到的拒絕簽字案為例，盡管醫(yī)院的行為完全符合相關的管制規(guī)范，但是如果能夠認定在涉及患者生命健康的重大關頭醫(yī)院有義務為患者的根本利益施行手術，那么就可以認定醫(yī)院的行為構成侵權。
（3）存在管制規(guī)范相互矛盾的情形。有時，加害行為可能違反一個規(guī)范，但是卻符合另一相矛盾的規(guī)范。此時規(guī)范的位階、頒布時間可能有一定的意義。一般來說位階過低的規(guī)范，其正當性的危機一般更為嚴重。不過，也存在著例外。如果上位規(guī)范的頒布時間比較久遠，而與之關系密切但內容不同的下位規(guī)范新近頒布，則很有可能是因為上位規(guī)范已經(jīng)因社會環(huán)境、技術水平、認知能力的變化失去了合理性，但囿于上位規(guī)范修改上的遲滯，下位規(guī)范率先作出了調整。在此情形，加害行為即使不違反上位規(guī)范，只要違反了下位規(guī)范，就可以暫且推定違法性（過錯）的成立;反之，加害行為即使違反了上位規(guī)范，但只要沒有違反下位規(guī)范，就可以暫且推定違法性（過錯）的不成立。
（4）此外，較之于剛性規(guī)范（例如強制標準），柔性規(guī)范（例如推薦標準）對于侵權行為的作用弱。換言之，僅僅違反柔性規(guī)范，一般不能推定侵權行為的成立。理由在于，柔性規(guī)范之所以是柔性，在通常情況下是因為立法者考慮到了社會現(xiàn)實，判定即使違反了這種程度的行動準則也不大會給他人帶來損害。
（二）遺留課題
管制規(guī)范論所涉及的問題還遠未得到解決。針對前文提到的課題———“站在公私法匯流閘口”的司法者們，又該怎樣決定公法規(guī)范注入私法的方式和流量，本文所選擇的終究是一種迂回的進路。如何從正面給予回答是今后需要進一步思索的難題。
此外，還有一個兼具法技術色彩的問題:在諸如環(huán)境侵權、產(chǎn)品侵害等采取無過錯責任主義的侵權法領域，管制規(guī)范論是否還有意義?
之所以會提出這樣的問題，是因為管制規(guī)范總是透過過錯以及（或者）違法性要件來影響侵權行為的成立與否。只要承認無過錯責任不等于結果責任，那么管制規(guī)范對這類侵權的判斷恐怕就還會有積極的意義。那么，管制規(guī)范論又將會以怎樣的面目出現(xiàn)呢?
后，“管制規(guī)范”這一囫圇吞棗的表述，在公法學者看來也許是極其粗糙的。在諸多的管制規(guī)范中，位階的差異是否會影響到侵權行為的判定?
如果回答是肯定的，那么又會如何影響到侵權行為的判定? 如何梳理、細化，是一個需要學界努力的任務。
注釋：
〔1〕關于這方面討論的文獻主要有:解亙:《論違反強制性規(guī)范契約的效力》，載《中外法學》2003年第1期;孫鵬:《私法自治與公法強制》，載《環(huán)球法律評論》2007年第2期;謝鴻飛:《“法規(guī)范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》，載《中國社會科學》2007年第6期。其實，公法對侵權行為的影響還體現(xiàn)在損害的認定上。關于此點，筆者另文探討。
〔2〕這里的管制規(guī)范，既包括法律、行政法規(guī)，也包括規(guī)章等，還包括經(jīng)法律、行政法規(guī)授權而成為規(guī)范性的各種國家標準、技術標準。由此可見，所謂“管制規(guī)范”，是“行政法規(guī)范”的下位概念。
〔3〕稍多的筆墨，主要集中在公害領域，下文將作介紹。
〔4〕宋華琳系列論文:《論行政規(guī)則對司法的規(guī)范效應———以技術標準為中心的初步考察》（載《中國法學》2006年第6期）、《論政府規(guī)制與侵權法的交錯———以藥品規(guī)制為例證》（載《比較法研究》2008年第2期）是例外。前一篇論文的問題意識與本文有相近之處，不過，由于關注的是產(chǎn)品責任、環(huán)境侵權等無過錯責任領域的問題，終未能取得具有普遍意義的成果。而后一篇論文則側重于分析管制規(guī)范與侵權行為法的任務分擔，而且將重心放在了法律效果上，并沒有關注管制規(guī)范論在構成要件上的定位。
〔5〕僅就筆者查閱的主要文獻看，國內學界似乎沒有人主張違法性一元論。估計是因為《民法通則》第106條第2款中使用了“過錯”這樣的表述，學界難以繞過。日本民法第709條中也存在著與“過錯”相當?shù)谋硎觥肮室饣蛘哌^失”，卻并沒有妨礙違法性一元論的展開。
〔6〕參見王利明:《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第407 -423頁;孔祥俊、楊麗:《侵權責任要件研究（上）（下）》，載《政法論壇》1993年第1、2期，第42 -43頁;龔賽紅:《關于過錯與違法性的在探討———兼論醫(yī)療損害侵權責任的構成要件》，載《北京化工大學學報（社會科學版） 》2002年第1期。
〔7〕參見張新寶:《中國侵權行為法》（第二版） ，中國社會科學出版社1998 年版，第83 - 90 頁;楊立新:《侵權法論》，吉林人民出版社1998年版，第177 - 185頁;劉士國:《現(xiàn)代侵權損害賠償研究》，法律出版社1998年版，第77 - 78頁;房紹坤、郭明瑞等:《民商法原理（三） 》，中國人民大學出版社1999年版，第419頁;廖煥國:《論我國侵權責任構成中違法性要件之取舍》，載《求索》2006年第5期;葉金強:《侵權構成中違法性要件的定位》，載《法律科學》2007年第1期;張金海:《論違法性要件的獨立》，載《清華法學》2007年第4期。
〔8〕參見張新寶:《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第51頁。
〔9〕參見張民安:《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第293頁。
〔10〕參見楊立新:《侵權行為法專論》，高等教育出版社2005年版，第88 - 92頁。
〔11〕參見前引〔8〕，第93頁;前引⑦，劉士國書，第79頁;前引⑧，第51頁。
〔12〕參見前引〔10〕，第93頁;前引〔8〕，第51頁。不過，也有少數(shù)文獻將違法性限定為對現(xiàn)行有效法律的違反，參見前引〔7〕，劉士國書，第79頁。
〔13〕由此可以看出，這種理解只是一種簡單的嫁接，還不能說是嚴格意義上的學說繼受，因為其與嚴格的體系式思維要求似乎存有距離。
〔14〕參見前引〔10〕，第188頁。
〔15〕從定義看，保護規(guī)范顯然屬于管制規(guī)范的下位概念。
〔16〕參見前引〔7〕，張新寶書，第84 -85頁;前引〔7〕，房紹坤、郭明瑞等書，第418頁。
〔17〕參見前引④，《當侵權法遭遇規(guī)制國家———以藥品規(guī)制為中心的前序性整理》對藥品規(guī)制與侵權行為法關聯(lián)問題的關注可以說是給本問題領域的帶來了嶄新的關注點。不過，無論是環(huán)境侵權還是包括缺陷藥品在內產(chǎn)品責任問題，由于在制度上確立了無過錯責任原則，具有相當?shù)奶厥庑?，所以很難從中抽象出更為一般的法理。
〔18〕也有人干脆主張在特定情況下可以放棄違法性要件，參見前引⑦，劉士國書，第209 - 211頁。
〔19〕參見前引⑦，房紹坤、郭明瑞等書，第465 -466頁。一方面堅持環(huán)境污染行為應當以違法為條件，另一方面又主張認定環(huán)境污染行為是否違法，不能僅以是否違反法律的明文規(guī)定為標準。即使不違反，但造成污染損害的環(huán)境污染也是一種違法行為。某些行政法上看是合法的行為，一旦造成損害就不能不為違法行為。
〔20〕國家環(huán)保局在對湖北省環(huán)保局請示環(huán)境污染損害賠償責任是否以過錯和違法性為條件的批復（ （91）環(huán)法函字第104號）中指出:“至于國家或者地方規(guī)定污染物排放標準，只是環(huán)保部門決定單位是否需要繳納超標排污費和進行環(huán)境管理的依據(jù)，而不是確定排污單位是否承擔賠償責任的界限?！?BR> 〔21〕參見曹明德:《環(huán)境侵權行為法》，法律出版社2000年版，第167頁。
〔22〕參見《高人民法院公報》2002年第5期。
〔23〕參見《高人民法院公報（2005年卷） 》。
〔24〕不過，在上述陸耀東訴永達公司環(huán)境污染損害賠償糾紛案中，法院未判定被告承擔損害賠償責任，理由是原告沒有能舉證自己的損害。這種僅僅承擔停止侵害責任的民事責任，是否還屬于侵權行為責任不無疑問。不過，由于問題已經(jīng)超出了本文關心的領域，在此不作探討。
〔25〕參見《人民法院案例選》2005年第3輯案例22.
〔26〕參見《人民法院案例選》2006年第3輯案例28.
〔27〕參見江蘇省高級人民法院民一庭:《環(huán)境污染損害賠償糾紛的司法對策》，載《人民司法》2006年第4期。
〔28〕在司法實踐中，法院不大會分別判斷違法性和過錯要件的充足與否。相同的認識，參見王衛(wèi)國:《過錯責任原則:第三次勃興》，中國法制出版社2005年版，第254 - 255頁。
〔29〕在少數(shù)案件及法院發(fā)表的文獻中還可以看到這樣的立場:加害行為即使不違反管制規(guī)范，只要存在損害，行為人就要承擔損害賠償責任。至于理由，則是簡單地從民法通則第5條———“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”中尋找。按照這種理解，管制規(guī)范在侵權行為法中便失去了意義。這個命題的背后隱藏著的是被近代民法所拋棄的結果責任的思想。既然我國侵權行為法的以過錯主義為原則，那么，民法通則第5條就不能理解為一個具體的裁判規(guī)范，它不過是一個高調的宣誓性條文，不具有操作層面的意義。
〔30〕前引④，《論政府規(guī)制與侵權法的交錯———以藥品規(guī)制為例證》。
〔31〕例如，主張“刑法、某些行政性管理法律所規(guī)定的強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范所設定的民事義務，雖然是民事義務的重要淵源，但是它們只是社會生活中重要的義務而不是民事義務的惟一淵源。??在現(xiàn)代過錯侵權責任法中，人們將制定法以外的民事義務均稱之為注意義務”，前引⑨，第293頁。
〔32〕主要觀點參見蘇永欽:《民事立法者的角色———從公私法的接軌工程談起》，《從動態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調和———以民法的轉介條款和憲法的整合機制為中心》，載《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版。
〔33〕以2009年1月5日檢索到的中國知網(wǎng)（www. cnki. net）的中國期刊全文數(shù)據(jù)庫對其代表論文的引用狀況中便可窺見一斑:上述數(shù)據(jù)庫所收錄的期刊論文中引用“私法自治中的國家強制”（載于蘇永欽:《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版）的有90篇，其中有相當多的文獻都屬于有影響的所謂“核心期刊”。引用“民事立法者的角色———從公私法的接軌工程談起”的論文有8篇。不過，由于學界不少論文載引用個人論文專輯的時候都不標明具體的論文名稱而只標明著作名稱，所以以上數(shù)字還遠不能說明實際的引用量。如果以“蘇永欽”作為關鍵字檢索參考文獻的話，竟可檢索到677篇!可以推測其中有不少都會涉及上述兩篇文獻。
〔34〕參見前引〔32〕，第83 - 87頁。
〔35〕參見蘇永欽:《再論一般侵權行為的類型》，載《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第329頁。
〔36〕蘇永欽:《從動態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調和———以民法的轉介條款和憲法的整合機制為中心》，載《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第331頁。
〔37〕我國臺灣地區(qū)“民法”第184條第1款:“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同?！钡?款:“違反保護他人之法律者，推定其有過失?！?BR> 〔38〕日語用“取締法規(guī)”這一術語來表述規(guī)范他人行為的管制規(guī)范。
〔39〕參見[日]我妻榮:《事務管理?不當利得?不法行為》，日本評論社1937年版，第125頁以下、第143頁;[日]加藤一郎:《不法行為（增補版）》，有斐閣1974年版，第35頁以下、第106頁、第132頁。
〔40〕參見[日]《民法講義6 不法行為》，有斐閣1977年版，第172頁（石田穰執(zhí)筆） .
〔41〕參見前引，第160頁（石田穰執(zhí)筆） ; [日]幾代通（德本伸一補訂） :《不法行為法》，有斐閣1993年版，第43 - 44頁。
〔42〕有關這場論戰(zhàn)的中文文獻，參見于敏:《日本侵權行為法》（第二版），法律出版社2006年版，第156 - 160頁。
〔43〕例如，主張違法性、過失二元論的學者中有人認為，取締法規(guī)的違反可以作為違反注意義務即過失的判斷基準，但是由于被侵害利益與取締法規(guī)的違反之間未必存在對應關系，因此相關關系理論作為法技術并不充分。參見[日]森島昭夫:《不法行為法講義》，有斐閣1982年版，第240頁。
〔44〕參見[日]四宮和夫:《事務管理?不當利得?不法行為（中卷） 》，青林書院新社1983年版，第298頁。
〔45〕參見[日]森島昭夫編:《法學. . ?民法Ⅵ（債權各論Ⅱ） 》，日本評論社1992年版，第32 - 33頁（森島執(zhí)筆）
〔46〕參見[日]平野裕之:《取締法規(guī)違反（保護法規(guī)違反）の不法行為》，載[日]山田卓生編輯代表:《新?現(xiàn)代損害賠償法講座2權利侵害と被侵害利益》，日本評論社1998年版，第64頁。
〔47〕參見[日]山本敬三:《公序良俗論の再構成》，有斐閣2000年版，第274 -278頁。該理論的大特點是將憲法價值引入到民法體系中來，其出發(fā)點是憲法在私人之間的適用問題。在主張者看來，就國民的基本權利而言，憲法給國家規(guī)定了兩項重要的義務:禁止過少保護以及禁止過剩介入。日本民法第709條以下有關侵權行為的規(guī)定，恰好可以看作是國家為了履行該義務而預備的保護措施。按此理論，判斷是否對被害人的基本權利構成侵害是通過“侵害權利”———違法性要件來實現(xiàn)的;而判斷對被害人基本權利的保護是否構成對加害人基本權利的過剩介入，則是通過過失要件來實現(xiàn)的（第272頁，第281頁注[74 ] ）。具體而言，如果加害行為侵害的是被害人的基本權利，那么加害行為就滿足了違法性要件，因為若不作這樣的認定，就意味著侵權行為的不成立，進而意味著國家違背了禁止過少保護的憲法要求;如果加害人違反了特定的注意義務，那么國家的介入———即令加害人承擔侵權責任就算不上是過剩介入，因為國家已經(jīng)通過注意義務這一道門檻保障了加害人的行動自由。可以說違法性與過失這兩個要件互相補充，缺一不可。
〔48〕參見[日]平井宜雄:《債權各論Ⅱ不法行為》，弘文堂1992年版，第27頁。
〔49〕函館地判昭和50?10?24判例. . à. 334號292頁。
〔50〕東京地判平5?5?25判例. . à. 851號265頁。
〔51〕大阪地判昭和59?11?29判. . à. 546號154頁。
〔52〕大阪地判平成元?6?29判例. . à.701號198頁。事件遠比這里的介紹要復雜，為集中筆墨，在此省略了與本主題無關的內容。
〔53〕名古屋地判平成2?1?16判例. . à. 733號158頁。
〔54〕例如，函館地判昭和50?10?24判.334號292頁、東京地判平5?5?12判時1466號105頁，東京地判平5?5?25判.851號265頁等。此外，肯定侵權行為責任的裁判例，可參見大阪地判昭和59?11?29判.546號154頁，橫浜地判昭和62?12?18判時1284號118頁，京都地判平成元?2?20判時133號100頁，名古屋地判平成2?1?16判.733號158頁，大阪高判平成7?4?20判.885號207頁等。
〔55〕參見前引〔47〕，第276頁。
〔56〕所謂論證，是存在于一切言說中的活動。依法律論證理論的基本觀點，任何一個言說者必須應他人的請求就其所主張（斷言）的內容進行證立，除非他能有理由證明自己有權拒絕進行證立。有關法律論證理論的基礎性介紹，可參見[荷]伊芙琳?T?菲特麗絲:《法律論證原理———司法裁決之證立理論概覽》，張其山、焦寶乾、夏貞鵬譯，商務印書館2005年版。
〔57〕在此使用“事實上的因果關系”這一表述，旨在避免因果關系與違法性的糾纏，使問題簡單化。在因果關系的認識問題上，德國法圍繞民法第823條第2款的理解，有所謂的“法規(guī)目的說”，將法規(guī)的目的看作是因果關系層面的問題，而不是違法性的問題。這種觀點受到廣泛質疑。相關的文獻梳理及批判，參見葉金強:《相當因果關系理論的展開》，載《中國法學》2008年第1期。
〔58〕盡管我國目前尚未建立起違憲審查制度，但是這種不觸及規(guī)范效力的操作還是可行的。
〔59〕這一點，在有關國家標準、行業(yè)標準中體現(xiàn)得為明顯。
〔60〕這里的不違反，除了單純的不違反外，還包括按照管制規(guī)范的要求行事，例如按照《醫(yī)療機構管理條例》第33條的規(guī)定，在未獲得患者本人和家屬簽字的情形不得手術。（解亙）
從公法與私法相互關系的視角來思考可以深化對此問題的理解。管制規(guī)范中的防止侵害型規(guī)范，是以保護他人利益為目的，對侵權行為法具有直接意義。在侵權行為法的適用過程中，此種類型的管制規(guī)范作為私法規(guī)范的一種補充，其評判與裁判功能將有機會得以顯現(xiàn)，并主要體現(xiàn)在侵權裁判的論證負擔上。
【關鍵詞】管制規(guī)范 侵權行為 公法私法關系 論證責任
一、問題之所在
（一）本文的問題意識
面對日趨復雜的現(xiàn)代社會，制定相應的行政規(guī)范是人們在法律制度層面采取的主要的應對方式。這種現(xiàn)象究竟怎樣改變著傳統(tǒng)的法律制度，實在是一個過于宏大而讓人無從下手的難題。不過，如果將問題的范圍縮小到具體的部門法領域，例如，行政規(guī)范會對已有的私法體系帶來怎樣的影響，或許部門法學者就可以有發(fā)言權了。實際上，關于這個問題已經(jīng)積累了一些研究成果，只不過筆墨主要集中在了強制性規(guī)定與契約效力的關系上，
〔1〕而與此相關的另一個問題卻始終沒有得到深入的探討，即行政規(guī)范與侵權行為法的關系如何。
為說明本文的問題意識，不妨借用一下2007年11月下旬發(fā)生在北京朝陽醫(yī)院京西分院的家屬拒絕手術簽字事件。因丈夫（實為男友）肖志軍拒絕簽字，院方?jīng)Q定放棄手術救治，致使懷孕妻子（實為女友）李麗云及其胎兒死亡。按照《醫(yī)療機構管理條例》第33條的規(guī)定，“醫(yī)療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字?！贬t(yī)院的應對措施完全符合條例的要求，是否還應當承擔損害賠償責任呢?
類似的問題也可能會出現(xiàn)在其他社會生活領域。這里，涉及到對某種行政規(guī)范的違反或者不違反這一事實對侵權行為責任的影響。鑒于對侵權行為法有直接影響的，僅限于那些對個人、法人或者其他組織從事社會生活以及市場活動的行為進行禁止、限制、管束、命令的行政法規(guī)范，本文的研究對象也限于此類規(guī)范。為區(qū)別起見，將這類規(guī)范稱為“管制規(guī)范”?！?〕如此一來，上述問題便可以概括為:管制規(guī)范在侵權行為法上具有何種意義。本文姑且將有關此問題的探討稱作管制規(guī)范論。
關于這個問題，現(xiàn)有的學說和司法實踐并非完全沒有涉及，人們一般會在侵權行為要件論中籠統(tǒng)地主張:違反以保護他人為目的之法規(guī)的行為會構成侵權行為，不違反法律規(guī)范的加害行為依然有可能要承擔侵權行為責任。〔3〕不僅立場比較粗糙，而且缺乏理論上的透徹說明。本文試圖為上述立場探尋法理上的依據(jù)，并在此基礎上對上述立場作出修正。
（二）探討的手法
究竟該如何理解管制規(guī)范在侵權行為法上的意義?
首先，就如同管制規(guī)范與契約的關聯(lián)問題，管制規(guī)范與侵權行為法的關聯(lián)問題同樣涉及到如何理解公法與私法的關系這一更為宏大的問題，因此，沿著公法與私法的關系這一主線進行摸索，或許能有所收獲。
其次，這是一個具有普遍意義的問題，無論在哪一種侵權行為法體例之下都無法回避，因此，比較法研究不失為一條捷徑。不過，在不同的侵權行為法體例之下，該問題在法技術層面上的反映必然會有所差異。較之于目前在我國大陸影響深遠的臺灣侵權行為法，日本法的發(fā)展軌跡更具參照價值，這是因為我國法（民法通則第106條第2款）在體例上接近日本法（民法709條），盡管其未必以日本法為母法。
二、國內的研究現(xiàn)狀
有關管制規(guī)范與侵權行為法的關聯(lián)問題，國內從正面專門研究的文獻很少，〔4〕許多文獻只是間接地涉及。藉由相關的論述，或可推測作者對此問題的立場與具體觀點。首先，必須厘清的是國內學界對此問題的定位。具體而言，即確定管制規(guī)范與侵權行為的關聯(lián)在侵權行為法中的定位，從而明確究竟應該在哪個要件中考慮這個問題———因為定位又必然受到侵權行為的構成要件論的左右。
（一）定位
眾所周知，在侵權行為的要件問題上，存在著一元論與二元論的對立。所謂一元論是指，要成立一個侵權行為，在損害、加害行為以及兩者之間的因果關系外，只需要再滿足違法性要件或者過錯要件之一即可———又稱之為違法性一元論〔5〕、過錯一元論〔6〕。而二元論則是主張在損害、加害行為和兩者之間的因果關系外，還需要同時滿足違法性和過錯這兩個要件的見解?！?〕一元論的情形下，在管制規(guī)范與侵權行為的關聯(lián)問題上，違法性一元論者自然將該問題定位于違法性要件的理解上;而過錯一元論者自然將該問題定位于過錯要件的理解上，其定位沒有可選擇的余地，自然無多大爭議。但是，鑒于目前國內通說被認為是持二元論的立場，過錯、違法性與侵權行為的認定這三者之間的關系復雜曖昧，而管制規(guī)范與違法性又存在著有待澄清的特殊關系，于是，在司法實務中，裁判者究竟該如何定位管制規(guī)范及其與侵權行為的關聯(lián)，便成為不可回避的問題。
本文所關注的多數(shù)立場雖然沒有明言，但都有意或者無意地將管制規(guī)范與侵權行為的關聯(lián)含混地定位為違法性的問題。由于歷史以及語言上的原因，我國臺灣地區(qū)學者的民法學著述對大陸學界的影響巨大，大陸論述侵權行為要件的教材或者專著、論文中多引用我國臺灣地區(qū)學者的觀點或者德國法上的理解，尤其是在違法性要件上。由于臺灣侵權行為法以德國侵權行為法為母法，因此可以說，國內學界的主流對違法性的把握是德國流的。于是，主流觀點主張，如果違反的是以保護他人為目的的法律規(guī)范，那么違法性要件便當然充足;否則相反?！?〕當然，也有少數(shù)主張過錯一元論的立場，則是將管制規(guī)范與侵權行為的關聯(lián)作為過錯的問題來把握，主張違反即存在過錯?！?〕
（二）違法性與過錯的含義
那么，違法性和過錯到底是什么?
1.違法性
學界對違法性的理解并不完全一致，甚至連用語都不統(tǒng)一。多數(shù)用“違法性”一詞，也有少數(shù)用“不法性”，或者干脆用“違法行為”一詞。〔10〕由于與我國臺灣地區(qū)學界存在著親緣關系，主流觀點將其理解為“違反法律法規(guī)”?！?1〕然而，這里的“法律法規(guī)”本身并非一個十分確定的概念，不同的理解自然會導致違法性要件的門檻錯落不等。值得注意的是，盡管表述不同，多數(shù)論者擴張解釋“違反法律法規(guī)”:不僅指對旨在保護他人之法規(guī)的違反（即所謂形式上的違法或狹義的違法），還包括故意違背善良風俗致人以損害（即所謂實質上的違法或廣義的違法）的客觀狀態(tài)?！?2〕這種解釋甚至超出了法律概念的核心語義，卻并未引起多大分歧，原因在于其背后有比較法資源的支持———基本上源自德國民法第823條與第826條或者我國臺灣地區(qū)“民法”第184條?！?3〕
2. 過錯
至于過錯，歷來存在著從域外移植進來的、主觀過錯還是客觀過錯的爭論。盡管在根本立場上各不相同，但具體的判斷卻皆以標準人的注意為基準。因此，就本文所關心的問題而言，不存在差異。以下僅以客觀過錯為例。
客觀過錯說認為，過錯等于注意義務的違反。問題是注意義務的根據(jù)為何?又何以具有法律意義?對此問題作正面回應，從民法學角度來看，難度過大，無法一一細論。然而，諸如像引用漢德公式那樣高度抽象的概括，〔14〕又缺乏實際意義，且在這種判斷模式下，注意義務的來源已然不具有個別的規(guī)范指引意義與裁判功能。不過，顯然沒有人否認立法者可以在制定法中直接規(guī)定侵權行為法意義上的注意義務。那么，管制規(guī)范所確定的義務中或許就包含這種注意義務。
（三）學界的立場
1. 一般論
過錯、違法性二元論者幾乎都無一例外地將以保護他人為目的之規(guī)范（保護規(guī)范）〔15〕的違反直接理解為“違法”，即保護規(guī)范的違反=違法性?！?6〕而過錯一元論者也幾乎都將以保護規(guī)范所確立的法定義務直接等同于侵權行為法上的注意義務，其結果便是，凡是違反以保護規(guī)范的加害行為，過錯要件當然充足。其公式化的表述就是:保護規(guī)范的違反=過錯。需要注意的是，這里的規(guī)范存在一個限定，即必須是以保護他人為目的的，意味著僅僅違反非以保護他人為目的之法律，那么違法性要件或者過錯要件就不會當然充足，被害人還需要另行舉證。當然，學界對上述命題也并不是完全沒有保留。依學界對違法性概念的理解，即使不違反法律法規(guī)的加害行為，也有可能滿足違法性要件，即該行為故意違背善良風俗致人以損害（所謂實質上的違法或者廣義的違法）的情形。可見，學界在保護規(guī)范的違反與過錯或者違法性要件的充足之間畫的是約等號（≈） ，而不是等號（ = ）。
2. 各論
在各論層面，就此問題所作的系統(tǒng)論述，主要集中在環(huán)境侵權領域?！?7〕針對“合法”排污加害行為，不少文獻主張:即使排污行為不違反管制規(guī)范所確立的排污基準，也不能說明該加害行為不具有違法性?！?8〕理由主要有:規(guī)范本身不具有妥當性;〔19〕規(guī)范所設定的義務不是以保護他人為目的的義務;〔20〕違法性中的違法不限于具體的法律法規(guī)，還包括權利濫用和公序良俗的違反〔21〕等。
三、法院的立場
國內缺乏大陸法國家那種通過判例來統(tǒng)一司法的制度，亦缺乏系統(tǒng)的案例編纂、案例評論制度，因此要判斷法院在某個法律問題上的立場，主要通過高法院的司法解釋、批復或者下級法院的指導性文件（通常稱為“紀要”、“指南”等）。那么關于管制規(guī)范論，高法院級別的規(guī)范性文件中究竟是如何表述的呢?《高人民法院關于審理觸電人身傷害案件若干問題的解釋》（2001年）第3條第4項規(guī)定:“受害人在電力設施保護區(qū)內從事法律、行政法規(guī)所禁止的行為”，結果因高壓電造成人身損害的，電力設施產(chǎn)權人不承擔民事責任。在1990年8月28日復函（〔1990〕民他字第25號）中，高法院認為，由于工商銀行儲蓄所違反《中國人民銀行儲蓄存款章程》和《中國工商銀行儲蓄會計出納核算制度》中關于印鑒掛失和提前支取的有關規(guī)定，致使儲戶的存款被冒領，銀行應當承擔賠償責任。這里，管制規(guī)范的違反與否直接影響到民事責任的承擔。
如果在相關的問題上不能找到上述規(guī)范性文件，只能通過典型案例來推測。至于什么才是典型案例，則是個棘手的問題。一般認為，《高人民法院公報》刊載的案例大致代表了高法院的立場。就2000年以來的《高人民法院公報》所推薦的案例看，涉及管制法規(guī)的侵權案例雖然寥寥可數(shù)，但也能在一定程度上表明高法院的立場。
在周慶安訴王家元、李淑榮道路交通事故損害賠償糾紛案中，法院認為案外人違反了《道路交通管理條例》第6條的規(guī)定（駕駛車輛必須右側通行）、第36條第3項的規(guī)定（機動車遇風、雨、雪、霧天能見度在30米以內時高時速不準超過20公里），造成被害人死亡，應當負主要責任?！?2〕在陸耀東訴永達公司環(huán)境污染損害賠償糾紛案中，法院依據(jù)上海市質量技術監(jiān)督局發(fā)布的《城市環(huán)境裝飾照明規(guī)范》的規(guī)定，判定被告設置的路燈引起光污染，應當停止侵害。〔23〕
上述案件中，加害人都違反了管制規(guī)范，法院終都判定了侵權的成立。〔24〕至于違反管制規(guī)范這一事實直接影響的是違法性要件還是過錯要件，立場不統(tǒng)一，甚至都不明確。
此外，一定程度上反映法院立場的出版物《人民法院案例選》和《人民司法》，也載有少量相關案例和論述。例如，由于殯儀館和死者生前所在單位處理遺體的行為符合《河南省殯葬管理辦法》，所以不存在過錯?！?5〕在環(huán)境污染損害賠償案件的審理中，甚至出現(xiàn)了極端的立場:過錯與違法性不再是環(huán)境民事責任的要件。〔26〕“合法的排污并不能保證不造成損害，造成了損害后果，排污人仍然要對損害后果承擔民事責任。公民、法人或其他組織的合法權益受法律保護，凡是損害他人合法權益的行為，除法律規(guī)定可以不承擔責任的以外，都要承擔相應的民事責任。”〔27〕
將上述權威部門發(fā)布的規(guī)范性文件與案例相結合加以分析，可以發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象:法院有時會通過司法解釋等規(guī)范性文件的形式將一些管制規(guī)范所確立的行為準則直接內化為侵權行為法上的義務，如2003年施行的《高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》?？傮w來看，違反管制規(guī)范的加害行為會被判定為侵權行為，但其具體的構成卻含混不清。在具體案件的判決理由中，法院往往更重視因果關系的認定，較少專門就違法性要件或者過錯要件進行認定和論證。〔28〕實際上，在侵權案件的審理中，法官只就訴訟爭點作出判斷，而不對侵權行為的所有成立要件作逐一判定的做法，在司法實踐中非常普遍，不僅僅出現(xiàn)在涉及管制規(guī)范的案件中。因此，我們只能大致得出如下的結論:我國法院在管制規(guī)范與侵權行為關系的問題上，只要因果關系成立，多數(shù)情形由管制規(guī)范的違反就直接得出侵權行為的成立，至于管制規(guī)范具體作用于違法性要件還是過錯要件抑或同時作用于兩者，并無定論，也無從判斷。〔29〕至于管制規(guī)范是否屬于學界主張的保護規(guī)范，也見不到法院明確的判斷。
以上是對國內學界以及實務界管制規(guī)范論的簡單梳理，究竟應該怎樣從理論上給上述現(xiàn)象一個合理的解釋，是學界一個尚待完成的作業(yè)。
四、公私法關系視角下的管制規(guī)范論
無論是理論界還是司法實務部門，很少談及管制規(guī)范所確立之義務的性質:僅僅是公法上的義務，抑或同時還兼有私法上之（侵權行為法上之）義務的性質?
如果是公法上的義務，那為什么又可以在侵權行為法中起到作用?
這種問題意識的缺失或許意味著學界對該問題背后的公法私法關系缺乏理論上的自覺。如果從一個宏觀的視角看，管制規(guī)范在侵權法上的意義這一問題，猶如管制規(guī)范之于合同效力之意義的問題，實際上在某種程度上兩者都可以看作是公法與私法關系在特定領域的投影。既然如此，從公法與私法的關系視角進行分析，應該能獲得更為堅實的理論基礎。
有關公法與私法的關系，無非三種立場:二分論、公法優(yōu)越論以及相互支援論。下文將分別基于這三種立場來探討管制規(guī)范論中的問題。
（一）公法私法二分論
公法私法二分論主張公法與私法彼此獨立互不干涉。按照這種立場，除非法律明文規(guī)定外，作為公法的管制規(guī)范原則上不應當對侵權行為的成立與否產(chǎn)生絕對影響。較為典型的描述諸如:“在藥品規(guī)制中，作為事先規(guī)制形式的強制信息披露、標準制定、許可，與發(fā)揮著事后規(guī)制功能的侵權法，某種意義上可以視為是位于同一譜系并列的規(guī)制形式”?！?0〕照此，管制規(guī)范的違反與違法性（權利侵害）、過錯（社會生活上之注意義務的違反）之間并無邏輯關聯(lián)的必然性，只不過鑒于多數(shù)情況下管制規(guī)范的違反與侵權行為法上的權利侵害或者注意義務的違反之間發(fā)生重合，因此，只要存在管制規(guī)范的違反，那么就可以大致推定違法性要件乃至過錯要件的充足。下文將要介紹到的日本法早期的見解便是如此。
依此理論，管制規(guī)范在侵權行為法上的意義雖非全無，但至少是消極的。不難推測隱藏其后的人像:社會生活中的每個人都具有足夠的理性，在任何時候都能準確判斷自己應當負擔怎樣的社會生活上的注意義務。然而，這種人像顯然是一種虛構。因為隨著社會生活日趨復雜，人們在社會生活中的行動準則在很大程度上不得不依賴管制規(guī)范，想象一下交通規(guī)則和各種技術標準的作用便可明白。規(guī)則也好標準也罷，不僅具有規(guī)制與矯正功能，還使得私人生活具備了一定的可預測性，行為主體可以“未違反既定準則”作為侵權法上的抗辯事由。若否認此點，人們的社會活動無疑將會萎縮。由此可見，這種強調公法私法二分且平行規(guī)制生活的主張不切實際，無法上升到管制規(guī)范論的層次上。
（二）公法優(yōu)越論
所謂公法優(yōu)越論，指公法所確立的價值、秩序優(yōu)越于私法的價值、秩序，公法凌駕在私法之上。依此觀點，管制規(guī)范對侵權行為法的影響便是絕對的;管制規(guī)范的違反，理所當然地意味著違法性要件的充足或者過錯要件的充足。從某些敘述或者做法來看，這種觀點確有一定的市場。例如，大多數(shù)將管制規(guī)范論定位于過錯要件的見解，都將管制規(guī)范所確立的法定義務直接等同于社會生活上的注意義務?！?1〕而將其定位為違法性問題的觀點便是將對以保護他人為目的之法規(guī)的違反作為判斷違法性的基準。此外，上文提到的高法院喜歡通過司法解釋等規(guī)范性文件的形式將一些管制規(guī)范所確立的行為準則直接內化為侵權行為法上之義務的做法，站在這種立場上就不難理解了。或許在高法院看來，某些管制規(guī)范所確立的行為準則就可以直接理解為侵權行為法上的行為準則或者注意義務。問題在于，當初在創(chuàng)設這些公法領域的管制規(guī)范的時候，立法者難道就已經(jīng)站在侵權行為法的立場上思考過了嗎?
這種公法意義上的義務何以同時又成為了私法（侵權行為法）意義上的注意義務呢?由于歷史的慣性，我國學界無意識地持公法優(yōu)越論，所以很容易產(chǎn)生管制規(guī)范所確立的義務就是社會生活上的行動準則或者社會生活上的注意義務這樣一種認識。然而，近年來學界也在市場經(jīng)濟的進程中覺醒，認識到了私法不應再充當公法的附庸。公法私法相互支援的新認識逐漸成為了主流。
（三）公法私法接軌論
公法私法接軌論主張，私法不是一個自洽的封閉系統(tǒng)，可以而且也需要通過公法規(guī)范來支援，反之亦然;公法與私法可以實現(xiàn)相互工具化?！?2〕這種學說在抽象層面也已經(jīng)逐漸為人們所接受，〔33〕但將其貫徹到具體的法律思考中尚待時日，至少在侵權行為法上就沒有得到很好的反映。
在主張公法與私法相互工具化時，民法中需要引致條款和轉介條款。引致是指法官在審理民事案件時，直接通過民法上肩負溝通民法與公法任務的管道性條款的授權直接適用管制規(guī)范。轉介是指法官在審理民事案件時，通過民法中的管道性條款的授權，斟酌管制規(guī)范。〔34〕之所以需要斟酌而不是直接適用，是因為在多數(shù)情況下立法者在制定管制規(guī)范時只是從公法的角度衡量，其無暇也無力仔細考量其民事效果?！?5〕轉介條款只是“概括的轉介某個社會倫理或公法規(guī)定，對于它在私法領域的具體適用，如何與私法自治的價值適度調和，都還未作成決定。司法者站在公私法匯流的閘口，正要替代立法者去做決定:讓公法規(guī)范以何種方式，以多大的流量，注入私法”。〔36〕以大家所熟知的我國臺灣地區(qū)“民法”第184條〔37〕第2款的違法侵權這一類型為例，這里的過失僅僅被推定，而非確定無疑的，違法性要件也存在被阻卻的余地。可見，在我國臺灣地區(qū)侵權行為法上溝通公私法的管道屬于轉介條款。主張管制法規(guī)的“違反=違法性”，或者管制法規(guī)的“違反=過錯”的認識，其實認為侵權行為法的一般條款在與公法的關系上，只兼具引致功能，而不是轉介功能。如前文所述，國內的通說對民法通則第106條第2款的解釋，其實主要是通過我國臺灣地區(qū)法間接移植了德國法的條文。其中“違反以保護他人為目的的法規(guī)”這種類型其實就是德國民法第823條第2款、我國臺灣地區(qū)“民法”第184條第2款的移植。按照“管制法規(guī)的違反=違法性”或者“管制法規(guī)的違反=過錯”的認識，除非特殊情形，原則上不允許法官的斟酌裁量。侵權行為法中涉及到的管制規(guī)范，通過引致規(guī)范———“違反以保護他人為目的的法規(guī)”———的引導，進入私法的領域，兼?zhèn)淞怂椒ㄒ?guī)范的性質。這就意味著主流觀點將我國臺灣地區(qū)“民法”第184條2款理解成了單純的引致條款?？墒?，該條的表述為“推定其有過失”，明白無誤地屬于轉介條款。這說明公法與私法接軌這種認識在大陸學界還停留在個別領域———主要是契約法領域，而在侵權行為法領域，學界乃至司法界對于公法與私法關系的理解，并非“接軌”，依舊是公法對私法的凌駕。公私法接軌論的啟示意義在于:其告誡司法者，不可忽略公法私法之間存在的意義空間，應著力于發(fā)現(xiàn)制度內在的各種原理及其相互關系，從中找到裁判的依據(jù)。那么，“站在公私法匯流閘口”的司法者們，又該怎樣決定公法規(guī)范注入私法的方式和流量?日本法的經(jīng)驗或許能給我們一些啟迪。
五、日本侵權行為法中的取締法規(guī)論〔38〕
（一）學說史概覽
眾所周知，盡管在日本侵權行為法的一般條款第709條中并沒有出現(xiàn)“違法”的字眼，但是長期以來的通說卻主張侵權行為的構成要件包括違法性、過失、損害，加害行為與損害之間的因果關系。其中的違法性要件是為了解決第709條中“侵害權利”這一表述過于狹窄，無法保護絕對權之外的利益而營運而生的裝置。
1. 早期的通說
早期的通說是建立在我妻榮就違法性要件所主張的相關關系理論基礎上的。所謂相關關系理論是指，在判斷違法性要件時，應當根據(jù)被侵害利益的強弱和侵害行為樣態(tài)的強弱，作相互關聯(lián)的、綜合的判斷。如果被侵害的利益重大，那么即使侵害行為的樣態(tài)并不惡劣，也有可能滿足違法性要件;反之，如果被侵害的利益輕微，那么要滿足違法性要件，就必須侵害行為的樣態(tài)足夠惡劣。
侵權行為法中如果發(fā)生取締法規(guī)問題，會出現(xiàn)在兩處地方:一是在“違法性”要件中。早期的通說將取締法規(guī)的違反定位在對刑法的違反與對公序良俗的違反之間，〔39〕認為如果違反了取締法規(guī)，原則上該加害行為就具備了違法性?！?0〕二是在過失要件中。通說將過失要件客觀化，理解為“注意的欠缺”。
實際上，只要存在對取締法規(guī)的違反，違反與損害的發(fā)生之間存在因果關系，那么過失就得到暫且的推定，除非該取締法規(guī)本身特別不合理。盡管如此，由于取締法規(guī)的違反與過失本來屬于不同的層面，應當分別服從不同的法律評價，所以從理論上說，即使違反取締法規(guī)，也不會當然地構成過失。不過相反地，即使遵守取締法規(guī)，僅憑此并不能斷定沒有過失?！?2〕
在此，有兩點值得注意。首先，在傳統(tǒng)的違法性、過失二元論的框架下，取締法規(guī)問題并沒有被單純地定位在違法性要件或者過失要件下，而是分別在兩者中予以考慮。其次，至少在取締法規(guī)的違反與過失之間，并沒有簡單地劃等號。
2. 侵權行為法的“戰(zhàn)國時代”
日本侵權行為法學經(jīng)過了一段時期的安定期后，開始進入了學術林立的“戰(zhàn)國時代”，學界用“混迷”一詞來描繪這種無序狀態(tài)。不僅在取締法規(guī)問題上，在作為其前提的違法性與過失關系這一問題上，甚至在侵權行為法的哲學基礎等更為基礎的問題上，立場嚴重對立。違法性與過失關系的論爭便是爭點之一?！?3〕違法性要件與過失要件的沖突，主要源自違法性要件的部分主觀化傾向和過失要件的客觀化。于是，出現(xiàn)了違法性一元論、過失一元論以及堅守傳統(tǒng)的二元論。
在此大背景下，取締法規(guī)論自然也要受到牽連。對于一元論者來說，問題非常單純，因為無從選擇。但是對于二元論者們來說，問題依然復雜，因為還是存在著如何定位的問題。由于在這個大前提上看不到立場趨同的趨勢，取締法規(guī)論也處于一種各執(zhí)一詞的狀態(tài)。〔44〕
不過，不論侵權行為法本身如何地“亂”，學界主流的觀點堅持認為，取締法規(guī)的違反并不能當然導致過失或者違法性要件的充足;然而，如果違反了取締法規(guī)所規(guī)定的行為義務，暫且可以推定過失或者違法性要件的充足。在肯定取締法規(guī)在侵權法上具有特別意義的立場來看，取締法規(guī)的違反具有認識可能性和回避可能性?！?5〕不過，即使是在主流觀點內部也還是存在著細微的差異，主要表現(xiàn)在對取締法規(guī)的分類以及進一步對違反不同類別取締法規(guī)之效果的判斷上。不少學者都意識到，取締法規(guī)一詞過于寬泛，其所涉及的行為義務未必都與侵權行為法具有密切的關聯(lián)。于是，他們嘗試著從各種角度來區(qū)分取締法規(guī)。
3. 取締法規(guī)的類型論
（1）以公眾的安全作為分類基準的主張
這種觀點以取締法規(guī)是否以保護公眾安全為目的作類型化區(qū)分。依此觀點，如果違反像交通法規(guī)這樣的直接以公眾的安全為目的的取締法規(guī)，可以暫且推定過失或者違法性要件的滿足。而對于像為了防止同行之間過度競爭而采取營業(yè)許可制的取締法規(guī)，即使違反也不會必然導致過失要件的充足?！?6〕
（2）以注意義務的具體化為基準的主張
第二種分類則是根據(jù)取締法規(guī)的宗旨將其區(qū)分為如下兩類:首先，在取締法規(guī)所設定的義務就是有關過失的結果預見義務或者結果回避義務的情形，由于存在著注意義務的違反，只要沒有應當否定注意義務的特別事由———也就是通常所說的違法性阻卻事由，就可以認定過失的成立。其次，在取締法規(guī)所規(guī)定的義務是基于萬全之考慮，為確保能夠在刑事或者行政上進行管制而設定的行為義務的情形，就不能僅僅憑取締法規(guī)的違反就認定注意義務的違反，過失還需要另行認定?！?7〕
（3）以防止目的抑或預防目的為基準的主張
此種學說從與對憲法上基本權利侵害關聯(lián)度的角度出發(fā)，將取締法規(guī)區(qū)分為防止侵害型規(guī)范、預防危險型規(guī)范。防止侵害型規(guī)范又進一步被分為直接防止型規(guī)范和間接防止型規(guī)范。前者指事先特定并禁止現(xiàn)實侵害基本權利的行為或者發(fā)生侵害的蓋然性比較高的行為，并對違反者施以一定制裁的規(guī)范。多數(shù)的刑罰規(guī)范是其典型;取締法規(guī)中也有不少這類規(guī)范，例如道路交通法規(guī)。后者指在存在侵害基本權利之抽象危險的情形，為了使危險不至現(xiàn)實化而命令或者禁止一定的行為，對于違反者施以一定制裁的規(guī)范。有關有毒物質、火藥及其他危險品處理的取締法規(guī)等便是典型，與所謂社會生活上的義務相對應的保護法規(guī)中的大多數(shù)，也可以看作此類。
而預防危險型規(guī)范重在預防危險的發(fā)生，僅僅違反并不必然導致對基本權利的侵害。典型者，如有對于伴有一定危險性的職業(yè)、行為，要求資格或者許可的規(guī)范等。在有關證券交易法、商品交易所法等的經(jīng)濟法令中，既存在防止侵害型的規(guī)范，也存在預防危險型的規(guī)范。
這樣分類的大意義在于論證責任的分配。防止侵害型規(guī)范是立法者在設想一定類型之場景的基礎上設定的具體行為義務，雖不一定能與實際發(fā)生的侵權案件中的注意義務完全吻合，但應當由加害人來論證自己沒有違反具體的行為義務。而對于預防危險型規(guī)范而言，被害人僅僅證明加害人違反了規(guī)范還不夠，他還要證明加害人違反了具體的行為義務，因為違反預防危險型規(guī)范本身并不會直接導致被害人的基本權利受到侵害?！?8〕
（二）法院的立場
早期日本法院對此問題所持的立場比較單一，基本上認為:如果存在違反取締法規(guī)的事實，那么就推定過失的成立，尤其是在違反道路交通法規(guī)的損害賠償案件中?！?9〕至于違法性要件，只要侵權行為的其他要件充足，那么也推定其充足。這里，違反取締法規(guī)與違法性之間也同樣沒有劃上等號?？墒?，近年來日本法院的立場有所變化。
1. 違反涉及交易之取締法規(guī)的情形
在違反涉及交易———尤其是證券交易和期貨交易關系之取締法規(guī)的案件中，法院在判斷過失或者違法性時立場出現(xiàn)了搖擺。這類案件多表現(xiàn)為證券公司或者期貨代理公司等的職員違反證券法等規(guī)定，提供斷定性判斷意見誤導客戶，終導致后者在交易中蒙受損失。以下為幾項代表性案例:
案例1〔50〕
被告為商品交易會員單位，其營銷員違反商品交易所法以及東京纖維商品交易所和橫濱生絲交易所準則的規(guī)定，不在公司營業(yè)場所而是到原告的住所地進行勸誘。原告接受勸誘并投資，結果蒙受了巨額損失。法院認為，有關是否構成侵權行為的判斷，應當根據(jù)因果關系和違法性的程度個案進行，僅違反對受托場所的限制規(guī)范在通常情況下不滿足因果關系和違法性要件。
案例2〔51〕
被告為一家證券公司，其營銷員向原告提供“內幕消息”，聲稱購買某某股票一定能獲得多少多少的利益。這一行為構成了證券交易法所禁止的不正當勸誘。在其鼓動之下，原告大量購買了此種股票，結果遭受了巨額損失。法院認為，被告外銷員的勸誘行為沒有超過社會通常觀念所容許的限度，因此不具有違法性。
案例3〔52〕
被告某證券公司的營銷員向作為其客戶的原告提供了非常主觀的、恣意性的斷定性判斷，迫使本來已經(jīng)打算出賣某支有暴跌危險之股票的原告繼續(xù)持有該股票，結果導致原告蒙受巨大損失。被告之營銷員執(zhí)拗的勸誘方式終使得法院認定了被告行為的違法性。不過，在認定被告侵權行為責任的同時，適用過失相抵的規(guī)則，判定被告只負擔4成的損害賠償債務。
案例4〔53〕
某期貨交易的公司無視對象的適合性（資產(chǎn)狀態(tài)、知識經(jīng)驗、家庭狀況、性格等），無差別地進行執(zhí)拗的、進攻性的登門勸誘，常常提供斷定性的判斷，并聲稱能保證盈利，還嚴重夸大自身的信用，采取各種手段（如哭訴、威逼）等手段迫使原告開展海外期貨交易。原告要求被告賠償期貨交易的損失。被告的所作所為違反了海外期貨交易法及其實施條例、細則以及商品交易所法及其施行規(guī)則、交易所規(guī)章、以及商品交易所制定的交易所指示事項的規(guī)定。法院認為，這些規(guī)范作為實質上之違法性的體現(xiàn)，為侵權行為違法性要件的判斷提供了有力的基準。
案例5〔54〕
被告某證券公司的職員違反商品交易法的諸多規(guī)定，向作為公司客戶的原告提供斷定性的判斷，疏于說明，且接受大量委托，實施了實質上的全權買賣等，給原告造成巨大損失。法院認為，案件所涉及的商品交易法的諸多規(guī)定都是為了防止給委托人帶來損失而設置的規(guī)范，即便不能判定違反這些規(guī)范的交易行為無效，但因顯著違反這些規(guī)范的行為缺乏妥當性，構成侵權。
2. 評價
從上述典型案例中可以發(fā)現(xiàn)兩點重要信息:
（1）多數(shù)的裁判并不將這類取締法規(guī)的違反與違法性或者過失的判斷直接聯(lián)系到一起，〔55〕“經(jīng)濟法令”的違反這一事實本身并不能起到過失推定或者違法性推定的作用。究其原因，主要是法官站在公法私法二分論的立場上，認為這類規(guī)范不過是公法上的取締法規(guī)，對其違反并不直接構成侵權行為。〔56〕耐人尋味的是，法官在判斷此類案件中的過失或者違法性時，往往會將這些規(guī)范的宗旨作為重要線索。這一現(xiàn)象在理論上又該如何說明呢?
上文介紹到的后一種類型化理論，其實就是帶著這樣的問題意識展開的。（2）與交通事故案件不同，這類案件中法院傾向于將違反取締法規(guī)的事實與違法性要件而不是過失要件的判斷聯(lián)系在一起。這或許因為過失與違法性的二元論在日本實務界依然占據(jù)著統(tǒng)治地位。而違反經(jīng)濟法令的行為，首先表現(xiàn)出來的是其“違法”的一面。
（三）日本法的啟示
以上是有關日本法的簡要介紹。日本理論界對司法實踐立場的闡釋具有相當?shù)纳疃?，他們既清醒地意識到了管制規(guī)范的公法本質，同時又能站在公法與私法相互支援的立場展開有說服力的取締法規(guī)論。而論證責任的分配這樣一種程序化的解決不失為一種可取的進路。此外，日本法對保護規(guī)范作了更為細致的區(qū)分，主張只有防止侵害型的保護規(guī)范才具有積極的意義，因為只有此類規(guī)范欲保護的個人利益范圍才與侵權行為法所要保護的私人利益的范圍基本一致，或者說只有這類規(guī)范才與社會生活上的注意義務大致對應。這一點也值得借鑒。
六、管制規(guī)范在侵權行為法上的意義
（一）初步結論
經(jīng)過前文的鋪墊，特別是對公法私法接軌論的闡釋以及對外域法的介紹和梳理，圍繞管制規(guī)范在侵權行為法上的意義，本文可以得出如下初步結論:
第一，站在公法與私法相互支援這樣一種立場上考察管制規(guī)范對于侵權行為法的意義，才有可能深化對該問題的思考:既不至于簡單地將管制規(guī)范等同于侵權法上的違法性依據(jù)或者社會生活上的注意義務依據(jù)，從而混淆公法與私法的界限;也不至于完全割裂前后者之間的密切聯(lián)系。第二，就管制規(guī)范而言，對侵權行為法直接具有意義的，是以保護他人利益為目的的規(guī)范中防止侵害型的規(guī)范。第三，從論證責任的角度來入手，可以更為具象地刻畫出管制規(guī)范如何作用于侵權行為法?！?7〕
管制規(guī)范在侵權行為法上的作用到底如何，終要在侵權案件的裁決中體現(xiàn)出來，不論法官持何種立場與主張，都必須要將其規(guī)范性言說的方式加以外部化。如若將管制規(guī)范視作某一案件的一種規(guī)范資源，其評判與裁判功能將會在裁判論證中得以體現(xiàn)。
（1）如果一個違反防止侵害型管制法規(guī)的加害行為給他人造成了損害，且加害行為與損害之間存在事實上的因果關系，〔58〕就大致可以推斷過錯要件以及（或者）違法性要件的充足。如果要判定過錯要件以及（或者）違法性要件的不充足，就必須論證所違反的管制法規(guī)缺乏正當性?！?9〕
這是因為，既然公法與私法彼此之間是一種相互支援的關系，那么在保護個人利益不受他人侵害這一問題上，公法與私法的目標應該是一致的，因此可以推斷，在常態(tài)下管制規(guī)范所確立的公法上的行為規(guī)范試圖保護的私人利益的范圍與侵權行為法試圖保護的私人利益范圍大致吻合;而在常態(tài)下管制規(guī)范所確立的行動規(guī)范與社會生活上的注意義務基本吻合。
至于管制規(guī)范正當性的判斷，則難以總結出一般性的基準。能夠想到的，例如頒行時間的久遠程度。頒行過于久遠的管制規(guī)范其與社會生活上之注意義務的背離就可能很遠?！?0〕如果這時有權機關正在醞釀修改此種規(guī)范，那么法官的論證責任便相應減輕。反之，如果加害行為違反的不是上述防止侵害型的規(guī)范，那么要判定侵權行為的成立，就還必須另外認定違法性乃至過錯要件。
（2）如果一個加害行為給他人造成了損害，且加害行為與損害之間成立事實上的因果關系，但該加害行為并未違反相關的防止侵害型管制規(guī)范，〔61〕則大致可以推斷侵權行為的不成立。此命題建立在這樣一個前提之上:國家基于保護國民基本權利的使命，在絕大多數(shù)領域都制定并完善了保護個人基本權利的管制規(guī)范;此外，國家基于保障個人行動自由的使命，已經(jīng)在絕大多數(shù)領域都已經(jīng)透過管制規(guī)范確立了恰當?shù)淖⒁饬x務。在法制建設經(jīng)歷了相當時期的今天，應當說這個前提基本上能夠成立。行為人只要遵從了管制規(guī)范，一般不會侵害到他人。因此，在此情形，要令行為人承擔侵權行為責任，就必須論證行為人違反了社會生活上的注意義務（=過錯），以及（或者）加害行為雖然沒有違反具體的法律法規(guī)，但是其加害行為的樣態(tài)足夠惡劣，所侵害的利益足夠重大（=違法性）。以開頭提到的拒絕簽字案為例，盡管醫(yī)院的行為完全符合相關的管制規(guī)范，但是如果能夠認定在涉及患者生命健康的重大關頭醫(yī)院有義務為患者的根本利益施行手術，那么就可以認定醫(yī)院的行為構成侵權。
（3）存在管制規(guī)范相互矛盾的情形。有時，加害行為可能違反一個規(guī)范，但是卻符合另一相矛盾的規(guī)范。此時規(guī)范的位階、頒布時間可能有一定的意義。一般來說位階過低的規(guī)范，其正當性的危機一般更為嚴重。不過，也存在著例外。如果上位規(guī)范的頒布時間比較久遠，而與之關系密切但內容不同的下位規(guī)范新近頒布，則很有可能是因為上位規(guī)范已經(jīng)因社會環(huán)境、技術水平、認知能力的變化失去了合理性，但囿于上位規(guī)范修改上的遲滯，下位規(guī)范率先作出了調整。在此情形，加害行為即使不違反上位規(guī)范，只要違反了下位規(guī)范，就可以暫且推定違法性（過錯）的成立;反之，加害行為即使違反了上位規(guī)范，但只要沒有違反下位規(guī)范，就可以暫且推定違法性（過錯）的不成立。
（4）此外，較之于剛性規(guī)范（例如強制標準），柔性規(guī)范（例如推薦標準）對于侵權行為的作用弱。換言之，僅僅違反柔性規(guī)范，一般不能推定侵權行為的成立。理由在于，柔性規(guī)范之所以是柔性，在通常情況下是因為立法者考慮到了社會現(xiàn)實，判定即使違反了這種程度的行動準則也不大會給他人帶來損害。
（二）遺留課題
管制規(guī)范論所涉及的問題還遠未得到解決。針對前文提到的課題———“站在公私法匯流閘口”的司法者們，又該怎樣決定公法規(guī)范注入私法的方式和流量，本文所選擇的終究是一種迂回的進路。如何從正面給予回答是今后需要進一步思索的難題。
此外，還有一個兼具法技術色彩的問題:在諸如環(huán)境侵權、產(chǎn)品侵害等采取無過錯責任主義的侵權法領域，管制規(guī)范論是否還有意義?
之所以會提出這樣的問題，是因為管制規(guī)范總是透過過錯以及（或者）違法性要件來影響侵權行為的成立與否。只要承認無過錯責任不等于結果責任，那么管制規(guī)范對這類侵權的判斷恐怕就還會有積極的意義。那么，管制規(guī)范論又將會以怎樣的面目出現(xiàn)呢?
后，“管制規(guī)范”這一囫圇吞棗的表述，在公法學者看來也許是極其粗糙的。在諸多的管制規(guī)范中，位階的差異是否會影響到侵權行為的判定?
如果回答是肯定的，那么又會如何影響到侵權行為的判定? 如何梳理、細化，是一個需要學界努力的任務。
注釋：
〔1〕關于這方面討論的文獻主要有:解亙:《論違反強制性規(guī)范契約的效力》，載《中外法學》2003年第1期;孫鵬:《私法自治與公法強制》，載《環(huán)球法律評論》2007年第2期;謝鴻飛:《“法規(guī)范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》，載《中國社會科學》2007年第6期。其實，公法對侵權行為的影響還體現(xiàn)在損害的認定上。關于此點，筆者另文探討。
〔2〕這里的管制規(guī)范，既包括法律、行政法規(guī)，也包括規(guī)章等，還包括經(jīng)法律、行政法規(guī)授權而成為規(guī)范性的各種國家標準、技術標準。由此可見，所謂“管制規(guī)范”，是“行政法規(guī)范”的下位概念。
〔3〕稍多的筆墨，主要集中在公害領域，下文將作介紹。
〔4〕宋華琳系列論文:《論行政規(guī)則對司法的規(guī)范效應———以技術標準為中心的初步考察》（載《中國法學》2006年第6期）、《論政府規(guī)制與侵權法的交錯———以藥品規(guī)制為例證》（載《比較法研究》2008年第2期）是例外。前一篇論文的問題意識與本文有相近之處，不過，由于關注的是產(chǎn)品責任、環(huán)境侵權等無過錯責任領域的問題，終未能取得具有普遍意義的成果。而后一篇論文則側重于分析管制規(guī)范與侵權行為法的任務分擔，而且將重心放在了法律效果上，并沒有關注管制規(guī)范論在構成要件上的定位。
〔5〕僅就筆者查閱的主要文獻看，國內學界似乎沒有人主張違法性一元論。估計是因為《民法通則》第106條第2款中使用了“過錯”這樣的表述，學界難以繞過。日本民法第709條中也存在著與“過錯”相當?shù)谋硎觥肮室饣蛘哌^失”，卻并沒有妨礙違法性一元論的展開。
〔6〕參見王利明:《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第407 -423頁;孔祥俊、楊麗:《侵權責任要件研究（上）（下）》，載《政法論壇》1993年第1、2期，第42 -43頁;龔賽紅:《關于過錯與違法性的在探討———兼論醫(yī)療損害侵權責任的構成要件》，載《北京化工大學學報（社會科學版） 》2002年第1期。
〔7〕參見張新寶:《中國侵權行為法》（第二版） ，中國社會科學出版社1998 年版，第83 - 90 頁;楊立新:《侵權法論》，吉林人民出版社1998年版，第177 - 185頁;劉士國:《現(xiàn)代侵權損害賠償研究》，法律出版社1998年版，第77 - 78頁;房紹坤、郭明瑞等:《民商法原理（三） 》，中國人民大學出版社1999年版，第419頁;廖煥國:《論我國侵權責任構成中違法性要件之取舍》，載《求索》2006年第5期;葉金強:《侵權構成中違法性要件的定位》，載《法律科學》2007年第1期;張金海:《論違法性要件的獨立》，載《清華法學》2007年第4期。
〔8〕參見張新寶:《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第51頁。
〔9〕參見張民安:《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第293頁。
〔10〕參見楊立新:《侵權行為法專論》，高等教育出版社2005年版，第88 - 92頁。
〔11〕參見前引〔8〕，第93頁;前引⑦，劉士國書，第79頁;前引⑧，第51頁。
〔12〕參見前引〔10〕，第93頁;前引〔8〕，第51頁。不過，也有少數(shù)文獻將違法性限定為對現(xiàn)行有效法律的違反，參見前引〔7〕，劉士國書，第79頁。
〔13〕由此可以看出，這種理解只是一種簡單的嫁接，還不能說是嚴格意義上的學說繼受，因為其與嚴格的體系式思維要求似乎存有距離。
〔14〕參見前引〔10〕，第188頁。
〔15〕從定義看，保護規(guī)范顯然屬于管制規(guī)范的下位概念。
〔16〕參見前引〔7〕，張新寶書，第84 -85頁;前引〔7〕，房紹坤、郭明瑞等書，第418頁。
〔17〕參見前引④，《當侵權法遭遇規(guī)制國家———以藥品規(guī)制為中心的前序性整理》對藥品規(guī)制與侵權行為法關聯(lián)問題的關注可以說是給本問題領域的帶來了嶄新的關注點。不過，無論是環(huán)境侵權還是包括缺陷藥品在內產(chǎn)品責任問題，由于在制度上確立了無過錯責任原則，具有相當?shù)奶厥庑?，所以很難從中抽象出更為一般的法理。
〔18〕也有人干脆主張在特定情況下可以放棄違法性要件，參見前引⑦，劉士國書，第209 - 211頁。
〔19〕參見前引⑦，房紹坤、郭明瑞等書，第465 -466頁。一方面堅持環(huán)境污染行為應當以違法為條件，另一方面又主張認定環(huán)境污染行為是否違法，不能僅以是否違反法律的明文規(guī)定為標準。即使不違反，但造成污染損害的環(huán)境污染也是一種違法行為。某些行政法上看是合法的行為，一旦造成損害就不能不為違法行為。
〔20〕國家環(huán)保局在對湖北省環(huán)保局請示環(huán)境污染損害賠償責任是否以過錯和違法性為條件的批復（ （91）環(huán)法函字第104號）中指出:“至于國家或者地方規(guī)定污染物排放標準，只是環(huán)保部門決定單位是否需要繳納超標排污費和進行環(huán)境管理的依據(jù)，而不是確定排污單位是否承擔賠償責任的界限?！?BR> 〔21〕參見曹明德:《環(huán)境侵權行為法》，法律出版社2000年版，第167頁。
〔22〕參見《高人民法院公報》2002年第5期。
〔23〕參見《高人民法院公報（2005年卷） 》。
〔24〕不過，在上述陸耀東訴永達公司環(huán)境污染損害賠償糾紛案中，法院未判定被告承擔損害賠償責任，理由是原告沒有能舉證自己的損害。這種僅僅承擔停止侵害責任的民事責任，是否還屬于侵權行為責任不無疑問。不過，由于問題已經(jīng)超出了本文關心的領域，在此不作探討。
〔25〕參見《人民法院案例選》2005年第3輯案例22.
〔26〕參見《人民法院案例選》2006年第3輯案例28.
〔27〕參見江蘇省高級人民法院民一庭:《環(huán)境污染損害賠償糾紛的司法對策》，載《人民司法》2006年第4期。
〔28〕在司法實踐中，法院不大會分別判斷違法性和過錯要件的充足與否。相同的認識，參見王衛(wèi)國:《過錯責任原則:第三次勃興》，中國法制出版社2005年版，第254 - 255頁。
〔29〕在少數(shù)案件及法院發(fā)表的文獻中還可以看到這樣的立場:加害行為即使不違反管制規(guī)范，只要存在損害，行為人就要承擔損害賠償責任。至于理由，則是簡單地從民法通則第5條———“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”中尋找。按照這種理解，管制規(guī)范在侵權行為法中便失去了意義。這個命題的背后隱藏著的是被近代民法所拋棄的結果責任的思想。既然我國侵權行為法的以過錯主義為原則，那么，民法通則第5條就不能理解為一個具體的裁判規(guī)范，它不過是一個高調的宣誓性條文，不具有操作層面的意義。
〔30〕前引④，《論政府規(guī)制與侵權法的交錯———以藥品規(guī)制為例證》。
〔31〕例如，主張“刑法、某些行政性管理法律所規(guī)定的強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范所設定的民事義務，雖然是民事義務的重要淵源，但是它們只是社會生活中重要的義務而不是民事義務的惟一淵源。??在現(xiàn)代過錯侵權責任法中，人們將制定法以外的民事義務均稱之為注意義務”，前引⑨，第293頁。
〔32〕主要觀點參見蘇永欽:《民事立法者的角色———從公私法的接軌工程談起》，《從動態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調和———以民法的轉介條款和憲法的整合機制為中心》，載《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版。
〔33〕以2009年1月5日檢索到的中國知網(wǎng)（www. cnki. net）的中國期刊全文數(shù)據(jù)庫對其代表論文的引用狀況中便可窺見一斑:上述數(shù)據(jù)庫所收錄的期刊論文中引用“私法自治中的國家強制”（載于蘇永欽:《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版）的有90篇，其中有相當多的文獻都屬于有影響的所謂“核心期刊”。引用“民事立法者的角色———從公私法的接軌工程談起”的論文有8篇。不過，由于學界不少論文載引用個人論文專輯的時候都不標明具體的論文名稱而只標明著作名稱，所以以上數(shù)字還遠不能說明實際的引用量。如果以“蘇永欽”作為關鍵字檢索參考文獻的話，竟可檢索到677篇!可以推測其中有不少都會涉及上述兩篇文獻。
〔34〕參見前引〔32〕，第83 - 87頁。
〔35〕參見蘇永欽:《再論一般侵權行為的類型》，載《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第329頁。
〔36〕蘇永欽:《從動態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調和———以民法的轉介條款和憲法的整合機制為中心》，載《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第331頁。
〔37〕我國臺灣地區(qū)“民法”第184條第1款:“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同?！钡?款:“違反保護他人之法律者，推定其有過失?！?BR> 〔38〕日語用“取締法規(guī)”這一術語來表述規(guī)范他人行為的管制規(guī)范。
〔39〕參見[日]我妻榮:《事務管理?不當利得?不法行為》，日本評論社1937年版，第125頁以下、第143頁;[日]加藤一郎:《不法行為（增補版）》，有斐閣1974年版，第35頁以下、第106頁、第132頁。
〔40〕參見[日]《民法講義6 不法行為》，有斐閣1977年版，第172頁（石田穰執(zhí)筆） .
〔41〕參見前引，第160頁（石田穰執(zhí)筆） ; [日]幾代通（德本伸一補訂） :《不法行為法》，有斐閣1993年版，第43 - 44頁。
〔42〕有關這場論戰(zhàn)的中文文獻，參見于敏:《日本侵權行為法》（第二版），法律出版社2006年版，第156 - 160頁。
〔43〕例如，主張違法性、過失二元論的學者中有人認為，取締法規(guī)的違反可以作為違反注意義務即過失的判斷基準，但是由于被侵害利益與取締法規(guī)的違反之間未必存在對應關系，因此相關關系理論作為法技術并不充分。參見[日]森島昭夫:《不法行為法講義》，有斐閣1982年版，第240頁。
〔44〕參見[日]四宮和夫:《事務管理?不當利得?不法行為（中卷） 》，青林書院新社1983年版，第298頁。
〔45〕參見[日]森島昭夫編:《法學. . ?民法Ⅵ（債權各論Ⅱ） 》，日本評論社1992年版，第32 - 33頁（森島執(zhí)筆）
〔46〕參見[日]平野裕之:《取締法規(guī)違反（保護法規(guī)違反）の不法行為》，載[日]山田卓生編輯代表:《新?現(xiàn)代損害賠償法講座2權利侵害と被侵害利益》，日本評論社1998年版，第64頁。
〔47〕參見[日]山本敬三:《公序良俗論の再構成》，有斐閣2000年版，第274 -278頁。該理論的大特點是將憲法價值引入到民法體系中來，其出發(fā)點是憲法在私人之間的適用問題。在主張者看來，就國民的基本權利而言，憲法給國家規(guī)定了兩項重要的義務:禁止過少保護以及禁止過剩介入。日本民法第709條以下有關侵權行為的規(guī)定，恰好可以看作是國家為了履行該義務而預備的保護措施。按此理論，判斷是否對被害人的基本權利構成侵害是通過“侵害權利”———違法性要件來實現(xiàn)的;而判斷對被害人基本權利的保護是否構成對加害人基本權利的過剩介入，則是通過過失要件來實現(xiàn)的（第272頁，第281頁注[74 ] ）。具體而言，如果加害行為侵害的是被害人的基本權利，那么加害行為就滿足了違法性要件，因為若不作這樣的認定，就意味著侵權行為的不成立，進而意味著國家違背了禁止過少保護的憲法要求;如果加害人違反了特定的注意義務，那么國家的介入———即令加害人承擔侵權責任就算不上是過剩介入，因為國家已經(jīng)通過注意義務這一道門檻保障了加害人的行動自由。可以說違法性與過失這兩個要件互相補充，缺一不可。
〔48〕參見[日]平井宜雄:《債權各論Ⅱ不法行為》，弘文堂1992年版，第27頁。
〔49〕函館地判昭和50?10?24判例. . à. 334號292頁。
〔50〕東京地判平5?5?25判例. . à. 851號265頁。
〔51〕大阪地判昭和59?11?29判. . à. 546號154頁。
〔52〕大阪地判平成元?6?29判例. . à.701號198頁。事件遠比這里的介紹要復雜，為集中筆墨，在此省略了與本主題無關的內容。
〔53〕名古屋地判平成2?1?16判例. . à. 733號158頁。
〔54〕例如，函館地判昭和50?10?24判.334號292頁、東京地判平5?5?12判時1466號105頁，東京地判平5?5?25判.851號265頁等。此外，肯定侵權行為責任的裁判例，可參見大阪地判昭和59?11?29判.546號154頁，橫浜地判昭和62?12?18判時1284號118頁，京都地判平成元?2?20判時133號100頁，名古屋地判平成2?1?16判.733號158頁，大阪高判平成7?4?20判.885號207頁等。
〔55〕參見前引〔47〕，第276頁。
〔56〕所謂論證，是存在于一切言說中的活動。依法律論證理論的基本觀點，任何一個言說者必須應他人的請求就其所主張（斷言）的內容進行證立，除非他能有理由證明自己有權拒絕進行證立。有關法律論證理論的基礎性介紹，可參見[荷]伊芙琳?T?菲特麗絲:《法律論證原理———司法裁決之證立理論概覽》，張其山、焦寶乾、夏貞鵬譯，商務印書館2005年版。
〔57〕在此使用“事實上的因果關系”這一表述，旨在避免因果關系與違法性的糾纏，使問題簡單化。在因果關系的認識問題上，德國法圍繞民法第823條第2款的理解，有所謂的“法規(guī)目的說”，將法規(guī)的目的看作是因果關系層面的問題，而不是違法性的問題。這種觀點受到廣泛質疑。相關的文獻梳理及批判，參見葉金強:《相當因果關系理論的展開》，載《中國法學》2008年第1期。
〔58〕盡管我國目前尚未建立起違憲審查制度，但是這種不觸及規(guī)范效力的操作還是可行的。
〔59〕這一點，在有關國家標準、行業(yè)標準中體現(xiàn)得為明顯。
〔60〕這里的不違反，除了單純的不違反外，還包括按照管制規(guī)范的要求行事，例如按照《醫(yī)療機構管理條例》第33條的規(guī)定，在未獲得患者本人和家屬簽字的情形不得手術。（解亙）