江平：我今天演講的題目是《從法律實(shí)用主義到法律理念主義》，副標(biāo)題給我加了中國(guó)30年法治進(jìn)程再思考。其實(shí)我是以30年為主，但是也包含了60年。我們知道今年是改革開(kāi)放30年，明年是中華人民共和國(guó)60年，我本人可以說(shuō)既是30年的見(jiàn)證人，也是60年的見(jiàn)證人。在這個(gè)意義上，我覺(jué)得回顧歷史是很重要的。
我這個(gè)人不是搞歷史的，但是我的歷史觀有三個(gè)：
第一個(gè)歷史觀，就是不知道總結(jié)自己歷史教訓(xùn)和歷史經(jīng)驗(yàn)的民族，不能夠叫做一個(gè)嚴(yán)肅認(rèn)真的民族。同樣，如果不懂得來(lái)總結(jié)自己歷史教訓(xùn)的政黨，也不是一個(gè)嚴(yán)肅認(rèn)真的政黨。所以，我們應(yīng)當(dāng)從60年和30年里面來(lái)分析研究的得和失，甚至我們給它一些法律性質(zhì)里面的定位。這是我想試圖來(lái)做的，我不是法制史專家，所以不見(jiàn)得做得對(duì)，不見(jiàn)得理解得對(duì)。
第二個(gè)歷史觀，這30年來(lái)，我們知道自己是從哪里走過(guò)來(lái)的，但是究竟將來(lái)走向何處去，現(xiàn)在看起來(lái)仍然有爭(zhēng)論，仍然有困惑。可以說(shuō)，對(duì)于從什么地方走過(guò)來(lái)，大家都沒(méi)有爭(zhēng)論了。這60年我們?cè)趺醋哌^(guò)來(lái)的，但是將來(lái)到底走向何處去，我們終究不像有些國(guó)家，可以那么有信心的說(shuō)：“我們將來(lái)走向何方，是可以非常明確的告訴大家的”，而我們將來(lái)究竟還要走向何處去，仍然有一些不確定的因素。帶這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，只有真正的研究怎么走過(guò)來(lái)，我們才能更有信心的怎么樣走向何方。
第三個(gè)歷史觀，在我的過(guò)去著作中也講到了，中國(guó)法治建設(shè)的發(fā)展，就是一個(gè)曲折的，或者說(shuō)是進(jìn)兩步，退一步。這個(gè)歷史觀應(yīng)當(dāng)是進(jìn)，進(jìn)到哪里；退，退到哪里，總得有個(gè)交待，不能籠統(tǒng)的一句話，道路是曲折的，前途是光明的。到底曲折在哪里，哪些是進(jìn)，哪些是退，這應(yīng)該都清楚，這樣我們可以對(duì)歷史負(fù)責(zé)，我們走向一個(gè)更光明、更好的前程。
60年的中國(guó)法治發(fā)展、法律的發(fā)展，可以說(shuō)前30年就是從法律實(shí)用主義到法律虛無(wú)主義，這是我最近思考所得出的。不知道理解對(duì)不對(duì)，有些把握大一點(diǎn)，有些不見(jiàn)得都那么準(zhǔn)確。前30年可以說(shuō)從法律實(shí)用主義到法律虛無(wú)主義，后30年是從法律經(jīng)驗(yàn)主義到法律理念主義，就等于說(shuō)我們國(guó)家經(jīng)歷了四個(gè)法律了時(shí)期，法律實(shí)用主義、法律虛無(wú)主義、法律經(jīng)驗(yàn)主義，現(xiàn)在在走向法律理念主義。
一、法律實(shí)用主義階段，也可以叫做法律工具主義
法律實(shí)用主義有三大特點(diǎn)，一是法律不要有體系，立法也不要要求完善、完備，有了一些法律能夠用就可以了。二是法律也不要太復(fù)雜，簡(jiǎn)要的內(nèi)容就夠了，條文不要過(guò)多。三是法律不要太約束人，不要捆綁自己的手腳，有法律也只不過(guò)是做一個(gè)行動(dòng)準(zhǔn)則的參考。
我拿這么三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量法律實(shí)用主義，我覺(jué)得還是有根據(jù)的。最近5月4號(hào)溫總理來(lái)到政法大學(xué)，見(jiàn)了我們的研究生。溫總理離開(kāi)以后，報(bào)紙上有些反映，我看到南方周末專門講了《有感于溫家寶去政法大學(xué)》，里面寫溫總理講了法治精神的重要性。另外還寫到：“欣慰之余，我不禁聯(lián)想到，50年前黨和國(guó)家兩位主席的那次對(duì)話”。
我經(jīng)過(guò)了60年，也知道一些類似的，但是他所引用的這兩位主席的話，我還真是第一次看到。這兩位主席的對(duì)話是這么說(shuō)的，1958年8月的北戴河會(huì)議上，毛澤東說(shuō)，“法律這個(gè)東西沒(méi)有也不行，但我們有我們的一套，不能靠法治去治多數(shù)人，民法、刑法那樣多條記得了？憲法是我參加制定的，我也記不了，我們基本上不靠那些，主要靠決議、開(kāi)會(huì)”。毛澤東說(shuō)這段話的時(shí)候，劉少奇還插話，“到底是法治還是人治，看來(lái)實(shí)際是靠人，法律只能做辦事的參考”。我想從這一段，我可以大致看到，當(dāng)時(shí)國(guó)家的兩位主席，兩位領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)法治的看法，法律沒(méi)有不行，但也不要定得太多。
反右的時(shí)候，有一些法學(xué)家是因?yàn)榧兎傻睦砟畋粍潪橛遗傻?，謝懷軾先生就是這樣。謝老當(dāng)時(shí)主張一切都要有法律、一切都必須依照法律。我想這樣的一個(gè)理念，一切都必須有法律，一切都必須依照法律，當(dāng)然在實(shí)用主義說(shuō)來(lái)，這是完全格格不入的。法律實(shí)用主義恰恰是因?yàn)橐磺卸疾恍枰疾槐匦枰?，也不需要?yán)格按照法律辦事?？梢哉f(shuō)實(shí)用主義、工具主義，仍然是我們現(xiàn)在某些，或者說(shuō)我們?cè)谥v到馬克思主義法學(xué)的時(shí)候，作為一個(gè)核心的觀點(diǎn)，那就是工具論。法律就是國(guó)家的工具，而且應(yīng)該是很得心應(yīng)手的工具。
其實(shí)，說(shuō)起來(lái)1951年到1956年，我在蘇聯(lián)學(xué)法律，也是這樣。但是我覺(jué)得蘇聯(lián)所采取的，當(dāng)時(shí)對(duì)于法律的實(shí)用主義，也許比我們更高明一點(diǎn)。我在蘇聯(lián)學(xué)習(xí)這一段，大家知道蘇聯(lián)還是很注意法律建設(shè)的。十月革命勝利，1971年，當(dāng)時(shí)列寧宣布的是兩個(gè)法律，也就是革命勝利的第一天就頒布了兩個(gè)法律，一個(gè)是土地法令，一個(gè)是和平法令。原來(lái)沙俄的法律仍然留著，不像我們1949年廢除了國(guó)民黨的《六法全書》，就連市民生活、婚姻家庭最簡(jiǎn)單的民法典，1949年也廢除了，可是蘇聯(lián)的十月革命，是在1923年列寧親自領(lǐng)導(dǎo)制定的《蘇俄民法典》通過(guò)以后，才把原來(lái)舊沙俄的法律廢除了，他不讓法律有一個(gè)空白，盡量調(diào)整社會(huì)生活，還有一個(gè)銜接。而我們是廢除了六法，到底我們是什么法律體系，我們要構(gòu)建一個(gè)什么樣的法律體系，直到80年代，甚至90年代我們才逐步提出來(lái)。
二、是法律虛無(wú)主義
大家看得很清楚，從1965年開(kāi)始，一直到文化*結(jié)束，甚至到了1978年改革開(kāi)放。法律實(shí)用主義可以向兩個(gè)方面發(fā)展，發(fā)展得好，可以說(shuō)革命初期我們還沒(méi)有很多經(jīng)驗(yàn)，逐漸逐漸走向健康的法治道路。但是，法律實(shí)用主義弄不好會(huì)走向另一個(gè)極端，走向法律虛無(wú)主義。所以可以看到，我們很不幸，中國(guó)第二個(gè)法律階段就叫做法律虛無(wú)主義。不僅是什么法律都可以被*，憲法也可以被踐踏。甚至公檢法都可以被徹底砸爛。這一段時(shí)期，可以看到非常有意思的就是指示加上群眾運(yùn)動(dòng)。而這兩個(gè)恰恰都是法律虛無(wú)主義，指示，只要是一個(gè)圣旨，一個(gè)上諭，那就是一切行動(dòng)的準(zhǔn)則，哪有法律的權(quán)威，的權(quán)威當(dāng)然是指示，一句話頂一萬(wàn)句了。群眾運(yùn)動(dòng)也被看作是最天然合法的，為什么？一切都崇拜群眾運(yùn)動(dòng)，所以我們可以看到，群眾運(yùn)動(dòng)也是踐踏法律的擋箭牌，可以用群眾運(yùn)動(dòng)蔑視一切法律。
這一段我不詳細(xì)說(shuō)了，但是可以看到這一段的遺毒并沒(méi)有非常好的清算。文化*里面，我認(rèn)為有一種論點(diǎn)，那就是我們常常說(shuō)的，在那個(gè)時(shí)候，只要以人民的名義，以革命的名義，甚至有時(shí)候以國(guó)家的名義，什么事都可以干。當(dāng)時(shí)的口號(hào)一句話“只要是符合全中國(guó)多數(shù)人民的的利益，那就什么都可以干”。到底誰(shuí)來(lái)說(shuō)，你這是符合中國(guó)多數(shù)人的利益，那當(dāng)然只有領(lǐng)袖能夠知道，那群眾運(yùn)動(dòng)更是自然的，當(dāng)然就代表群眾的利益。
從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，以人民的名義、以革命的名義、以國(guó)家的名義干的壞事，干的踐踏法律的事情，我們沒(méi)有很好的清算。我不是說(shuō)人民不能用，我們國(guó)家一直是標(biāo)榜人民共和國(guó)、人民法院、人民鐵路，都是人民。其實(shí)我在七屆人大當(dāng)代表、當(dāng)常委的時(shí)候，也碰到一件事，現(xiàn)在算來(lái)七屆人大是1988年開(kāi)始，今年是2008年，20年前，在七屆人大的時(shí)候，曾經(jīng)有一次郵票事件，在人大常委會(huì)是激起了風(fēng)波，爭(zhēng)論的很厲害。就是把我們郵票上面的人民郵政改成了中國(guó)郵政，這就引起幾名常委巨大的憤怒，甚至上訴到中央，把人民郵政都取消了，等于把我們的性質(zhì)都改了，又恢復(fù)到過(guò)去了。可是這個(gè)意見(jiàn)提完了以后，經(jīng)過(guò)當(dāng)時(shí)認(rèn)真的討論，甚至包括反映到中央，最后還是認(rèn)為改革并不錯(cuò)，沒(méi)有人民兩個(gè)字，并不等于你的性質(zhì)就變了。到底郵政是不是真正為群眾，并不是你上頭寫了兩個(gè)字，就能夠代表的。
我們今天仍然存在這個(gè)問(wèn)題，在以人民名義的下面，誰(shuí)是人民呢？深圳市當(dāng)時(shí)中院的院長(zhǎng)說(shuō)了一句話，“我不能夠讓人民都滿意，我的法院的判決不能夠讓人民都滿意”，據(jù)說(shuō)這句話引起了常委會(huì)一些人極大的不滿，你不能夠讓人民滿意，你是沒(méi)有做到你的法院的性質(zhì)。從這個(gè)意義來(lái)說(shuō)，我們可以認(rèn)真的思考，今天是不是仍有類似的觀點(diǎn)。只要法律的判決能夠符合群眾大多數(shù)人的意見(jiàn)，大多數(shù)人都滿意了，那就是一個(gè)好的判決。能這樣來(lái)說(shuō)嗎？法院的判決本身應(yīng)該是高度專業(yè)化和高度公正的產(chǎn)物，而不是群眾來(lái)做出的決定。
文化*期間，更多的一種論調(diào)，是以革命的名義，更厲害了。以革命的名義，可以隨便處死一個(gè)人，全家都可以殺掉。到那個(gè)時(shí)候，應(yīng)該說(shuō)革命是的法則，而什么是革命呢？這值得我們來(lái)思考。包括今天以國(guó)家名義，我常常講《物權(quán)法》起草的時(shí)候，征收明明講的是社會(huì)，是以公共利益需要作為前提的，而不是國(guó)家名義需要來(lái)征收。當(dāng)時(shí)思考這個(gè)問(wèn)題，也有一個(gè)考慮，那就是國(guó)家的名義是掌握在誰(shuí)手中？國(guó)家的名義是不是能夠說(shuō)，以國(guó)家名義所做的都對(duì)。
許多國(guó)家都是以國(guó)家的名義發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)也好，以國(guó)家的名義來(lái)迫害*人也好，以國(guó)家的名義來(lái)侵犯人權(quán)也好，在這個(gè)意義說(shuō)，誰(shuí)都可以是以國(guó)家的名義。所以我們要看到，這樣的一種東西和法治理念和我們法治今后的發(fā)展，最重要的是我們的領(lǐng)導(dǎo)人，可以指示，能夠說(shuō)一切都是正確的，一切都是真理，而除了領(lǐng)袖以外的其他人呢？各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)也有一些權(quán)力呀，他們?cè)趺茨軌蛘f(shuō)我是對(duì)呀，他們不能夠再說(shuō)我是指示了，那誰(shuí)也不敢說(shuō)了。我看他完全可以以人民的名義，完全可以以革命的名義，完全可以以國(guó)家的名義，因?yàn)樗莆罩鴩?guó)家的權(quán)力。所以從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，不論是指示也好，或者是以人民的名義、以革命的名義、國(guó)家名義也好，都可以作為實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)力凌駕于法律之上的圍墻。所以我們可以看到，法律實(shí)用主義、工具主義，實(shí)際說(shuō)就是人治的另一面，擋箭牌。如果我們真的到了法律虛無(wú)主義了，那么我們可以說(shuō)這種人治已經(jīng)體現(xiàn)為用群眾的名義，以領(lǐng)袖的名義來(lái)體現(xiàn)他們自己的、凌駕于法律上面的意志。
為什么我要簡(jiǎn)單回顧這一段歷史？就是今天我們?nèi)匀挥腥思俳枞嗣竦拿x，甚至仍然有人以革命的名義，來(lái)體現(xiàn)出只要我是以人民的名義、革命的名義，我可以站在最正確的立場(chǎng)。這樣的一些東西，應(yīng)該說(shuō)在今天仍然需要很好的思考。
三、是法律的經(jīng)驗(yàn)主義
我所講的法律經(jīng)驗(yàn)主義，應(yīng)該說(shuō)就是我說(shuō)的從改革開(kāi)放以來(lái)，我們所經(jīng)歷的很長(zhǎng)的一段時(shí)間。法律經(jīng)驗(yàn)主義之所以出現(xiàn)，應(yīng)該有它很深刻的歷史背景。我覺(jué)得林逸夫教授有一句話，我最近老在思考，有人問(wèn)他30年的改革開(kāi)放，你的印象最深的是什么？他說(shuō)：“摸著石頭過(guò)河”。我想摸著石頭過(guò)河，是小平同志提出來(lái)的，曾經(jīng)受到一些人的贊揚(yáng)，也有一些人斥之為經(jīng)驗(yàn)主義。法律人應(yīng)該說(shuō)有法律人的思考，我們的法律人也有兩種，因?yàn)槲覀冎栏母镩_(kāi)放是要走向另外一個(gè)岸，要擺脫原來(lái)我們國(guó)家控制的這么一個(gè)社會(huì)，無(wú)所不包的控制，要走向一個(gè)開(kāi)放的、改革的這么一個(gè)社會(huì)，那彼岸究竟是什么樣呢？吸收外資是一個(gè)什么樣的？自己改革農(nóng)村是什么樣的？城市是什么樣的？這個(gè)彼岸確實(shí)不是看得很清楚。所以在這種情況下，摸著石頭過(guò)河，就顯然成為在相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期之內(nèi)，法律發(fā)展的最主要的指針。這個(gè)指路針就是這樣產(chǎn)生的。
法律是創(chuàng)造一種制度，而這個(gè)制度是先法律創(chuàng)造了制度，然后又實(shí)踐，跟著制度設(shè)計(jì)去做，還是先摸索，有了實(shí)踐，當(dāng)實(shí)踐充分了以后，我把它上升為法律，成為制度。這個(gè)在改革開(kāi)放一段的時(shí)間里面，實(shí)際上是法律人里面的兩種思考?；蛘呶野亚耙环N叫做法律理想主義，是希望能夠像美國(guó)的憲法一樣，能夠有一個(gè)憲法先做制度設(shè)計(jì)，然后一管它200年，甚至更長(zhǎng)。這當(dāng)然是一個(gè)很好的辦法，有一個(gè)很好的制度設(shè)計(jì)。但是在當(dāng)時(shí)的中國(guó)，這種法律的理想主義，用法律制度設(shè)計(jì)先來(lái)開(kāi)創(chuàng)改革道路，然后來(lái)開(kāi)創(chuàng)改革開(kāi)放，顯然不符合實(shí)際。據(jù)我所知，這種東西大概只有幾個(gè)，《專利法》是這樣，當(dāng)時(shí)必須先有《專利法》先有制度的完全設(shè)計(jì)，怎么樣申請(qǐng)、怎么樣批準(zhǔn)，專利權(quán)在哪些，然后才有實(shí)踐。
第二個(gè)據(jù)我所知，非常明顯的《行政訴訟法》，民事訴訟和刑事訴訟，我們?cè)缬薪?jīng)驗(yàn)，但是要碰到行政訴訟，當(dāng)時(shí)考慮不可能先有行政訴訟的實(shí)踐，然后再有行政訴訟法，被希望先有行政訴訟程序的設(shè)計(jì)，然后才能夠有它的實(shí)踐。甚至包括外商投資都很有意思，外商投資大家知道1978年，我們要頒布一個(gè)《中外合資企業(yè)法》，當(dāng)時(shí)要吸引外商到中國(guó)來(lái)投資，辦合資企業(yè)，這是前所未有，在中國(guó)的前30年也沒(méi)有。當(dāng)時(shí)怎么搞呢？我在法律委員會(huì)當(dāng)副主任的時(shí)候，在1991年左右修改《中外合資企業(yè)法》的時(shí)候，當(dāng)時(shí)法律委員會(huì)一位副主任顧明介紹了這個(gè)情況，很有意思。他說(shuō)1978年我們想吸引外資到中國(guó)來(lái)投資，外商不來(lái)，外商說(shuō)沒(méi)有法律我不來(lái)，沒(méi)有法律你到底怎么操作，到底我的權(quán)利有哪些，到底我的權(quán)利怎么保障，必須先有法律我才來(lái)投資。當(dāng)時(shí)的委員長(zhǎng)是葉劍英同志，很著急，先令國(guó)務(wù)院半年之內(nèi)提交《中外合資企業(yè)法》。
顧明同志那時(shí)是國(guó)務(wù)院的秘書長(zhǎng)，他說(shuō)接到這個(gè)任務(wù)很著急，半年之內(nèi)就要提交，從來(lái)沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)，只能夠借鑒國(guó)外，找那些發(fā)展中國(guó)家如何吸引外資，把他們當(dāng)時(shí)那些國(guó)家吸引外資的法律拿過(guò)來(lái)。最后一看，絕大多數(shù)的國(guó)家法律規(guī)定吸引外商投資，外商投資比例不得超過(guò)50%，因?yàn)橐坏┏^(guò)50%，董事長(zhǎng)就是外國(guó)人了，控制權(quán)就被外國(guó)人掌握了。所以我們當(dāng)初拿出來(lái)的外商投資企業(yè)法，也是這個(gè)樣子，也是外商投資比例不能夠超過(guò)50%.這個(gè)草案拿去給葉帥一看，他說(shuō)這樣的法律有什么意義，不能超過(guò)50%，他說(shuō)倒過(guò)來(lái)，多多益善，少不行，多不受限制，少不能超過(guò)25%，多可以到80%到90%.旁邊的工作人員就提醒，說(shuō)葉帥如果超過(guò)50%，董事長(zhǎng)就是人家的了。葉帥說(shuō)那好辦，咱們?cè)诜缮蠈懮希^(guò)50%，董事長(zhǎng)還只能由中方擔(dān)任。這就是我們自己的摸索實(shí)踐，這是中國(guó)特點(diǎn)。到了1991年的時(shí)候，覺(jué)得這也不對(duì)了，不符合世界的規(guī)律了，大家普遍的做法，誰(shuí)50%以上，誰(shuí)就當(dāng)董事長(zhǎng)，所以那次修改也是為了修改這一條。
可以說(shuō)，我們的發(fā)展就是這樣。再拿改革開(kāi)放最重要的兩個(gè)，一個(gè)是農(nóng)村改革，一個(gè)是城市的改革。農(nóng)村的改革是以土地承包經(jīng)營(yíng)改革為主，農(nóng)村搞的土地承包經(jīng)營(yíng)制，你能夠先搞一個(gè)法律嗎？顯然不可思議。我記得有一次跟的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家溫鐵軍教授談話，他說(shuō)：“如果依照你們搞法律的人，那就永遠(yuǎn)沒(méi)有農(nóng)村土地承包，農(nóng)村土地承包不是一個(gè)法律制度先設(shè)計(jì)出來(lái)，而是安徽的農(nóng)民進(jìn)行了實(shí)踐，那是中央每年的一號(hào)文件里規(guī)定出來(lái)的?！蔽覀兊耐恋爻邪ㄊ裁磿r(shí)候出來(lái)的？是農(nóng)村的土地承包經(jīng)驗(yàn)很充分以后，才用法律的形式固定下來(lái)。所以可以說(shuō)農(nóng)村的改革，恐怕很難設(shè)想我們先用一個(gè)法律的一種設(shè)計(jì)，像工程設(shè)計(jì)一樣，我們一定先設(shè)計(jì)后施工，但是農(nóng)村的土地承包經(jīng)營(yíng)的改革，可以說(shuō)邊施工、邊設(shè)計(jì)，甚至先施工，施工完了之后，再把這些東西固定下來(lái)。
城市里面我們可以看到國(guó)有企業(yè)改革。最近《讀書雜志》發(fā)表了厲以寧教授的觀點(diǎn)，講了改革30年里城市里國(guó)有企業(yè)的改革，我覺(jué)得把國(guó)有企業(yè)改革的思路屢得很清楚。我們知道城市里面改革首先從國(guó)有企業(yè)開(kāi)始，國(guó)有企業(yè)怎么改革？可以說(shuō)開(kāi)始給了點(diǎn)讓權(quán)、給了點(diǎn)讓利，大家很清楚，相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間我們是看準(zhǔn)了承包制，認(rèn)為承包制是搞活國(guó)有企業(yè)的靈丹妙藥。最后證明承包并不是一個(gè)的東西，最后還是采取了股份制的辦法。這樣在城市里面，我們也走過(guò)一些彎路了，但是這樣的一個(gè)彎路，我們終究所遭受的損失要稍微少一點(diǎn)。
最近我看了講俄羅斯私有化過(guò)程中的這個(gè)過(guò)程，這本書名字叫《世紀(jì)大拍賣》。里面特別講到了俄羅斯怎么經(jīng)過(guò)了它的私有化的過(guò)程，俄羅斯在1991年“819”事件之后，到1992年9月2日頒布的法律是1992年6月22號(hào)蘇維埃批準(zhǔn)的私有化的方案。當(dāng)時(shí)這些人用了一個(gè)半月的時(shí)間，起草了一部法律和20個(gè)法令，由青年改革學(xué)家和其他一些人，關(guān)著門來(lái)研究私有化的過(guò)程。私有化的過(guò)程就是讓1992年9月2號(hào)以前出生的俄羅斯人，每一個(gè)人都可以到一張面值一萬(wàn)盧布認(rèn)股權(quán)證。這完全是精心設(shè)計(jì)好的，把國(guó)有企業(yè)變成了私有化的證券，每一個(gè)人都有，發(fā)到了每一個(gè)人的手中。但是這樣的一個(gè)看起來(lái)完全是法律先行，完全是依照設(shè)計(jì)的很好的方向去進(jìn)行的，到最后出現(xiàn)了寡頭壟斷了。這樣的面值能夠拿到認(rèn)股權(quán)證，最后被一些人很快收購(gòu)起來(lái)。
從這個(gè)思想看起來(lái)，我們這樣的一種經(jīng)驗(yàn)主義，看起來(lái)是慢一點(diǎn)，或者有一些曲折，前進(jìn)了又后退。但是總的損失，對(duì)于社會(huì)的處理，相對(duì)小一些。我本人經(jīng)歷的最重要的一次關(guān)于經(jīng)驗(yàn)主義的談話，那就是1986年的《民法通則》。原來(lái)從1982年開(kāi)始就搞了《民法典》，4稿都已經(jīng)幾乎很成熟了，快要提交通過(guò)的時(shí)候，彭真同志的講話改變了進(jìn)程。他當(dāng)時(shí)說(shuō)農(nóng)村的改革我們大體已經(jīng)知道了走什么方向，那時(shí)土地還是集體所有，然后搞承包經(jīng)營(yíng)。但是城市里面究竟怎么搞？國(guó)有企業(yè)走什么路？經(jīng)濟(jì)將來(lái)到底是計(jì)劃呢還是市場(chǎng)？都沒(méi)有一個(gè)最后的定論，或者說(shuō)明確的方向。在這種情況下，如果我們搞一部《民法典》，那么這部《民法典》只能是束縛改革的，或者說(shuō)這樣一部《民法典》是不切合實(shí)際的。所以他提出來(lái)，在城市改革還沒(méi)有明確方向的情況下，搞一套完整的、系統(tǒng)的、無(wú)所不包的《民法典》，符合不符合實(shí)際？為什么民法典不成熟，我們完全可以有一部成熟的民法典來(lái)指導(dǎo)我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，也提出了一個(gè)很值得我們思考的問(wèn)題。
我們對(duì)于經(jīng)驗(yàn)主義的這一段講述，應(yīng)該看到它和實(shí)用主義有著很大的區(qū)別。因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)主義是提出來(lái)，我們國(guó)家必須有一整套完整的法律，也就是要有法可依、有法必依。我覺(jué)得我們從剛一改革開(kāi)放提出來(lái)有法可依、有法必依，這兩條是和實(shí)用主義的法律不一樣，都有，法律也不一定都要那么認(rèn)真，我覺(jué)得理念上、觀念上還是有不同的。特別是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，當(dāng)然也包括政治領(lǐng)域，我們要轉(zhuǎn)向的轉(zhuǎn)軌，轉(zhuǎn)軌的過(guò)程中，究竟轉(zhuǎn)軌的制度建設(shè)到什么程度，沒(méi)有把握。制度建設(shè)是法律里面非常重要的，經(jīng)濟(jì)學(xué)里面講的是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，我們法律里面講的制度，有很多共同的東西。那就是從法律上要確定一整套的制度，這個(gè)制度是從哪里來(lái)的？這個(gè)制度是從我們法律人或者法學(xué)家或者立法人自己腦子中出現(xiàn)的這么一套的東西呢？還是在轉(zhuǎn)軌的時(shí)候，我們更要從實(shí)際出發(fā)、從現(xiàn)實(shí)出發(fā)。我覺(jué)得這應(yīng)該是一個(gè)很值得我們思考的問(wèn)題，我也覺(jué)得這對(duì)于我們說(shuō)來(lái)，應(yīng)該說(shuō)30年的改革，沒(méi)有碰到太大的波折，或者非常大的損失，可能跟這個(gè)有關(guān)系。
但是經(jīng)驗(yàn)主義也出現(xiàn)了問(wèn)題但我們逐漸積累了經(jīng)驗(yàn)，逐漸的法律制度建立起來(lái)了，當(dāng)我們逐漸建立了社會(huì)主義的法律體系，當(dāng)我們逐漸做到了法律的空白點(diǎn)越來(lái)越少了，又出現(xiàn)新的問(wèn)題了。這個(gè)新的問(wèn)題就是我們進(jìn)一步的改革開(kāi)放，還能不能夠在經(jīng)驗(yàn)主義上來(lái)完成了。這個(gè)問(wèn)題我也一直在思考，能不能還在原來(lái)經(jīng)驗(yàn)主義的基礎(chǔ)上來(lái)做了。我隨便舉三個(gè)例子，來(lái)看一看。
第一，農(nóng)村土地制度。農(nóng)村土地制度是現(xiàn)代進(jìn)一步改革很大的難點(diǎn)，中央國(guó)務(wù)院為了能夠避免在物權(quán)法里面全國(guó)一刀切做了統(tǒng)一的規(guī)定，所以在《物權(quán)法》里面寫的比較籠統(tǒng)，但是在《物權(quán)法》通過(guò)了以后，緊接著就在重慶直轄市成都，現(xiàn)在實(shí)際上包括了很多地方，珠江三角洲、浙江，報(bào)上登了山東也希望搞城鄉(xiāng)一體化的試點(diǎn)，包括土地的問(wèn)題。這樣土地房屋的試點(diǎn)，和我們健全的法律制度究竟怎么辦？有沒(méi)有不相容的地方？特別是農(nóng)村的承包經(jīng)營(yíng)土地和宅基地，包括農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)土地的股份制，有些已經(jīng)超出了《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，超出了《物權(quán)法》的規(guī)定，甚至超出了《土地管理法》的規(guī)定，這些問(wèn)題究竟怎么看？必須要試點(diǎn)，我完全贊成試點(diǎn)，但這種試點(diǎn)超出了法律的規(guī)定，弄不好可以說(shuō)你是違反了法律。
上次有一些學(xué)者在討論重慶直轄市和成都這樣的試點(diǎn)，有的法學(xué)家明確講，這樣的試點(diǎn)是違法的。我們?cè)趺磥?lái)看試點(diǎn)的意義？我是完全主張中國(guó)的許多改革還要進(jìn)一步試點(diǎn)，因?yàn)槿绻悴辉圏c(diǎn)，在法律上倉(cāng)促一規(guī)定，很可能對(duì)全國(guó)造成的危害更大?，F(xiàn)在如果只在一個(gè)省或者一個(gè)直轄市，那么它所造成的危害就會(huì)少一點(diǎn)。
第二，浙江。浙江省工商管理局不久前頒布了一個(gè)《關(guān)于用股權(quán)入股的管理登記辦法》，緊接著溫州許多地方都用股權(quán)作為出資公司法里面的入股管理辦法。而且這個(gè)管理辦法是經(jīng)過(guò)國(guó)家工商管理總局批準(zhǔn)的，帶有試點(diǎn)性質(zhì)了。為什么全國(guó)只在浙江搞，因?yàn)檎憬拿駹I(yíng)企業(yè)比較多。這樣的一個(gè)股權(quán)出資辦法，僅限于民營(yíng)企業(yè)，而且僅限于在民營(yíng)企業(yè)里面改制，而且主要是把民營(yíng)企業(yè)股權(quán)化、控股化過(guò)程的一種辦法。
民營(yíng)企業(yè)自己有3、4家公司，這3、4家公司都很分散，現(xiàn)在要想把這幾個(gè)公司上面搞一個(gè)控股公司，要是按照過(guò)去的辦法成立控股公司，我這個(gè)民營(yíng)企業(yè)家必須單獨(dú)再拿出一筆錢來(lái)，我來(lái)成立控股公司，然后控股公司領(lǐng)導(dǎo)下面的公司。這樣就會(huì)讓民營(yíng)企業(yè)家另外拿出很多錢來(lái)，現(xiàn)在浙江工商管理局允許民營(yíng)企業(yè)家把下面的股權(quán)拿過(guò)來(lái)注入到上面的股權(quán)公司，這樣更便于民營(yíng)企業(yè)家注資，不需要很大的資本，用他原來(lái)所建立公司的股權(quán)來(lái)出資。但是想一想，這樣的辦法實(shí)踐效果好不好，我贊成，我覺(jué)得這是一個(gè)很好的創(chuàng)造。但從法治的角度來(lái)講，一個(gè)公司能不能用股權(quán)出資，怎么就讓浙江先搞，而浙江能夠拿股權(quán)出資，別的地方可不可以。是不是說(shuō)國(guó)家工商管理總局一批準(zhǔn)就都可以了，這又涉及到公司法里面的關(guān)于股權(quán)出資怎么辦的問(wèn)題。對(duì)這樣的問(wèn)題一方面我感到很興奮，確實(shí)是實(shí)踐中摸索出來(lái)的好辦法，改革開(kāi)放的好辦法，但是另外一方面，符不符合現(xiàn)在的法治原則呢，符不符合統(tǒng)一的法治原則呢？
第三，前兩天看《法制日?qǐng)?bào)》，5月7號(hào)太湖環(huán)保公益訴訟，主體首次明確，江蘇首個(gè)環(huán)境保護(hù)審判廳在無(wú)錫成立。好消息，我現(xiàn)在是中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)的法律委員會(huì)主席、主任，幾次討論現(xiàn)在環(huán)保案件不受理，公益案件沒(méi)有辦法立案。太湖污染了，誰(shuí)來(lái)提起訴訟，老百姓能不能提起來(lái)，告誰(shuí)呀。吉化的污染，造成了哈爾濱市這么大居民的損害，有一些人訴訟，法院也不受理。所以我們老在考慮，甚至幾次向法院建議，能夠在民事訴訟法修改上修改這個(gè)。
可以說(shuō)生態(tài)環(huán)境造成的危害有的不亞于環(huán)境，山西的地貌，由于下面礦的坍塌，地下水位急劇下降，地面表層嚴(yán)重惡化，耕地已經(jīng)不可能了，變成丘陵了，這些問(wèn)題誰(shuí)來(lái)賠償，誰(shuí)來(lái)訴訟？現(xiàn)在報(bào)上登了，太湖環(huán)保公益訴訟首次明確，在座不少人都知道，民事訴訟法里面，對(duì)于公益訴訟主體的爭(zhēng)論。甚至民事訴訟那次修改的時(shí)候，我還在法律委員會(huì)，當(dāng)時(shí)把民事訴訟法試行兩個(gè)字劃掉。而現(xiàn)在太湖環(huán)保公益訴訟主體首次明確講了，江蘇無(wú)錫的環(huán)境保護(hù)審判廳明確規(guī)定了各級(jí)檢察機(jī)關(guān)、各級(jí)環(huán)保行政職能部門、環(huán)境保護(hù)的社團(tuán)組織以及知名的社區(qū)物業(yè)管理部門，都享有環(huán)保公益訴訟的原告主體資格。這樣一個(gè)東西《民事訴訟法》都沒(méi)有變，在這種情況下，就授予了這些人的資格，但它的法律依據(jù)在哪里？是不是無(wú)錫審判廳就能夠確定了，如果它能確定，別的地方的審判廳是不是也可以確定。
至于其他實(shí)際的做法，有很多我都贊成，但是《民事訴訟法》多少次修改提出來(lái)都改不了，它能夠由法院改不是很好嗎，但我們?cè)趺磥?lái)解決進(jìn)一步的改革開(kāi)放和現(xiàn)代現(xiàn)實(shí)法律的疏忽。在這樣的情況下，我們可以感覺(jué)到，法律是保守的，或者說(shuō)法律是謙誠(chéng)的，或者說(shuō)法律剛性太大，不能夠隨便改。而改革開(kāi)放、實(shí)踐又是很柔性的，它又是不斷前進(jìn)的、不斷發(fā)展的。所以上禮拜日《法制日?qǐng)?bào)》登了我一篇法治資訊里面講的“法律人的守與變”。
我說(shuō)臺(tái)灣的學(xué)者陳長(zhǎng)文送我一本書，在臺(tái)灣出版的，叫《法律人你為什么不爭(zhēng)氣》。法律人為什么不爭(zhēng)氣，當(dāng)然講的是臺(tái)灣現(xiàn)在當(dāng)政的，包括民進(jìn)黨的一些領(lǐng)導(dǎo)人都是學(xué)法律的，他們掌權(quán)了以后的作為。陳長(zhǎng)文這一本書，聯(lián)合作者是羅志強(qiáng)，羅志強(qiáng)現(xiàn)在不簡(jiǎn)單，是馬蕭辦公室的負(fù)責(zé)人。在這本書里面，有一個(gè)序言，是馬英九寫的。馬英九在這本書的序言里面講，他當(dāng)初在臺(tái)灣大學(xué)學(xué)法律，他父親是很反對(duì)的，希望他學(xué)政治。他自己說(shuō)30年，直到他父親死，誰(shuí)也沒(méi)說(shuō)服誰(shuí)。他父親不主張他學(xué)法律，其中有一句話是這么說(shuō)的，說(shuō)“馬英九學(xué)法律，法治觀念太強(qiáng)，司法性格太重，守經(jīng)有余，權(quán)變不足”。
這幾句話我們應(yīng)該很好的思考，既是法律人需要思考的，也是我們所說(shuō)的法律需要思考的。因?yàn)閷W(xué)法律的人總是把法律尊為經(jīng)典，條文是不能夠隨便動(dòng)的，如果隨便變更法律條文，你就是破壞法治。我們是大陸法的法官只能夠嚴(yán)格按照法律的條文來(lái)執(zhí)行，法院的作用，法院無(wú)非是解釋，使它能夠更符合現(xiàn)實(shí)中的發(fā)展。所以在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我們不僅可以說(shuō)法律人有他保守的一面，就是“守經(jīng)有余，變通不足”。法律一旦制定，就不能夠違背，違背以后就是違法，變通余地很小?！段餀?quán)法》在制定的時(shí)候，寫了農(nóng)村宅基地上的房屋，禁止城市人到農(nóng)村買房，大家說(shuō)這一條千萬(wàn)別寫上，如果寫上變通余地一點(diǎn)都沒(méi)了。這就跟我們說(shuō)的《新聞法》一樣，現(xiàn)在也有人主張搞，也有人主張不搞，也有人說(shuō)如果新聞發(fā)出來(lái)，它里面的東西都是禁止性的、管制性的，那還不如沒(méi)有。所以法律我們應(yīng)該看到，既有它積極的一面，又有它消極的一面。如果它不是好的法律，是惡的法律，出來(lái)了以后，或者條文規(guī)定太不符合現(xiàn)在改革開(kāi)放的要求，那么它將給社會(huì)帶來(lái)的損害，會(huì)比沒(méi)有這個(gè)法更危險(xiǎn)，這是學(xué)法律的人必須看到的。
在這種情況下，我們就要考慮怎么辦？我認(rèn)為在這種情況下，有三個(gè)途徑。一是先修改法律，而且從今年的立法規(guī)劃里看到，每年法律的修改，已經(jīng)越來(lái)越代替新的法律的制定。也就是說(shuō)，由于改革開(kāi)放的發(fā)展，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，原來(lái)的法律已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)在的要求了?；蛘哒f(shuō)我們應(yīng)該知道，我們現(xiàn)在法律里面也有善法和惡法之分，不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，倒退了，需要改的，可以說(shuō)是惡法。所以在這種情況下，由于改革在不斷前進(jìn)，城鄉(xiāng)的土地問(wèn)題、房屋的問(wèn)題，甚至于以后政治體制里面的一些問(wèn)題，要求我們不斷的修改原來(lái)的法律，也需要制定新的。
二是現(xiàn)在制定法律里面的留有余地。《物權(quán)法》里面就包含了一些留有余地，留待一些任意性的規(guī)范你可以自己去解決，法律不要搞得太剛性，當(dāng)然太剛性的問(wèn)題也復(fù)雜。我們知道現(xiàn)在行政法的一些學(xué)者提出軟法，比如羅豪才教授，那就是法律不僅僅有軟法，還有硬法，有人贊成，有人有不同意見(jiàn)。不管怎么說(shuō)，這都是人們?cè)谒伎迹械姆蓜傂蕴?，恰恰是妨礙了改革開(kāi)放的發(fā)展，能不能法律里面軟性多一點(diǎn)，這當(dāng)然看法又不一樣了，法律的柔性體現(xiàn)在哪里？
三是要有授權(quán)。如果你要想改變土地管理法，現(xiàn)在農(nóng)村的承包法，你不能夠只有國(guó)務(wù)院的授權(quán)，應(yīng)該有人大的授權(quán)。只有一級(jí)的授權(quán)，才允許你突破哪一級(jí)，國(guó)務(wù)院給你的授權(quán)，你可以突破國(guó)務(wù)院的規(guī)定，人大的授權(quán)，你才能夠突破法律的規(guī)定，你要符合法律的原則。
這是我講的第三個(gè)問(wèn)題，法律經(jīng)驗(yàn)主義，可以說(shuō)是改革開(kāi)放很長(zhǎng)時(shí)間我們走過(guò)的道路，減少了損失，但是也有一定的彎路，有前進(jìn)，也有倒退。但是經(jīng)驗(yàn)主義發(fā)展下去，要逐漸逐漸從里面出現(xiàn)法律的理念，不能夠僅僅是一個(gè)制度的設(shè)計(jì)，還有一個(gè)理念的設(shè)計(jì)。
四、法律理念主義
或者說(shuō)理念主義就是把法律從工具、從制度變成治國(guó)的理念?？梢哉f(shuō)1999年《憲法》里面寫的實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，可以說(shuō)是提出了依法治國(guó)、治國(guó)理念的第一步剛剛開(kāi)始。十七大報(bào)告里面，一方面講了把社會(huì)主義法治的理念，一方面又講了弘揚(yáng)法治精神。這次溫總理到政法大學(xué)來(lái)，許多次談到法治精神，倒沒(méi)有具體說(shuō)社會(huì)主義法治的理念。中國(guó)有些東西用語(yǔ)很有意思，前一段對(duì)于到底是叫法治理念，還是現(xiàn)代法治精神，還是社會(huì)主義法治精神，一直都有爭(zhēng)論，或者說(shuō)提法也很不一樣。左一些的人，用社會(huì)主義法治來(lái)為自己的理念說(shuō)話，主張我們搞現(xiàn)代法治的人，也從理念找到自己的依據(jù)。
請(qǐng)注意，這是很有意思的現(xiàn)象。我記得當(dāng)初我們提到社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在《憲法》里面寫的，我?guī)状沃v社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)《憲法》里面，要在南方和有些落后地區(qū)或者某一些思想比較“左”的，讀的都不一樣。有的人強(qiáng)調(diào)的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，有的人強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)主義。劉國(guó)光教授和當(dāng)初經(jīng)濟(jì)學(xué)家爭(zhēng)辯的時(shí)候，談的就是這個(gè)問(wèn)題，我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)忘了一個(gè)是馬克思主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)，一個(gè)是社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，把社會(huì)主義忘掉了，同是經(jīng)濟(jì)學(xué)家，同樣都可以說(shuō)贊成《憲法》寫的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但是解讀完全可以不一樣，這是不奇怪的。
或者說(shuō)我們?cè)谀撤N意義說(shuō)來(lái)說(shuō)，《憲法》上所寫的，或者黨代表大會(huì)決議、報(bào)告里面所寫的，就是求的公約數(shù)。你要光寫市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，有些人可能就不接受，如果你要寫別的計(jì)劃下面的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，有的人也不接受。要講市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，又要講法治，那么法治今天也是這樣。我們今天所理解的社會(huì)主義法治，究竟它的法治精神是什么？這個(gè)問(wèn)題確實(shí)需要我們很好的來(lái)思考。
如果我們講社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是黨的領(lǐng)導(dǎo)，那恐怕沒(méi)人說(shuō)，誰(shuí)也不會(huì)說(shuō)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，但如果我們說(shuō)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)就是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，那也是社會(huì)主義法治的特點(diǎn)，因?yàn)橹袊?guó)的現(xiàn)實(shí)一切都是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下。
改革開(kāi)放30年，無(wú)非就是兩個(gè)東西，一個(gè)是市場(chǎng)，一個(gè)是法治。兩個(gè)主軸所形成的，而這兩個(gè)主軸都面臨著它的理解，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)前面加了社會(huì)主義。但有的地方又只講弘揚(yáng)法治精神。所以在這個(gè)問(wèn)題上，我們需要很好來(lái)思考，法治這個(gè)精神它究竟怎么樣來(lái)理解？我認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)里面很重要的一個(gè)法治的觀念，是要承認(rèn)跟國(guó)際接軌的一些共同的東西。我們要承認(rèn)聯(lián)合國(guó)里面的幾個(gè)關(guān)于人權(quán)的公約，這是跟國(guó)際上的公約數(shù)。
從這個(gè)意義上說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治國(guó)家，在今天更多是在和國(guó)際趨同。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也在越來(lái)越趨同，雖然我們可能市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)里面還有些經(jīng)濟(jì)命脈，還是國(guó)家控制，但是市場(chǎng)是什么？應(yīng)該是有一個(gè)共同的語(yǔ)言。如果連市場(chǎng)都沒(méi)有一個(gè)基本的共同的概念，還搞什么市場(chǎng)。同樣，法治也應(yīng)該有一個(gè)共同的準(zhǔn)則，而這個(gè)共同準(zhǔn)則是什么？也應(yīng)該是國(guó)際上在大的方面應(yīng)該有一個(gè)共識(shí)。如果連這些共識(shí)都沒(méi)有，那何談我們現(xiàn)在弘揚(yáng)的法治精神呢？
當(dāng)然，對(duì)于法治精神，可以有各種各樣的說(shuō)法。溫總理來(lái)講的四點(diǎn)、五點(diǎn)，學(xué)者也有這樣那樣的講法，我自己認(rèn)為我們今天剛剛走向法治理念，我們是剛剛踏入法治理念的大門。有這樣那樣不同的觀點(diǎn)，分歧的意見(jiàn)是必然的，但我覺(jué)得任何東西都要找出它最基因的東西是什么？你可以說(shuō)要有健全的法律制度，要執(zhí)法必嚴(yán)，這些都可以說(shuō)。但我覺(jué)得要弘揚(yáng)法治精神，法治的基本東西，無(wú)非是民主和自由這兩個(gè)基因。法治的這兩個(gè)基因是不能夠忘掉的。
民主制度說(shuō)透了就是一個(gè)東西，我在法律人的守與變里面講了，要?jiǎng)?chuàng)造這樣一種制度，使人們能夠去選擇一個(gè)的政治家來(lái)領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)，來(lái)領(lǐng)導(dǎo)任何一個(gè)國(guó)家，而這種制度應(yīng)當(dāng)是透明的、公開(kāi)的。我最近越來(lái)越感覺(jué)到法律家應(yīng)該更多的成為政治家，我也越來(lái)越感覺(jué)到政治家對(duì)一個(gè)國(guó)家的重要。我這個(gè)人過(guò)去說(shuō)一段話是并不太尊重政治家的，包括從俄羅斯的發(fā)展，雖然普京現(xiàn)在有些東西有點(diǎn)專權(quán)，但是我總覺(jué)得普京這樣的政治家，對(duì)于俄羅斯來(lái)說(shuō)是非常非常重要的。我覺(jué)得一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族，有這樣的政治家，能夠把一個(gè)國(guó)家振興起來(lái)，富強(qiáng)起來(lái)，走向一個(gè)歷史舞臺(tái)，也是很難能可貴的。有些問(wèn)題可以指責(zé)，他有這樣那樣的國(guó)家政治制度里面不很完善的地方，但是政治家是非常少的，一個(gè)國(guó)家如果有好的政治家，可以帶領(lǐng)這個(gè)國(guó)家走向繁榮富強(qiáng)，一個(gè)國(guó)家如果碰到不是很好的政治家，可以使國(guó)家和民族走向深淵。從歷史幾千年到我們建國(guó)，都可以看到這個(gè)問(wèn)題。所以怎么能夠保證一個(gè)國(guó)家的政治家、領(lǐng)導(dǎo)人，選擇的呢？實(shí)際很難說(shuō)。但我們從已有的政治家里面，也可以知道誰(shuí)是更好的制度。我想民主就是一個(gè)最重要的，我認(rèn)為就是讓人民有一個(gè)更好的選擇國(guó)家的管理人員的權(quán)力。
自由無(wú)非就是保障人民、保障廣大的公民群眾，能夠享有現(xiàn)代社會(huì)應(yīng)該基本有的權(quán)利。我在蘇聯(lián)學(xué)習(xí)5年，當(dāng)時(shí)學(xué)的就是一條社會(huì)主義制度優(yōu)越于資本主義制度，社會(huì)主義制度怎么優(yōu)越于資本主義制度，當(dāng)時(shí)就兩條。列寧的話我記得非常清楚，社會(huì)主義能夠戰(zhàn)勝資本主義的就是它能夠創(chuàng)造比資本主義更高的勞動(dòng)生產(chǎn)率。社會(huì)主義既然人都解放了，人都當(dāng)家作主，雖然它窮，但是它所創(chuàng)造的勞動(dòng)生產(chǎn)率比別人高，長(zhǎng)期以來(lái)，我們沒(méi)有看到它創(chuàng)造的勞動(dòng)生產(chǎn)率比別人高多少。我們長(zhǎng)期所學(xué)的，社會(huì)主義的民主是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于資本主義民主，是優(yōu)越于資本主義民主。民主的多少、自由的多少，是人的體會(huì)，人自己的感覺(jué)，不是你所說(shuō)的。如果你所創(chuàng)造的自由，沒(méi)有人家的多，你怎么說(shuō)你的就優(yōu)越于他呢？
我常常講，在七屆人大的時(shí)候，當(dāng)時(shí)討論香港的基本法。有的代表團(tuán)就說(shuō)了，香港人怎么有那么多自由，這也可以，那也可以，我們《憲法》里面怎么沒(méi)有，你可以說(shuō)社會(huì)主義民主自由就優(yōu)越于香港，那你得體現(xiàn)出來(lái)，你有哪些權(quán)利。十七大講了表達(dá)權(quán)，表達(dá)權(quán)優(yōu)越在什么地方？所以我們應(yīng)該在具體制度上去優(yōu)越。
可以說(shuō)現(xiàn)代法治的理念也好，講弘揚(yáng)法律理念也好，法律精神也好，我想不是一個(gè)空的，我們的制度，包括政治制度的發(fā)展。60年前，或者說(shuō)1947年、1948年，我正好是高中一、高中二的學(xué)生，那時(shí)候國(guó)民黨的區(qū)里面，學(xué)生運(yùn)動(dòng)就是反對(duì)國(guó)民黨的專治和腐敗，提出來(lái)要民主和自由。我想從建立一個(gè)法治的理念的國(guó)家來(lái)說(shuō)也好，弘揚(yáng)這種現(xiàn)代法治精神也好，這兩個(gè)東西仍然是現(xiàn)在我們所追求的目標(biāo)。對(duì)我來(lái)說(shuō)，60年前是要為民主自由而努力奮斗，今天這個(gè)任務(wù)還仍然存在。
這就是我今天講的內(nèi)容，謝謝大家！
主持人：感謝江平老師給我們做的精彩演講。10年前曾經(jīng)參與編寫了一部《中華人民共和國(guó)法律通史》。這10年我們國(guó)家又有了很大的變化，特別是今天聽(tīng)了江平老說(shuō)的演講之后，我想我們?nèi)绻薷倪@部書，會(huì)有更多的東西寫進(jìn)去。
聽(tīng)眾提問(wèn)：我55歲了，20年前我35歲。當(dāng)時(shí)您擔(dān)任中國(guó)政法大學(xué)校長(zhǎng)。您和學(xué)生與總理對(duì)話。表達(dá)了自己的觀點(diǎn)。您說(shuō)：“您只向真理低頭”。
江平：你提的問(wèn)題很尖銳。首先我要糾正一下。我沒(méi)有和﹡﹡總理對(duì)話。我只是在全校大會(huì)上說(shuō)了這么幾點(diǎn)：第一，學(xué)生是愛(ài)國(guó)的；第二，軍·隊(duì)不應(yīng)該進(jìn)城；第三，黨內(nèi)缺乏民主。
歷史是過(guò)去。歷史需要很久以后的人才能下結(jié)論。很近的人們是無(wú)法得出結(jié)論的。這些就留給歷史去作評(píng)價(jià)吧。
提問(wèn)：江教授，我聽(tīng)了您提到一個(gè)觀點(diǎn)，說(shuō)我們現(xiàn)在應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大人民選擇國(guó)家管理人員的權(quán)力，請(qǐng)你具體設(shè)想一下？您如何評(píng)價(jià)臺(tái)灣的直選模式？
江平：這個(gè)問(wèn)題我在其他場(chǎng)合也說(shuō)過(guò)。第一，我覺(jué)得許多國(guó)家直選的模式有很大的優(yōu)點(diǎn)，至少老百姓可以直接愿意來(lái)當(dāng)總統(tǒng)的人，他們有什么政見(jiàn)，他們講話的能力如何，身體狀況如何，他們的親民程度怎么樣，能不能到老百姓中握個(gè)手，說(shuō)個(gè)話。我認(rèn)為還是很好的。中國(guó)夠不夠上直選的條件，從兩個(gè)方面來(lái)看。一個(gè)可以說(shuō)連非洲一些很窮的國(guó)家都可以，為什么偏說(shuō)中國(guó)沒(méi)條件。但是直選你有沒(méi)有基礎(chǔ)，在這樣候選人的情況下，顯然說(shuō)已經(jīng)不是真正意義上所謂的競(jìng)選在里面的選擇。我也可以跟大家說(shuō)，我在七屆全國(guó)人大下來(lái)以后，不擔(dān)任人大代表了，我們學(xué)校在海淀區(qū)當(dāng)時(shí)要選舉，選擇兩個(gè)，一個(gè)是學(xué)校推薦的候選人，一個(gè)是我下來(lái)以后，同時(shí)和老師推薦，我也當(dāng)了候選人，我不是官方推薦的。推薦的過(guò)程中，我又當(dāng)選了，很有意思，全國(guó)人大代表沒(méi)當(dāng)上，卻被選上海淀區(qū)的人大代表了。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，我們可以看到確實(shí)基本的體制也不一定能夠?qū)崿F(xiàn)真正的競(jìng)選，這是沒(méi)有辦法的。
提問(wèn)：在中國(guó)改革開(kāi)放的過(guò)程中，法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、政治學(xué)家以及其他相關(guān)學(xué)術(shù)群體，他們應(yīng)該提供哪些學(xué)識(shí)上的貢獻(xiàn)？應(yīng)該起到什么樣的作用？對(duì)于中國(guó)的改革和法治進(jìn)程。
江平：總的來(lái)說(shuō)，我認(rèn)為法學(xué)家里面改革開(kāi)放以來(lái)，思想特別保守，反對(duì)改革的是極少數(shù)?；蛘哒f(shuō)我們改革開(kāi)放以后，法學(xué)的理念發(fā)生了很大的變化，工具主義也好，別的也好，這種觀念發(fā)生了很大變化。經(jīng)濟(jì)學(xué)家之間倒是還有非常激烈的爭(zhēng)論，包括一些的經(jīng)濟(jì)學(xué)家之間發(fā)生很大的爭(zhēng)論，而法學(xué)關(guān)于一些基本理念爭(zhēng)論似乎并不是很大。
反過(guò)來(lái)，我們又看到30年改革開(kāi)放，真正現(xiàn)在在選舉也好，選擇也好，競(jìng)選也好，我也參加了一個(gè)評(píng)審改革開(kāi)放30年的風(fēng)云人物，我覺(jué)得講改革開(kāi)放里面出名的風(fēng)云人物經(jīng)濟(jì)學(xué)家有一些，法學(xué)家沒(méi)有。這又是值得我們思考的。所以法學(xué)家總體來(lái)說(shuō)，并不是保守。法律人如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)一切都按照法律來(lái)辦，尤其是在改革開(kāi)放一開(kāi)始的時(shí)候，你能夠向經(jīng)濟(jì)學(xué)家那樣能夠大膽提出來(lái)，向吳敬璉教授提出市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，像厲以寧教授提出的股份制，到最后證明確實(shí)具有創(chuàng)新的境地，在這點(diǎn)上來(lái)看，法學(xué)家要向經(jīng)濟(jì)學(xué)家學(xué)習(xí)。
改革30年，有三種人，一個(gè)是經(jīng)濟(jì)學(xué)家，確實(shí)有些人提出來(lái)改革開(kāi)放一切創(chuàng)新的理論，第二個(gè)企業(yè)家，確實(shí)有一些企業(yè)家在那干，民營(yíng)企業(yè)家也好，國(guó)營(yíng)企業(yè)也好，真正按照改革干。第三個(gè)我們不能忽視，政府領(lǐng)導(dǎo)人確實(shí)在改革開(kāi)放中是領(lǐng)軍人物。高級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)，包括鄧小平同志、趙紫陽(yáng)、胡錦濤，我們都看到仍然有這樣的人，所以我們應(yīng)該現(xiàn)實(shí)的來(lái)看這個(gè)問(wèn)題，也就是說(shuō)，法律人既要看到自己的優(yōu)點(diǎn)，也要看到自己的不足。
提問(wèn)：江老師您好！我有兩個(gè)問(wèn)題，第一，江老師在您的一本書的封頁(yè)上寫了一句話，您只向真理低頭！您從哪一個(gè)角度來(lái)界定真理。第二，我今天早上上網(wǎng)的時(shí)候看到一個(gè)消息，非常有意思，我們胡主席還在日本訪問(wèn)，昨天一個(gè)日本8歲小學(xué)生，問(wèn)胡主席你是怎么當(dāng)成主席的呢？胡主席說(shuō)我也不想當(dāng)國(guó)家主席，但是人民選舉了我，我也不能辜負(fù)全國(guó)人民的期望啊。小學(xué)生說(shuō)我也想當(dāng)國(guó)家主席，主席說(shuō)你現(xiàn)在要好好學(xué)習(xí)，還要鍛煉強(qiáng)健的體魄，不論做什么，對(duì)國(guó)家都是有益的。
江平：第一個(gè)問(wèn)題只向真理低頭，是在特定時(shí)間、特定條件下說(shuō)的。因?yàn)檎f(shuō)這種話不止一個(gè)人，很多人都會(huì)講這個(gè)問(wèn)題。說(shuō)這種話沒(méi)有狂妄到自認(rèn)為自己是真理，有絕對(duì)真理，但更多的還是相對(duì)真理。這句話是“*”之后說(shuō)的，無(wú)非是說(shuō)我自認(rèn)為對(duì)的，我要堅(jiān)持，不說(shuō)違心的話。
長(zhǎng)期以來(lái)我們國(guó)家養(yǎng)成了不說(shuō)真話或者不敢說(shuō)真話的習(xí)慣，可以理解，在這種環(huán)境中養(yǎng)成了人們的習(xí)慣。是不是權(quán)力越大的人，就越代表真理，不見(jiàn)得。連陳云同志自己都說(shuō)，不唯上、不唯書。我是表達(dá)這樣一個(gè)觀點(diǎn)，真理還是經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)，不是現(xiàn)在誰(shuí)說(shuō)了一句話就是，還要經(jīng)過(guò)歷史長(zhǎng)河的檢驗(yàn)。
至于第二個(gè)問(wèn)題看怎么說(shuō)，我覺(jué)得錦濤同志說(shuō)的也對(duì)。中國(guó)選舉制度就是這樣，你也不能說(shuō)這個(gè)選舉制度不好，或者說(shuō)不對(duì)，有完善的地方是必然的。我也認(rèn)為錦濤同志比起別的人來(lái)說(shuō)，是有相當(dāng)優(yōu)點(diǎn)的領(lǐng)導(dǎo)。錦濤同志能夠在這種情況下，政治的能力，我看誰(shuí)能夠在講話中沒(méi)有稿子，還能很好的來(lái)表達(dá)黨和政府的一些立場(chǎng)。所以這個(gè)問(wèn)題不好在這兒來(lái)評(píng)論。
提問(wèn)：去年您在接受經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)采訪的時(shí)候，就重慶釘子戶的事件做了很精彩的講話，隨后我在網(wǎng)上看到對(duì)您講話非常激烈的攻擊，再加上深圳許霆的案件，說(shuō)首先您沒(méi)有理解民粹主義的含義，另外您的那篇采訪不能視為站在人民的立場(chǎng)上和法律公正的立場(chǎng)上說(shuō)出的觀點(diǎn)。背后反映的都是法律學(xué)者和社會(huì)公眾對(duì)于同樣的案件公正與否，立場(chǎng)和觀點(diǎn)都產(chǎn)生了很大的矛盾，您認(rèn)為這種矛盾是由于什么造成的，下一步是法律專家加強(qiáng)對(duì)公眾加強(qiáng)教育，還是來(lái)適應(yīng)公眾的民意呢？
江平：所謂民粹主義是一些人把廣大人民群眾的利益作為靶子，或者說(shuō)以自己是群眾代表的身份自居。群眾利益應(yīng)該要關(guān)注，做法律的人要公正，應(yīng)該關(guān)注群眾的利益，但是不是一切都以群眾的感覺(jué)作為的感受呢？恐怕不行。許霆的案件絕對(duì)不是一個(gè)群眾感受的問(wèn)題，也不要理解為是群眾的感受和法律人的感受的差距問(wèn)題，許霆的案件實(shí)際上是我們法律規(guī)定的不明確的問(wèn)題。
有一個(gè)人買完?yáng)|西之后發(fā)現(xiàn)錢包丟了，就回來(lái)到柜臺(tái)問(wèn)售貨員，你見(jiàn)到我的錢包沒(méi)有，我的錢包是不是丟在你這兒了。售貨員說(shuō)沒(méi)有，這個(gè)人就報(bào)警了，結(jié)果搜出來(lái)了。當(dāng)時(shí)法院審判委員會(huì)有個(gè)爭(zhēng)論，這種行為應(yīng)不應(yīng)該判刑，大多數(shù)人說(shuō)應(yīng)該判刑，最后刑法里加進(jìn)了遺失物數(shù)額重大，拾到人不歸還的，應(yīng)該構(gòu)成侵犯財(cái)產(chǎn)罪。這不是法律人的認(rèn)識(shí)和社會(huì)公眾的認(rèn)識(shí)，法律人里面也有很多人認(rèn)為不該判無(wú)期徒刑，所以根據(jù)也不一樣。
再說(shuō)一點(diǎn)，劉勇的案子也好，別的案子也好，也反映了這個(gè)問(wèn)題。劉勇判死刑立即執(zhí)行就正確，判死緩就是錯(cuò)誤嗎？我不這么認(rèn)為。這個(gè)東西不應(yīng)該是現(xiàn)代社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)代社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)還是法官應(yīng)該根據(jù)專業(yè)的知識(shí)加上公正的判斷。我始終認(rèn)為民粹主義弄不好就是專治主義的另外一種表現(xiàn)?，F(xiàn)在仍然有些人還在強(qiáng)調(diào)革命名義，今天我們?cè)趺磥?lái)看待這個(gè)問(wèn)題，可以很好的思考。
主持人：我這里還有很多網(wǎng)友的提問(wèn)。有的提到公益訴訟的問(wèn)題，老百姓沒(méi)有辦法維護(hù)自己合法權(quán)益，公益訴訟途徑的問(wèn)題。還有的網(wǎng)友問(wèn)，說(shuō)改革開(kāi)放30年了，也早就說(shuō)進(jìn)入法治社會(huì)了，為何連一部重要的《新聞法》也沒(méi)有。還有一位網(wǎng)友提了問(wèn)題，目前法院的王院長(zhǎng)提出死刑應(yīng)該以人民的感覺(jué)為準(zhǔn)，屬于法學(xué)派系中的哪系？
江平：我不直接評(píng)論，我剛才的回答里面已經(jīng)有了。
主持人：有網(wǎng)友問(wèn)，您怎么看待政法委的作用？
江平：政法委是黨的領(lǐng)導(dǎo)，黨的領(lǐng)導(dǎo)在中國(guó)歷有正確的，也有不正確的。所以黨的領(lǐng)導(dǎo)我們還要具體來(lái)分析，籠統(tǒng)的都是對(duì)和錯(cuò)那是不對(duì)的。當(dāng)然政法委的作用也要來(lái)看，我是很贊成胡耀邦同志黨總書記的時(shí)候，當(dāng)時(shí)中央發(fā)了一個(gè)文件，那就是政法委員會(huì)不得過(guò)問(wèn)具體案件。在中國(guó)現(xiàn)在的體制下，既然黨是起領(lǐng)導(dǎo)的作用，要完全否定政法委，也很難說(shuō)。但如果他就案件來(lái)下指示，或者綜合部門來(lái)決定，今天開(kāi)個(gè)政法委會(huì)議，大家集體討論這個(gè)案子怎么決定，我覺(jué)得這超出了政法委應(yīng)該有的權(quán)限，審判權(quán)還是應(yīng)該屬于法院所有的。
提問(wèn)：您好，江老！我想問(wèn)您兩個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)問(wèn)題，在您今天非常精彩演講的背后，您提到了在60多年前，您作為高中生的時(shí)候，為了追求民主和自由在奮斗?？墒?0多年之后，您仍然在為民主和自由吶喊，60多年過(guò)去了，您自己內(nèi)心對(duì)這樣的進(jìn)程，是不是有一些無(wú)奈。
第二，您怎么看待中國(guó)的民主政治進(jìn)程。您對(duì)這些方面有什么樣的思考？謝謝！
江平：第一個(gè)問(wèn)題，應(yīng)該說(shuō)我在自己70歲的時(shí)候文集里面序言講了，我講20世紀(jì)世界是民族主義和民主主義兩大潮流。民族主義表現(xiàn)的是二戰(zhàn)以后，許多國(guó)家殖民地民族獨(dú)立，各個(gè)國(guó)家的民族精神蓬勃興起，中國(guó)現(xiàn)在愛(ài)國(guó)主義也是蓬勃發(fā)展。我甚至說(shuō)民族主義有過(guò)度的憂慮，過(guò)度的民族主義那是狹隘主義，也沒(méi)有必要。所以100年來(lái)中國(guó)的民族主義，從孫中山提的第一個(gè)民族主義，到我們年輕的時(shí)候反帝反封建，應(yīng)該說(shuō)中國(guó)100年來(lái)，民族主義有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，中國(guó)人真是出了一口氣，那時(shí)候中國(guó)真是半殖民地半封建主義，真是到了亡國(guó)的邊緣。但是中國(guó)100多年來(lái)，民主主義卻沒(méi)有很大進(jìn)展。一方面因?yàn)橹袊?guó)封建社會(huì)幾千年沒(méi)有民主的傳統(tǒng)。
前兩天德國(guó)的學(xué)者來(lái)講，我說(shuō)東方的專治主義和西方的專治主義不同，西方專治主義經(jīng)歷了文藝復(fù)興，經(jīng)歷了宗教改革，經(jīng)歷了羅馬法的復(fù)興，經(jīng)歷了人文主義的復(fù)興，中國(guó)沒(méi)有，東方的專治主義一直都是延續(xù)。甚至到了民國(guó)時(shí)期，仍然沒(méi)有多少民主的傳統(tǒng)。甚至到了國(guó)民黨北伐成功，也沒(méi)有多少。孫中山提了三個(gè)階段，軍政、訓(xùn)政、憲政，到憲政的時(shí)候垮臺(tái)了，也沒(méi)有真正實(shí)現(xiàn)，至于共產(chǎn)黨執(zhí)政60年，我們看到也缺乏這個(gè)基礎(chǔ)。在這個(gè)意義說(shuō)，可以說(shuō)整個(gè)中國(guó)的三個(gè)階段，封建社會(huì)、民國(guó)時(shí)期和共產(chǎn)黨執(zhí)政，在民主方面還都是有需要努力完成的東西，這是客觀的情況。所以為民主制度來(lái)奮斗，應(yīng)該說(shuō)還是現(xiàn)代很重要的一個(gè)任務(wù)，那是在現(xiàn)代的機(jī)制下進(jìn)行的。好在十七大也提到了，政治民主里面的目標(biāo)。
第二個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為中國(guó)的民主進(jìn)程，也就是在現(xiàn)有的政治體制下的民主進(jìn)程，應(yīng)該說(shuō)一是只能循序前進(jìn)，只能在目前的體制內(nèi)來(lái)進(jìn)行。中國(guó)現(xiàn)有的體制如果要改變的話，中國(guó)這么大，一旦出現(xiàn)了極度的混亂，極度的民主，那中國(guó)是非常難以想象走向何方的。中國(guó)如果走到了那樣一個(gè)情況，走到可以到你的床上踏上一只腳，把你的財(cái)產(chǎn)隨時(shí)可以沒(méi)收，窮人再搞一次革命，財(cái)產(chǎn)再一次的分配，我想中國(guó)的危險(xiǎn)，就不是一個(gè)為希望民主而能夠帶來(lái)的，恰恰是走向了它的反面。所以我們這一代人，本身經(jīng)歷了磨難和苦難，也經(jīng)歷了國(guó)家的磨難和苦難，所以一我們希望中國(guó)不要大亂，二希望中國(guó)富強(qiáng)、政治民主、社會(huì)公平。中國(guó)如果現(xiàn)在出現(xiàn)了體制上的大亂，那中國(guó)要走向歷史的大倒退。因?yàn)橹袊?guó)其他政治力量的成熟程度，都從政治學(xué)角度來(lái)分析，還有很多問(wèn)題。
主持人：剛才江平老師是從歷史做的開(kāi)場(chǎng)白，那我也從歷史作為結(jié)束語(yǔ)。歷史不是過(guò)去了就過(guò)去了，它是要對(duì)今天發(fā)生作用的，我也想發(fā)揮一下，我們的今天都會(huì)成為明天的歷史，所以歷史在我們每一位的手中，相信今天來(lái)到會(huì)場(chǎng)的每一位同仁，都是對(duì)于我們的未來(lái)會(huì)有責(zé)任感的人，所以我們一定要珍惜今天，把握住今天。
這次《燕山大講堂》結(jié)束。再次以熱烈的掌聲感謝江平老師給我們做的演講！
我這個(gè)人不是搞歷史的，但是我的歷史觀有三個(gè)：
第一個(gè)歷史觀，就是不知道總結(jié)自己歷史教訓(xùn)和歷史經(jīng)驗(yàn)的民族，不能夠叫做一個(gè)嚴(yán)肅認(rèn)真的民族。同樣，如果不懂得來(lái)總結(jié)自己歷史教訓(xùn)的政黨，也不是一個(gè)嚴(yán)肅認(rèn)真的政黨。所以，我們應(yīng)當(dāng)從60年和30年里面來(lái)分析研究的得和失，甚至我們給它一些法律性質(zhì)里面的定位。這是我想試圖來(lái)做的，我不是法制史專家，所以不見(jiàn)得做得對(duì)，不見(jiàn)得理解得對(duì)。
第二個(gè)歷史觀，這30年來(lái)，我們知道自己是從哪里走過(guò)來(lái)的，但是究竟將來(lái)走向何處去，現(xiàn)在看起來(lái)仍然有爭(zhēng)論，仍然有困惑。可以說(shuō)，對(duì)于從什么地方走過(guò)來(lái)，大家都沒(méi)有爭(zhēng)論了。這60年我們?cè)趺醋哌^(guò)來(lái)的，但是將來(lái)到底走向何處去，我們終究不像有些國(guó)家，可以那么有信心的說(shuō)：“我們將來(lái)走向何方，是可以非常明確的告訴大家的”，而我們將來(lái)究竟還要走向何處去，仍然有一些不確定的因素。帶這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，只有真正的研究怎么走過(guò)來(lái)，我們才能更有信心的怎么樣走向何方。
第三個(gè)歷史觀，在我的過(guò)去著作中也講到了，中國(guó)法治建設(shè)的發(fā)展，就是一個(gè)曲折的，或者說(shuō)是進(jìn)兩步，退一步。這個(gè)歷史觀應(yīng)當(dāng)是進(jìn)，進(jìn)到哪里；退，退到哪里，總得有個(gè)交待，不能籠統(tǒng)的一句話，道路是曲折的，前途是光明的。到底曲折在哪里，哪些是進(jìn)，哪些是退，這應(yīng)該都清楚，這樣我們可以對(duì)歷史負(fù)責(zé)，我們走向一個(gè)更光明、更好的前程。
60年的中國(guó)法治發(fā)展、法律的發(fā)展，可以說(shuō)前30年就是從法律實(shí)用主義到法律虛無(wú)主義，這是我最近思考所得出的。不知道理解對(duì)不對(duì)，有些把握大一點(diǎn)，有些不見(jiàn)得都那么準(zhǔn)確。前30年可以說(shuō)從法律實(shí)用主義到法律虛無(wú)主義，后30年是從法律經(jīng)驗(yàn)主義到法律理念主義，就等于說(shuō)我們國(guó)家經(jīng)歷了四個(gè)法律了時(shí)期，法律實(shí)用主義、法律虛無(wú)主義、法律經(jīng)驗(yàn)主義，現(xiàn)在在走向法律理念主義。
一、法律實(shí)用主義階段，也可以叫做法律工具主義
法律實(shí)用主義有三大特點(diǎn)，一是法律不要有體系，立法也不要要求完善、完備，有了一些法律能夠用就可以了。二是法律也不要太復(fù)雜，簡(jiǎn)要的內(nèi)容就夠了，條文不要過(guò)多。三是法律不要太約束人，不要捆綁自己的手腳，有法律也只不過(guò)是做一個(gè)行動(dòng)準(zhǔn)則的參考。
我拿這么三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量法律實(shí)用主義，我覺(jué)得還是有根據(jù)的。最近5月4號(hào)溫總理來(lái)到政法大學(xué)，見(jiàn)了我們的研究生。溫總理離開(kāi)以后，報(bào)紙上有些反映，我看到南方周末專門講了《有感于溫家寶去政法大學(xué)》，里面寫溫總理講了法治精神的重要性。另外還寫到：“欣慰之余，我不禁聯(lián)想到，50年前黨和國(guó)家兩位主席的那次對(duì)話”。
我經(jīng)過(guò)了60年，也知道一些類似的，但是他所引用的這兩位主席的話，我還真是第一次看到。這兩位主席的對(duì)話是這么說(shuō)的，1958年8月的北戴河會(huì)議上，毛澤東說(shuō)，“法律這個(gè)東西沒(méi)有也不行，但我們有我們的一套，不能靠法治去治多數(shù)人，民法、刑法那樣多條記得了？憲法是我參加制定的，我也記不了，我們基本上不靠那些，主要靠決議、開(kāi)會(huì)”。毛澤東說(shuō)這段話的時(shí)候，劉少奇還插話，“到底是法治還是人治，看來(lái)實(shí)際是靠人，法律只能做辦事的參考”。我想從這一段，我可以大致看到，當(dāng)時(shí)國(guó)家的兩位主席，兩位領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)法治的看法，法律沒(méi)有不行，但也不要定得太多。
反右的時(shí)候，有一些法學(xué)家是因?yàn)榧兎傻睦砟畋粍潪橛遗傻?，謝懷軾先生就是這樣。謝老當(dāng)時(shí)主張一切都要有法律、一切都必須依照法律。我想這樣的一個(gè)理念，一切都必須有法律，一切都必須依照法律，當(dāng)然在實(shí)用主義說(shuō)來(lái)，這是完全格格不入的。法律實(shí)用主義恰恰是因?yàn)橐磺卸疾恍枰疾槐匦枰?，也不需要?yán)格按照法律辦事?？梢哉f(shuō)實(shí)用主義、工具主義，仍然是我們現(xiàn)在某些，或者說(shuō)我們?cè)谥v到馬克思主義法學(xué)的時(shí)候，作為一個(gè)核心的觀點(diǎn)，那就是工具論。法律就是國(guó)家的工具，而且應(yīng)該是很得心應(yīng)手的工具。
其實(shí)，說(shuō)起來(lái)1951年到1956年，我在蘇聯(lián)學(xué)法律，也是這樣。但是我覺(jué)得蘇聯(lián)所采取的，當(dāng)時(shí)對(duì)于法律的實(shí)用主義，也許比我們更高明一點(diǎn)。我在蘇聯(lián)學(xué)習(xí)這一段，大家知道蘇聯(lián)還是很注意法律建設(shè)的。十月革命勝利，1971年，當(dāng)時(shí)列寧宣布的是兩個(gè)法律，也就是革命勝利的第一天就頒布了兩個(gè)法律，一個(gè)是土地法令，一個(gè)是和平法令。原來(lái)沙俄的法律仍然留著，不像我們1949年廢除了國(guó)民黨的《六法全書》，就連市民生活、婚姻家庭最簡(jiǎn)單的民法典，1949年也廢除了，可是蘇聯(lián)的十月革命，是在1923年列寧親自領(lǐng)導(dǎo)制定的《蘇俄民法典》通過(guò)以后，才把原來(lái)舊沙俄的法律廢除了，他不讓法律有一個(gè)空白，盡量調(diào)整社會(huì)生活，還有一個(gè)銜接。而我們是廢除了六法，到底我們是什么法律體系，我們要構(gòu)建一個(gè)什么樣的法律體系，直到80年代，甚至90年代我們才逐步提出來(lái)。
二、是法律虛無(wú)主義
大家看得很清楚，從1965年開(kāi)始，一直到文化*結(jié)束，甚至到了1978年改革開(kāi)放。法律實(shí)用主義可以向兩個(gè)方面發(fā)展，發(fā)展得好，可以說(shuō)革命初期我們還沒(méi)有很多經(jīng)驗(yàn)，逐漸逐漸走向健康的法治道路。但是，法律實(shí)用主義弄不好會(huì)走向另一個(gè)極端，走向法律虛無(wú)主義。所以可以看到，我們很不幸，中國(guó)第二個(gè)法律階段就叫做法律虛無(wú)主義。不僅是什么法律都可以被*，憲法也可以被踐踏。甚至公檢法都可以被徹底砸爛。這一段時(shí)期，可以看到非常有意思的就是指示加上群眾運(yùn)動(dòng)。而這兩個(gè)恰恰都是法律虛無(wú)主義，指示，只要是一個(gè)圣旨，一個(gè)上諭，那就是一切行動(dòng)的準(zhǔn)則，哪有法律的權(quán)威，的權(quán)威當(dāng)然是指示，一句話頂一萬(wàn)句了。群眾運(yùn)動(dòng)也被看作是最天然合法的，為什么？一切都崇拜群眾運(yùn)動(dòng)，所以我們可以看到，群眾運(yùn)動(dòng)也是踐踏法律的擋箭牌，可以用群眾運(yùn)動(dòng)蔑視一切法律。
這一段我不詳細(xì)說(shuō)了，但是可以看到這一段的遺毒并沒(méi)有非常好的清算。文化*里面，我認(rèn)為有一種論點(diǎn)，那就是我們常常說(shuō)的，在那個(gè)時(shí)候，只要以人民的名義，以革命的名義，甚至有時(shí)候以國(guó)家的名義，什么事都可以干。當(dāng)時(shí)的口號(hào)一句話“只要是符合全中國(guó)多數(shù)人民的的利益，那就什么都可以干”。到底誰(shuí)來(lái)說(shuō)，你這是符合中國(guó)多數(shù)人的利益，那當(dāng)然只有領(lǐng)袖能夠知道，那群眾運(yùn)動(dòng)更是自然的，當(dāng)然就代表群眾的利益。
從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，以人民的名義、以革命的名義、以國(guó)家的名義干的壞事，干的踐踏法律的事情，我們沒(méi)有很好的清算。我不是說(shuō)人民不能用，我們國(guó)家一直是標(biāo)榜人民共和國(guó)、人民法院、人民鐵路，都是人民。其實(shí)我在七屆人大當(dāng)代表、當(dāng)常委的時(shí)候，也碰到一件事，現(xiàn)在算來(lái)七屆人大是1988年開(kāi)始，今年是2008年，20年前，在七屆人大的時(shí)候，曾經(jīng)有一次郵票事件，在人大常委會(huì)是激起了風(fēng)波，爭(zhēng)論的很厲害。就是把我們郵票上面的人民郵政改成了中國(guó)郵政，這就引起幾名常委巨大的憤怒，甚至上訴到中央，把人民郵政都取消了，等于把我們的性質(zhì)都改了，又恢復(fù)到過(guò)去了。可是這個(gè)意見(jiàn)提完了以后，經(jīng)過(guò)當(dāng)時(shí)認(rèn)真的討論，甚至包括反映到中央，最后還是認(rèn)為改革并不錯(cuò)，沒(méi)有人民兩個(gè)字，并不等于你的性質(zhì)就變了。到底郵政是不是真正為群眾，并不是你上頭寫了兩個(gè)字，就能夠代表的。
我們今天仍然存在這個(gè)問(wèn)題，在以人民名義的下面，誰(shuí)是人民呢？深圳市當(dāng)時(shí)中院的院長(zhǎng)說(shuō)了一句話，“我不能夠讓人民都滿意，我的法院的判決不能夠讓人民都滿意”，據(jù)說(shuō)這句話引起了常委會(huì)一些人極大的不滿，你不能夠讓人民滿意，你是沒(méi)有做到你的法院的性質(zhì)。從這個(gè)意義來(lái)說(shuō)，我們可以認(rèn)真的思考，今天是不是仍有類似的觀點(diǎn)。只要法律的判決能夠符合群眾大多數(shù)人的意見(jiàn)，大多數(shù)人都滿意了，那就是一個(gè)好的判決。能這樣來(lái)說(shuō)嗎？法院的判決本身應(yīng)該是高度專業(yè)化和高度公正的產(chǎn)物，而不是群眾來(lái)做出的決定。
文化*期間，更多的一種論調(diào)，是以革命的名義，更厲害了。以革命的名義，可以隨便處死一個(gè)人，全家都可以殺掉。到那個(gè)時(shí)候，應(yīng)該說(shuō)革命是的法則，而什么是革命呢？這值得我們來(lái)思考。包括今天以國(guó)家名義，我常常講《物權(quán)法》起草的時(shí)候，征收明明講的是社會(huì)，是以公共利益需要作為前提的，而不是國(guó)家名義需要來(lái)征收。當(dāng)時(shí)思考這個(gè)問(wèn)題，也有一個(gè)考慮，那就是國(guó)家的名義是掌握在誰(shuí)手中？國(guó)家的名義是不是能夠說(shuō)，以國(guó)家名義所做的都對(duì)。
許多國(guó)家都是以國(guó)家的名義發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)也好，以國(guó)家的名義來(lái)迫害*人也好，以國(guó)家的名義來(lái)侵犯人權(quán)也好，在這個(gè)意義說(shuō)，誰(shuí)都可以是以國(guó)家的名義。所以我們要看到，這樣的一種東西和法治理念和我們法治今后的發(fā)展，最重要的是我們的領(lǐng)導(dǎo)人，可以指示，能夠說(shuō)一切都是正確的，一切都是真理，而除了領(lǐng)袖以外的其他人呢？各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)也有一些權(quán)力呀，他們?cè)趺茨軌蛘f(shuō)我是對(duì)呀，他們不能夠再說(shuō)我是指示了，那誰(shuí)也不敢說(shuō)了。我看他完全可以以人民的名義，完全可以以革命的名義，完全可以以國(guó)家的名義，因?yàn)樗莆罩鴩?guó)家的權(quán)力。所以從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，不論是指示也好，或者是以人民的名義、以革命的名義、國(guó)家名義也好，都可以作為實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)力凌駕于法律之上的圍墻。所以我們可以看到，法律實(shí)用主義、工具主義，實(shí)際說(shuō)就是人治的另一面，擋箭牌。如果我們真的到了法律虛無(wú)主義了，那么我們可以說(shuō)這種人治已經(jīng)體現(xiàn)為用群眾的名義，以領(lǐng)袖的名義來(lái)體現(xiàn)他們自己的、凌駕于法律上面的意志。
為什么我要簡(jiǎn)單回顧這一段歷史？就是今天我們?nèi)匀挥腥思俳枞嗣竦拿x，甚至仍然有人以革命的名義，來(lái)體現(xiàn)出只要我是以人民的名義、革命的名義，我可以站在最正確的立場(chǎng)。這樣的一些東西，應(yīng)該說(shuō)在今天仍然需要很好的思考。
三、是法律的經(jīng)驗(yàn)主義
我所講的法律經(jīng)驗(yàn)主義，應(yīng)該說(shuō)就是我說(shuō)的從改革開(kāi)放以來(lái)，我們所經(jīng)歷的很長(zhǎng)的一段時(shí)間。法律經(jīng)驗(yàn)主義之所以出現(xiàn)，應(yīng)該有它很深刻的歷史背景。我覺(jué)得林逸夫教授有一句話，我最近老在思考，有人問(wèn)他30年的改革開(kāi)放，你的印象最深的是什么？他說(shuō)：“摸著石頭過(guò)河”。我想摸著石頭過(guò)河，是小平同志提出來(lái)的，曾經(jīng)受到一些人的贊揚(yáng)，也有一些人斥之為經(jīng)驗(yàn)主義。法律人應(yīng)該說(shuō)有法律人的思考，我們的法律人也有兩種，因?yàn)槲覀冎栏母镩_(kāi)放是要走向另外一個(gè)岸，要擺脫原來(lái)我們國(guó)家控制的這么一個(gè)社會(huì)，無(wú)所不包的控制，要走向一個(gè)開(kāi)放的、改革的這么一個(gè)社會(huì)，那彼岸究竟是什么樣呢？吸收外資是一個(gè)什么樣的？自己改革農(nóng)村是什么樣的？城市是什么樣的？這個(gè)彼岸確實(shí)不是看得很清楚。所以在這種情況下，摸著石頭過(guò)河，就顯然成為在相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期之內(nèi)，法律發(fā)展的最主要的指針。這個(gè)指路針就是這樣產(chǎn)生的。
法律是創(chuàng)造一種制度，而這個(gè)制度是先法律創(chuàng)造了制度，然后又實(shí)踐，跟著制度設(shè)計(jì)去做，還是先摸索，有了實(shí)踐，當(dāng)實(shí)踐充分了以后，我把它上升為法律，成為制度。這個(gè)在改革開(kāi)放一段的時(shí)間里面，實(shí)際上是法律人里面的兩種思考?；蛘呶野亚耙环N叫做法律理想主義，是希望能夠像美國(guó)的憲法一樣，能夠有一個(gè)憲法先做制度設(shè)計(jì)，然后一管它200年，甚至更長(zhǎng)。這當(dāng)然是一個(gè)很好的辦法，有一個(gè)很好的制度設(shè)計(jì)。但是在當(dāng)時(shí)的中國(guó)，這種法律的理想主義，用法律制度設(shè)計(jì)先來(lái)開(kāi)創(chuàng)改革道路，然后來(lái)開(kāi)創(chuàng)改革開(kāi)放，顯然不符合實(shí)際。據(jù)我所知，這種東西大概只有幾個(gè)，《專利法》是這樣，當(dāng)時(shí)必須先有《專利法》先有制度的完全設(shè)計(jì)，怎么樣申請(qǐng)、怎么樣批準(zhǔn)，專利權(quán)在哪些，然后才有實(shí)踐。
第二個(gè)據(jù)我所知，非常明顯的《行政訴訟法》，民事訴訟和刑事訴訟，我們?cè)缬薪?jīng)驗(yàn)，但是要碰到行政訴訟，當(dāng)時(shí)考慮不可能先有行政訴訟的實(shí)踐，然后再有行政訴訟法，被希望先有行政訴訟程序的設(shè)計(jì)，然后才能夠有它的實(shí)踐。甚至包括外商投資都很有意思，外商投資大家知道1978年，我們要頒布一個(gè)《中外合資企業(yè)法》，當(dāng)時(shí)要吸引外商到中國(guó)來(lái)投資，辦合資企業(yè)，這是前所未有，在中國(guó)的前30年也沒(méi)有。當(dāng)時(shí)怎么搞呢？我在法律委員會(huì)當(dāng)副主任的時(shí)候，在1991年左右修改《中外合資企業(yè)法》的時(shí)候，當(dāng)時(shí)法律委員會(huì)一位副主任顧明介紹了這個(gè)情況，很有意思。他說(shuō)1978年我們想吸引外資到中國(guó)來(lái)投資，外商不來(lái)，外商說(shuō)沒(méi)有法律我不來(lái)，沒(méi)有法律你到底怎么操作，到底我的權(quán)利有哪些，到底我的權(quán)利怎么保障，必須先有法律我才來(lái)投資。當(dāng)時(shí)的委員長(zhǎng)是葉劍英同志，很著急，先令國(guó)務(wù)院半年之內(nèi)提交《中外合資企業(yè)法》。
顧明同志那時(shí)是國(guó)務(wù)院的秘書長(zhǎng)，他說(shuō)接到這個(gè)任務(wù)很著急，半年之內(nèi)就要提交，從來(lái)沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)，只能夠借鑒國(guó)外，找那些發(fā)展中國(guó)家如何吸引外資，把他們當(dāng)時(shí)那些國(guó)家吸引外資的法律拿過(guò)來(lái)。最后一看，絕大多數(shù)的國(guó)家法律規(guī)定吸引外商投資，外商投資比例不得超過(guò)50%，因?yàn)橐坏┏^(guò)50%，董事長(zhǎng)就是外國(guó)人了，控制權(quán)就被外國(guó)人掌握了。所以我們當(dāng)初拿出來(lái)的外商投資企業(yè)法，也是這個(gè)樣子，也是外商投資比例不能夠超過(guò)50%.這個(gè)草案拿去給葉帥一看，他說(shuō)這樣的法律有什么意義，不能超過(guò)50%，他說(shuō)倒過(guò)來(lái)，多多益善，少不行，多不受限制，少不能超過(guò)25%，多可以到80%到90%.旁邊的工作人員就提醒，說(shuō)葉帥如果超過(guò)50%，董事長(zhǎng)就是人家的了。葉帥說(shuō)那好辦，咱們?cè)诜缮蠈懮希^(guò)50%，董事長(zhǎng)還只能由中方擔(dān)任。這就是我們自己的摸索實(shí)踐，這是中國(guó)特點(diǎn)。到了1991年的時(shí)候，覺(jué)得這也不對(duì)了，不符合世界的規(guī)律了，大家普遍的做法，誰(shuí)50%以上，誰(shuí)就當(dāng)董事長(zhǎng)，所以那次修改也是為了修改這一條。
可以說(shuō)，我們的發(fā)展就是這樣。再拿改革開(kāi)放最重要的兩個(gè)，一個(gè)是農(nóng)村改革，一個(gè)是城市的改革。農(nóng)村的改革是以土地承包經(jīng)營(yíng)改革為主，農(nóng)村搞的土地承包經(jīng)營(yíng)制，你能夠先搞一個(gè)法律嗎？顯然不可思議。我記得有一次跟的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家溫鐵軍教授談話，他說(shuō)：“如果依照你們搞法律的人，那就永遠(yuǎn)沒(méi)有農(nóng)村土地承包，農(nóng)村土地承包不是一個(gè)法律制度先設(shè)計(jì)出來(lái)，而是安徽的農(nóng)民進(jìn)行了實(shí)踐，那是中央每年的一號(hào)文件里規(guī)定出來(lái)的?！蔽覀兊耐恋爻邪ㄊ裁磿r(shí)候出來(lái)的？是農(nóng)村的土地承包經(jīng)驗(yàn)很充分以后，才用法律的形式固定下來(lái)。所以可以說(shuō)農(nóng)村的改革，恐怕很難設(shè)想我們先用一個(gè)法律的一種設(shè)計(jì)，像工程設(shè)計(jì)一樣，我們一定先設(shè)計(jì)后施工，但是農(nóng)村的土地承包經(jīng)營(yíng)的改革，可以說(shuō)邊施工、邊設(shè)計(jì)，甚至先施工，施工完了之后，再把這些東西固定下來(lái)。
城市里面我們可以看到國(guó)有企業(yè)改革。最近《讀書雜志》發(fā)表了厲以寧教授的觀點(diǎn)，講了改革30年里城市里國(guó)有企業(yè)的改革，我覺(jué)得把國(guó)有企業(yè)改革的思路屢得很清楚。我們知道城市里面改革首先從國(guó)有企業(yè)開(kāi)始，國(guó)有企業(yè)怎么改革？可以說(shuō)開(kāi)始給了點(diǎn)讓權(quán)、給了點(diǎn)讓利，大家很清楚，相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間我們是看準(zhǔn)了承包制，認(rèn)為承包制是搞活國(guó)有企業(yè)的靈丹妙藥。最后證明承包并不是一個(gè)的東西，最后還是采取了股份制的辦法。這樣在城市里面，我們也走過(guò)一些彎路了，但是這樣的一個(gè)彎路，我們終究所遭受的損失要稍微少一點(diǎn)。
最近我看了講俄羅斯私有化過(guò)程中的這個(gè)過(guò)程，這本書名字叫《世紀(jì)大拍賣》。里面特別講到了俄羅斯怎么經(jīng)過(guò)了它的私有化的過(guò)程，俄羅斯在1991年“819”事件之后，到1992年9月2日頒布的法律是1992年6月22號(hào)蘇維埃批準(zhǔn)的私有化的方案。當(dāng)時(shí)這些人用了一個(gè)半月的時(shí)間，起草了一部法律和20個(gè)法令，由青年改革學(xué)家和其他一些人，關(guān)著門來(lái)研究私有化的過(guò)程。私有化的過(guò)程就是讓1992年9月2號(hào)以前出生的俄羅斯人，每一個(gè)人都可以到一張面值一萬(wàn)盧布認(rèn)股權(quán)證。這完全是精心設(shè)計(jì)好的，把國(guó)有企業(yè)變成了私有化的證券，每一個(gè)人都有，發(fā)到了每一個(gè)人的手中。但是這樣的一個(gè)看起來(lái)完全是法律先行，完全是依照設(shè)計(jì)的很好的方向去進(jìn)行的，到最后出現(xiàn)了寡頭壟斷了。這樣的面值能夠拿到認(rèn)股權(quán)證，最后被一些人很快收購(gòu)起來(lái)。
從這個(gè)思想看起來(lái)，我們這樣的一種經(jīng)驗(yàn)主義，看起來(lái)是慢一點(diǎn)，或者有一些曲折，前進(jìn)了又后退。但是總的損失，對(duì)于社會(huì)的處理，相對(duì)小一些。我本人經(jīng)歷的最重要的一次關(guān)于經(jīng)驗(yàn)主義的談話，那就是1986年的《民法通則》。原來(lái)從1982年開(kāi)始就搞了《民法典》，4稿都已經(jīng)幾乎很成熟了，快要提交通過(guò)的時(shí)候，彭真同志的講話改變了進(jìn)程。他當(dāng)時(shí)說(shuō)農(nóng)村的改革我們大體已經(jīng)知道了走什么方向，那時(shí)土地還是集體所有，然后搞承包經(jīng)營(yíng)。但是城市里面究竟怎么搞？國(guó)有企業(yè)走什么路？經(jīng)濟(jì)將來(lái)到底是計(jì)劃呢還是市場(chǎng)？都沒(méi)有一個(gè)最后的定論，或者說(shuō)明確的方向。在這種情況下，如果我們搞一部《民法典》，那么這部《民法典》只能是束縛改革的，或者說(shuō)這樣一部《民法典》是不切合實(shí)際的。所以他提出來(lái)，在城市改革還沒(méi)有明確方向的情況下，搞一套完整的、系統(tǒng)的、無(wú)所不包的《民法典》，符合不符合實(shí)際？為什么民法典不成熟，我們完全可以有一部成熟的民法典來(lái)指導(dǎo)我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，也提出了一個(gè)很值得我們思考的問(wèn)題。
我們對(duì)于經(jīng)驗(yàn)主義的這一段講述，應(yīng)該看到它和實(shí)用主義有著很大的區(qū)別。因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)主義是提出來(lái)，我們國(guó)家必須有一整套完整的法律，也就是要有法可依、有法必依。我覺(jué)得我們從剛一改革開(kāi)放提出來(lái)有法可依、有法必依，這兩條是和實(shí)用主義的法律不一樣，都有，法律也不一定都要那么認(rèn)真，我覺(jué)得理念上、觀念上還是有不同的。特別是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，當(dāng)然也包括政治領(lǐng)域，我們要轉(zhuǎn)向的轉(zhuǎn)軌，轉(zhuǎn)軌的過(guò)程中，究竟轉(zhuǎn)軌的制度建設(shè)到什么程度，沒(méi)有把握。制度建設(shè)是法律里面非常重要的，經(jīng)濟(jì)學(xué)里面講的是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，我們法律里面講的制度，有很多共同的東西。那就是從法律上要確定一整套的制度，這個(gè)制度是從哪里來(lái)的？這個(gè)制度是從我們法律人或者法學(xué)家或者立法人自己腦子中出現(xiàn)的這么一套的東西呢？還是在轉(zhuǎn)軌的時(shí)候，我們更要從實(shí)際出發(fā)、從現(xiàn)實(shí)出發(fā)。我覺(jué)得這應(yīng)該是一個(gè)很值得我們思考的問(wèn)題，我也覺(jué)得這對(duì)于我們說(shuō)來(lái)，應(yīng)該說(shuō)30年的改革，沒(méi)有碰到太大的波折，或者非常大的損失，可能跟這個(gè)有關(guān)系。
但是經(jīng)驗(yàn)主義也出現(xiàn)了問(wèn)題但我們逐漸積累了經(jīng)驗(yàn)，逐漸的法律制度建立起來(lái)了，當(dāng)我們逐漸建立了社會(huì)主義的法律體系，當(dāng)我們逐漸做到了法律的空白點(diǎn)越來(lái)越少了，又出現(xiàn)新的問(wèn)題了。這個(gè)新的問(wèn)題就是我們進(jìn)一步的改革開(kāi)放，還能不能夠在經(jīng)驗(yàn)主義上來(lái)完成了。這個(gè)問(wèn)題我也一直在思考，能不能還在原來(lái)經(jīng)驗(yàn)主義的基礎(chǔ)上來(lái)做了。我隨便舉三個(gè)例子，來(lái)看一看。
第一，農(nóng)村土地制度。農(nóng)村土地制度是現(xiàn)代進(jìn)一步改革很大的難點(diǎn)，中央國(guó)務(wù)院為了能夠避免在物權(quán)法里面全國(guó)一刀切做了統(tǒng)一的規(guī)定，所以在《物權(quán)法》里面寫的比較籠統(tǒng)，但是在《物權(quán)法》通過(guò)了以后，緊接著就在重慶直轄市成都，現(xiàn)在實(shí)際上包括了很多地方，珠江三角洲、浙江，報(bào)上登了山東也希望搞城鄉(xiāng)一體化的試點(diǎn)，包括土地的問(wèn)題。這樣土地房屋的試點(diǎn)，和我們健全的法律制度究竟怎么辦？有沒(méi)有不相容的地方？特別是農(nóng)村的承包經(jīng)營(yíng)土地和宅基地，包括農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)土地的股份制，有些已經(jīng)超出了《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，超出了《物權(quán)法》的規(guī)定，甚至超出了《土地管理法》的規(guī)定，這些問(wèn)題究竟怎么看？必須要試點(diǎn)，我完全贊成試點(diǎn)，但這種試點(diǎn)超出了法律的規(guī)定，弄不好可以說(shuō)你是違反了法律。
上次有一些學(xué)者在討論重慶直轄市和成都這樣的試點(diǎn)，有的法學(xué)家明確講，這樣的試點(diǎn)是違法的。我們?cè)趺磥?lái)看試點(diǎn)的意義？我是完全主張中國(guó)的許多改革還要進(jìn)一步試點(diǎn)，因?yàn)槿绻悴辉圏c(diǎn)，在法律上倉(cāng)促一規(guī)定，很可能對(duì)全國(guó)造成的危害更大?，F(xiàn)在如果只在一個(gè)省或者一個(gè)直轄市，那么它所造成的危害就會(huì)少一點(diǎn)。
第二，浙江。浙江省工商管理局不久前頒布了一個(gè)《關(guān)于用股權(quán)入股的管理登記辦法》，緊接著溫州許多地方都用股權(quán)作為出資公司法里面的入股管理辦法。而且這個(gè)管理辦法是經(jīng)過(guò)國(guó)家工商管理總局批準(zhǔn)的，帶有試點(diǎn)性質(zhì)了。為什么全國(guó)只在浙江搞，因?yàn)檎憬拿駹I(yíng)企業(yè)比較多。這樣的一個(gè)股權(quán)出資辦法，僅限于民營(yíng)企業(yè)，而且僅限于在民營(yíng)企業(yè)里面改制，而且主要是把民營(yíng)企業(yè)股權(quán)化、控股化過(guò)程的一種辦法。
民營(yíng)企業(yè)自己有3、4家公司，這3、4家公司都很分散，現(xiàn)在要想把這幾個(gè)公司上面搞一個(gè)控股公司，要是按照過(guò)去的辦法成立控股公司，我這個(gè)民營(yíng)企業(yè)家必須單獨(dú)再拿出一筆錢來(lái)，我來(lái)成立控股公司，然后控股公司領(lǐng)導(dǎo)下面的公司。這樣就會(huì)讓民營(yíng)企業(yè)家另外拿出很多錢來(lái)，現(xiàn)在浙江工商管理局允許民營(yíng)企業(yè)家把下面的股權(quán)拿過(guò)來(lái)注入到上面的股權(quán)公司，這樣更便于民營(yíng)企業(yè)家注資，不需要很大的資本，用他原來(lái)所建立公司的股權(quán)來(lái)出資。但是想一想，這樣的辦法實(shí)踐效果好不好，我贊成，我覺(jué)得這是一個(gè)很好的創(chuàng)造。但從法治的角度來(lái)講，一個(gè)公司能不能用股權(quán)出資，怎么就讓浙江先搞，而浙江能夠拿股權(quán)出資，別的地方可不可以。是不是說(shuō)國(guó)家工商管理總局一批準(zhǔn)就都可以了，這又涉及到公司法里面的關(guān)于股權(quán)出資怎么辦的問(wèn)題。對(duì)這樣的問(wèn)題一方面我感到很興奮，確實(shí)是實(shí)踐中摸索出來(lái)的好辦法，改革開(kāi)放的好辦法，但是另外一方面，符不符合現(xiàn)在的法治原則呢，符不符合統(tǒng)一的法治原則呢？
第三，前兩天看《法制日?qǐng)?bào)》，5月7號(hào)太湖環(huán)保公益訴訟，主體首次明確，江蘇首個(gè)環(huán)境保護(hù)審判廳在無(wú)錫成立。好消息，我現(xiàn)在是中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)的法律委員會(huì)主席、主任，幾次討論現(xiàn)在環(huán)保案件不受理，公益案件沒(méi)有辦法立案。太湖污染了，誰(shuí)來(lái)提起訴訟，老百姓能不能提起來(lái)，告誰(shuí)呀。吉化的污染，造成了哈爾濱市這么大居民的損害，有一些人訴訟，法院也不受理。所以我們老在考慮，甚至幾次向法院建議，能夠在民事訴訟法修改上修改這個(gè)。
可以說(shuō)生態(tài)環(huán)境造成的危害有的不亞于環(huán)境，山西的地貌，由于下面礦的坍塌，地下水位急劇下降，地面表層嚴(yán)重惡化，耕地已經(jīng)不可能了，變成丘陵了，這些問(wèn)題誰(shuí)來(lái)賠償，誰(shuí)來(lái)訴訟？現(xiàn)在報(bào)上登了，太湖環(huán)保公益訴訟首次明確，在座不少人都知道，民事訴訟法里面，對(duì)于公益訴訟主體的爭(zhēng)論。甚至民事訴訟那次修改的時(shí)候，我還在法律委員會(huì)，當(dāng)時(shí)把民事訴訟法試行兩個(gè)字劃掉。而現(xiàn)在太湖環(huán)保公益訴訟主體首次明確講了，江蘇無(wú)錫的環(huán)境保護(hù)審判廳明確規(guī)定了各級(jí)檢察機(jī)關(guān)、各級(jí)環(huán)保行政職能部門、環(huán)境保護(hù)的社團(tuán)組織以及知名的社區(qū)物業(yè)管理部門，都享有環(huán)保公益訴訟的原告主體資格。這樣一個(gè)東西《民事訴訟法》都沒(méi)有變，在這種情況下，就授予了這些人的資格，但它的法律依據(jù)在哪里？是不是無(wú)錫審判廳就能夠確定了，如果它能確定，別的地方的審判廳是不是也可以確定。
至于其他實(shí)際的做法，有很多我都贊成，但是《民事訴訟法》多少次修改提出來(lái)都改不了，它能夠由法院改不是很好嗎，但我們?cè)趺磥?lái)解決進(jìn)一步的改革開(kāi)放和現(xiàn)代現(xiàn)實(shí)法律的疏忽。在這樣的情況下，我們可以感覺(jué)到，法律是保守的，或者說(shuō)法律是謙誠(chéng)的，或者說(shuō)法律剛性太大，不能夠隨便改。而改革開(kāi)放、實(shí)踐又是很柔性的，它又是不斷前進(jìn)的、不斷發(fā)展的。所以上禮拜日《法制日?qǐng)?bào)》登了我一篇法治資訊里面講的“法律人的守與變”。
我說(shuō)臺(tái)灣的學(xué)者陳長(zhǎng)文送我一本書，在臺(tái)灣出版的，叫《法律人你為什么不爭(zhēng)氣》。法律人為什么不爭(zhēng)氣，當(dāng)然講的是臺(tái)灣現(xiàn)在當(dāng)政的，包括民進(jìn)黨的一些領(lǐng)導(dǎo)人都是學(xué)法律的，他們掌權(quán)了以后的作為。陳長(zhǎng)文這一本書，聯(lián)合作者是羅志強(qiáng)，羅志強(qiáng)現(xiàn)在不簡(jiǎn)單，是馬蕭辦公室的負(fù)責(zé)人。在這本書里面，有一個(gè)序言，是馬英九寫的。馬英九在這本書的序言里面講，他當(dāng)初在臺(tái)灣大學(xué)學(xué)法律，他父親是很反對(duì)的，希望他學(xué)政治。他自己說(shuō)30年，直到他父親死，誰(shuí)也沒(méi)說(shuō)服誰(shuí)。他父親不主張他學(xué)法律，其中有一句話是這么說(shuō)的，說(shuō)“馬英九學(xué)法律，法治觀念太強(qiáng)，司法性格太重，守經(jīng)有余，權(quán)變不足”。
這幾句話我們應(yīng)該很好的思考，既是法律人需要思考的，也是我們所說(shuō)的法律需要思考的。因?yàn)閷W(xué)法律的人總是把法律尊為經(jīng)典，條文是不能夠隨便動(dòng)的，如果隨便變更法律條文，你就是破壞法治。我們是大陸法的法官只能夠嚴(yán)格按照法律的條文來(lái)執(zhí)行，法院的作用，法院無(wú)非是解釋，使它能夠更符合現(xiàn)實(shí)中的發(fā)展。所以在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我們不僅可以說(shuō)法律人有他保守的一面，就是“守經(jīng)有余，變通不足”。法律一旦制定，就不能夠違背，違背以后就是違法，變通余地很小?！段餀?quán)法》在制定的時(shí)候，寫了農(nóng)村宅基地上的房屋，禁止城市人到農(nóng)村買房，大家說(shuō)這一條千萬(wàn)別寫上，如果寫上變通余地一點(diǎn)都沒(méi)了。這就跟我們說(shuō)的《新聞法》一樣，現(xiàn)在也有人主張搞，也有人主張不搞，也有人說(shuō)如果新聞發(fā)出來(lái)，它里面的東西都是禁止性的、管制性的，那還不如沒(méi)有。所以法律我們應(yīng)該看到，既有它積極的一面，又有它消極的一面。如果它不是好的法律，是惡的法律，出來(lái)了以后，或者條文規(guī)定太不符合現(xiàn)在改革開(kāi)放的要求，那么它將給社會(huì)帶來(lái)的損害，會(huì)比沒(méi)有這個(gè)法更危險(xiǎn)，這是學(xué)法律的人必須看到的。
在這種情況下，我們就要考慮怎么辦？我認(rèn)為在這種情況下，有三個(gè)途徑。一是先修改法律，而且從今年的立法規(guī)劃里看到，每年法律的修改，已經(jīng)越來(lái)越代替新的法律的制定。也就是說(shuō)，由于改革開(kāi)放的發(fā)展，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，原來(lái)的法律已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)在的要求了?；蛘哒f(shuō)我們應(yīng)該知道，我們現(xiàn)在法律里面也有善法和惡法之分，不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，倒退了，需要改的，可以說(shuō)是惡法。所以在這種情況下，由于改革在不斷前進(jìn)，城鄉(xiāng)的土地問(wèn)題、房屋的問(wèn)題，甚至于以后政治體制里面的一些問(wèn)題，要求我們不斷的修改原來(lái)的法律，也需要制定新的。
二是現(xiàn)在制定法律里面的留有余地。《物權(quán)法》里面就包含了一些留有余地，留待一些任意性的規(guī)范你可以自己去解決，法律不要搞得太剛性，當(dāng)然太剛性的問(wèn)題也復(fù)雜。我們知道現(xiàn)在行政法的一些學(xué)者提出軟法，比如羅豪才教授，那就是法律不僅僅有軟法，還有硬法，有人贊成，有人有不同意見(jiàn)。不管怎么說(shuō)，這都是人們?cè)谒伎迹械姆蓜傂蕴?，恰恰是妨礙了改革開(kāi)放的發(fā)展，能不能法律里面軟性多一點(diǎn)，這當(dāng)然看法又不一樣了，法律的柔性體現(xiàn)在哪里？
三是要有授權(quán)。如果你要想改變土地管理法，現(xiàn)在農(nóng)村的承包法，你不能夠只有國(guó)務(wù)院的授權(quán)，應(yīng)該有人大的授權(quán)。只有一級(jí)的授權(quán)，才允許你突破哪一級(jí)，國(guó)務(wù)院給你的授權(quán)，你可以突破國(guó)務(wù)院的規(guī)定，人大的授權(quán)，你才能夠突破法律的規(guī)定，你要符合法律的原則。
這是我講的第三個(gè)問(wèn)題，法律經(jīng)驗(yàn)主義，可以說(shuō)是改革開(kāi)放很長(zhǎng)時(shí)間我們走過(guò)的道路，減少了損失，但是也有一定的彎路，有前進(jìn)，也有倒退。但是經(jīng)驗(yàn)主義發(fā)展下去，要逐漸逐漸從里面出現(xiàn)法律的理念，不能夠僅僅是一個(gè)制度的設(shè)計(jì)，還有一個(gè)理念的設(shè)計(jì)。
四、法律理念主義
或者說(shuō)理念主義就是把法律從工具、從制度變成治國(guó)的理念?？梢哉f(shuō)1999年《憲法》里面寫的實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，可以說(shuō)是提出了依法治國(guó)、治國(guó)理念的第一步剛剛開(kāi)始。十七大報(bào)告里面，一方面講了把社會(huì)主義法治的理念，一方面又講了弘揚(yáng)法治精神。這次溫總理到政法大學(xué)來(lái)，許多次談到法治精神，倒沒(méi)有具體說(shuō)社會(huì)主義法治的理念。中國(guó)有些東西用語(yǔ)很有意思，前一段對(duì)于到底是叫法治理念，還是現(xiàn)代法治精神，還是社會(huì)主義法治精神，一直都有爭(zhēng)論，或者說(shuō)提法也很不一樣。左一些的人，用社會(huì)主義法治來(lái)為自己的理念說(shuō)話，主張我們搞現(xiàn)代法治的人，也從理念找到自己的依據(jù)。
請(qǐng)注意，這是很有意思的現(xiàn)象。我記得當(dāng)初我們提到社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在《憲法》里面寫的，我?guī)状沃v社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)《憲法》里面，要在南方和有些落后地區(qū)或者某一些思想比較“左”的，讀的都不一樣。有的人強(qiáng)調(diào)的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，有的人強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)主義。劉國(guó)光教授和當(dāng)初經(jīng)濟(jì)學(xué)家爭(zhēng)辯的時(shí)候，談的就是這個(gè)問(wèn)題，我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)忘了一個(gè)是馬克思主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)，一個(gè)是社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，把社會(huì)主義忘掉了，同是經(jīng)濟(jì)學(xué)家，同樣都可以說(shuō)贊成《憲法》寫的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但是解讀完全可以不一樣，這是不奇怪的。
或者說(shuō)我們?cè)谀撤N意義說(shuō)來(lái)說(shuō)，《憲法》上所寫的，或者黨代表大會(huì)決議、報(bào)告里面所寫的，就是求的公約數(shù)。你要光寫市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，有些人可能就不接受，如果你要寫別的計(jì)劃下面的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，有的人也不接受。要講市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，又要講法治，那么法治今天也是這樣。我們今天所理解的社會(huì)主義法治，究竟它的法治精神是什么？這個(gè)問(wèn)題確實(shí)需要我們很好的來(lái)思考。
如果我們講社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是黨的領(lǐng)導(dǎo)，那恐怕沒(méi)人說(shuō)，誰(shuí)也不會(huì)說(shuō)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，但如果我們說(shuō)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)就是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，那也是社會(huì)主義法治的特點(diǎn)，因?yàn)橹袊?guó)的現(xiàn)實(shí)一切都是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下。
改革開(kāi)放30年，無(wú)非就是兩個(gè)東西，一個(gè)是市場(chǎng)，一個(gè)是法治。兩個(gè)主軸所形成的，而這兩個(gè)主軸都面臨著它的理解，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)前面加了社會(huì)主義。但有的地方又只講弘揚(yáng)法治精神。所以在這個(gè)問(wèn)題上，我們需要很好來(lái)思考，法治這個(gè)精神它究竟怎么樣來(lái)理解？我認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)里面很重要的一個(gè)法治的觀念，是要承認(rèn)跟國(guó)際接軌的一些共同的東西。我們要承認(rèn)聯(lián)合國(guó)里面的幾個(gè)關(guān)于人權(quán)的公約，這是跟國(guó)際上的公約數(shù)。
從這個(gè)意義上說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治國(guó)家，在今天更多是在和國(guó)際趨同。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也在越來(lái)越趨同，雖然我們可能市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)里面還有些經(jīng)濟(jì)命脈，還是國(guó)家控制，但是市場(chǎng)是什么？應(yīng)該是有一個(gè)共同的語(yǔ)言。如果連市場(chǎng)都沒(méi)有一個(gè)基本的共同的概念，還搞什么市場(chǎng)。同樣，法治也應(yīng)該有一個(gè)共同的準(zhǔn)則，而這個(gè)共同準(zhǔn)則是什么？也應(yīng)該是國(guó)際上在大的方面應(yīng)該有一個(gè)共識(shí)。如果連這些共識(shí)都沒(méi)有，那何談我們現(xiàn)在弘揚(yáng)的法治精神呢？
當(dāng)然，對(duì)于法治精神，可以有各種各樣的說(shuō)法。溫總理來(lái)講的四點(diǎn)、五點(diǎn)，學(xué)者也有這樣那樣的講法，我自己認(rèn)為我們今天剛剛走向法治理念，我們是剛剛踏入法治理念的大門。有這樣那樣不同的觀點(diǎn)，分歧的意見(jiàn)是必然的，但我覺(jué)得任何東西都要找出它最基因的東西是什么？你可以說(shuō)要有健全的法律制度，要執(zhí)法必嚴(yán)，這些都可以說(shuō)。但我覺(jué)得要弘揚(yáng)法治精神，法治的基本東西，無(wú)非是民主和自由這兩個(gè)基因。法治的這兩個(gè)基因是不能夠忘掉的。
民主制度說(shuō)透了就是一個(gè)東西，我在法律人的守與變里面講了，要?jiǎng)?chuàng)造這樣一種制度，使人們能夠去選擇一個(gè)的政治家來(lái)領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)，來(lái)領(lǐng)導(dǎo)任何一個(gè)國(guó)家，而這種制度應(yīng)當(dāng)是透明的、公開(kāi)的。我最近越來(lái)越感覺(jué)到法律家應(yīng)該更多的成為政治家，我也越來(lái)越感覺(jué)到政治家對(duì)一個(gè)國(guó)家的重要。我這個(gè)人過(guò)去說(shuō)一段話是并不太尊重政治家的，包括從俄羅斯的發(fā)展，雖然普京現(xiàn)在有些東西有點(diǎn)專權(quán)，但是我總覺(jué)得普京這樣的政治家，對(duì)于俄羅斯來(lái)說(shuō)是非常非常重要的。我覺(jué)得一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族，有這樣的政治家，能夠把一個(gè)國(guó)家振興起來(lái)，富強(qiáng)起來(lái)，走向一個(gè)歷史舞臺(tái)，也是很難能可貴的。有些問(wèn)題可以指責(zé)，他有這樣那樣的國(guó)家政治制度里面不很完善的地方，但是政治家是非常少的，一個(gè)國(guó)家如果有好的政治家，可以帶領(lǐng)這個(gè)國(guó)家走向繁榮富強(qiáng)，一個(gè)國(guó)家如果碰到不是很好的政治家，可以使國(guó)家和民族走向深淵。從歷史幾千年到我們建國(guó)，都可以看到這個(gè)問(wèn)題。所以怎么能夠保證一個(gè)國(guó)家的政治家、領(lǐng)導(dǎo)人，選擇的呢？實(shí)際很難說(shuō)。但我們從已有的政治家里面，也可以知道誰(shuí)是更好的制度。我想民主就是一個(gè)最重要的，我認(rèn)為就是讓人民有一個(gè)更好的選擇國(guó)家的管理人員的權(quán)力。
自由無(wú)非就是保障人民、保障廣大的公民群眾，能夠享有現(xiàn)代社會(huì)應(yīng)該基本有的權(quán)利。我在蘇聯(lián)學(xué)習(xí)5年，當(dāng)時(shí)學(xué)的就是一條社會(huì)主義制度優(yōu)越于資本主義制度，社會(huì)主義制度怎么優(yōu)越于資本主義制度，當(dāng)時(shí)就兩條。列寧的話我記得非常清楚，社會(huì)主義能夠戰(zhàn)勝資本主義的就是它能夠創(chuàng)造比資本主義更高的勞動(dòng)生產(chǎn)率。社會(huì)主義既然人都解放了，人都當(dāng)家作主，雖然它窮，但是它所創(chuàng)造的勞動(dòng)生產(chǎn)率比別人高，長(zhǎng)期以來(lái)，我們沒(méi)有看到它創(chuàng)造的勞動(dòng)生產(chǎn)率比別人高多少。我們長(zhǎng)期所學(xué)的，社會(huì)主義的民主是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于資本主義民主，是優(yōu)越于資本主義民主。民主的多少、自由的多少，是人的體會(huì)，人自己的感覺(jué)，不是你所說(shuō)的。如果你所創(chuàng)造的自由，沒(méi)有人家的多，你怎么說(shuō)你的就優(yōu)越于他呢？
我常常講，在七屆人大的時(shí)候，當(dāng)時(shí)討論香港的基本法。有的代表團(tuán)就說(shuō)了，香港人怎么有那么多自由，這也可以，那也可以，我們《憲法》里面怎么沒(méi)有，你可以說(shuō)社會(huì)主義民主自由就優(yōu)越于香港，那你得體現(xiàn)出來(lái)，你有哪些權(quán)利。十七大講了表達(dá)權(quán)，表達(dá)權(quán)優(yōu)越在什么地方？所以我們應(yīng)該在具體制度上去優(yōu)越。
可以說(shuō)現(xiàn)代法治的理念也好，講弘揚(yáng)法律理念也好，法律精神也好，我想不是一個(gè)空的，我們的制度，包括政治制度的發(fā)展。60年前，或者說(shuō)1947年、1948年，我正好是高中一、高中二的學(xué)生，那時(shí)候國(guó)民黨的區(qū)里面，學(xué)生運(yùn)動(dòng)就是反對(duì)國(guó)民黨的專治和腐敗，提出來(lái)要民主和自由。我想從建立一個(gè)法治的理念的國(guó)家來(lái)說(shuō)也好，弘揚(yáng)這種現(xiàn)代法治精神也好，這兩個(gè)東西仍然是現(xiàn)在我們所追求的目標(biāo)。對(duì)我來(lái)說(shuō)，60年前是要為民主自由而努力奮斗，今天這個(gè)任務(wù)還仍然存在。
這就是我今天講的內(nèi)容，謝謝大家！
主持人：感謝江平老師給我們做的精彩演講。10年前曾經(jīng)參與編寫了一部《中華人民共和國(guó)法律通史》。這10年我們國(guó)家又有了很大的變化，特別是今天聽(tīng)了江平老說(shuō)的演講之后，我想我們?nèi)绻薷倪@部書，會(huì)有更多的東西寫進(jìn)去。
聽(tīng)眾提問(wèn)：我55歲了，20年前我35歲。當(dāng)時(shí)您擔(dān)任中國(guó)政法大學(xué)校長(zhǎng)。您和學(xué)生與總理對(duì)話。表達(dá)了自己的觀點(diǎn)。您說(shuō)：“您只向真理低頭”。
江平：你提的問(wèn)題很尖銳。首先我要糾正一下。我沒(méi)有和﹡﹡總理對(duì)話。我只是在全校大會(huì)上說(shuō)了這么幾點(diǎn)：第一，學(xué)生是愛(ài)國(guó)的；第二，軍·隊(duì)不應(yīng)該進(jìn)城；第三，黨內(nèi)缺乏民主。
歷史是過(guò)去。歷史需要很久以后的人才能下結(jié)論。很近的人們是無(wú)法得出結(jié)論的。這些就留給歷史去作評(píng)價(jià)吧。
提問(wèn)：江教授，我聽(tīng)了您提到一個(gè)觀點(diǎn)，說(shuō)我們現(xiàn)在應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大人民選擇國(guó)家管理人員的權(quán)力，請(qǐng)你具體設(shè)想一下？您如何評(píng)價(jià)臺(tái)灣的直選模式？
江平：這個(gè)問(wèn)題我在其他場(chǎng)合也說(shuō)過(guò)。第一，我覺(jué)得許多國(guó)家直選的模式有很大的優(yōu)點(diǎn)，至少老百姓可以直接愿意來(lái)當(dāng)總統(tǒng)的人，他們有什么政見(jiàn)，他們講話的能力如何，身體狀況如何，他們的親民程度怎么樣，能不能到老百姓中握個(gè)手，說(shuō)個(gè)話。我認(rèn)為還是很好的。中國(guó)夠不夠上直選的條件，從兩個(gè)方面來(lái)看。一個(gè)可以說(shuō)連非洲一些很窮的國(guó)家都可以，為什么偏說(shuō)中國(guó)沒(méi)條件。但是直選你有沒(méi)有基礎(chǔ)，在這樣候選人的情況下，顯然說(shuō)已經(jīng)不是真正意義上所謂的競(jìng)選在里面的選擇。我也可以跟大家說(shuō)，我在七屆全國(guó)人大下來(lái)以后，不擔(dān)任人大代表了，我們學(xué)校在海淀區(qū)當(dāng)時(shí)要選舉，選擇兩個(gè)，一個(gè)是學(xué)校推薦的候選人，一個(gè)是我下來(lái)以后，同時(shí)和老師推薦，我也當(dāng)了候選人，我不是官方推薦的。推薦的過(guò)程中，我又當(dāng)選了，很有意思，全國(guó)人大代表沒(méi)當(dāng)上，卻被選上海淀區(qū)的人大代表了。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，我們可以看到確實(shí)基本的體制也不一定能夠?qū)崿F(xiàn)真正的競(jìng)選，這是沒(méi)有辦法的。
提問(wèn)：在中國(guó)改革開(kāi)放的過(guò)程中，法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、政治學(xué)家以及其他相關(guān)學(xué)術(shù)群體，他們應(yīng)該提供哪些學(xué)識(shí)上的貢獻(xiàn)？應(yīng)該起到什么樣的作用？對(duì)于中國(guó)的改革和法治進(jìn)程。
江平：總的來(lái)說(shuō)，我認(rèn)為法學(xué)家里面改革開(kāi)放以來(lái)，思想特別保守，反對(duì)改革的是極少數(shù)?；蛘哒f(shuō)我們改革開(kāi)放以后，法學(xué)的理念發(fā)生了很大的變化，工具主義也好，別的也好，這種觀念發(fā)生了很大變化。經(jīng)濟(jì)學(xué)家之間倒是還有非常激烈的爭(zhēng)論，包括一些的經(jīng)濟(jì)學(xué)家之間發(fā)生很大的爭(zhēng)論，而法學(xué)關(guān)于一些基本理念爭(zhēng)論似乎并不是很大。
反過(guò)來(lái)，我們又看到30年改革開(kāi)放，真正現(xiàn)在在選舉也好，選擇也好，競(jìng)選也好，我也參加了一個(gè)評(píng)審改革開(kāi)放30年的風(fēng)云人物，我覺(jué)得講改革開(kāi)放里面出名的風(fēng)云人物經(jīng)濟(jì)學(xué)家有一些，法學(xué)家沒(méi)有。這又是值得我們思考的。所以法學(xué)家總體來(lái)說(shuō)，并不是保守。法律人如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)一切都按照法律來(lái)辦，尤其是在改革開(kāi)放一開(kāi)始的時(shí)候，你能夠向經(jīng)濟(jì)學(xué)家那樣能夠大膽提出來(lái)，向吳敬璉教授提出市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，像厲以寧教授提出的股份制，到最后證明確實(shí)具有創(chuàng)新的境地，在這點(diǎn)上來(lái)看，法學(xué)家要向經(jīng)濟(jì)學(xué)家學(xué)習(xí)。
改革30年，有三種人，一個(gè)是經(jīng)濟(jì)學(xué)家，確實(shí)有些人提出來(lái)改革開(kāi)放一切創(chuàng)新的理論，第二個(gè)企業(yè)家，確實(shí)有一些企業(yè)家在那干，民營(yíng)企業(yè)家也好，國(guó)營(yíng)企業(yè)也好，真正按照改革干。第三個(gè)我們不能忽視，政府領(lǐng)導(dǎo)人確實(shí)在改革開(kāi)放中是領(lǐng)軍人物。高級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)，包括鄧小平同志、趙紫陽(yáng)、胡錦濤，我們都看到仍然有這樣的人，所以我們應(yīng)該現(xiàn)實(shí)的來(lái)看這個(gè)問(wèn)題，也就是說(shuō)，法律人既要看到自己的優(yōu)點(diǎn)，也要看到自己的不足。
提問(wèn)：江老師您好！我有兩個(gè)問(wèn)題，第一，江老師在您的一本書的封頁(yè)上寫了一句話，您只向真理低頭！您從哪一個(gè)角度來(lái)界定真理。第二，我今天早上上網(wǎng)的時(shí)候看到一個(gè)消息，非常有意思，我們胡主席還在日本訪問(wèn)，昨天一個(gè)日本8歲小學(xué)生，問(wèn)胡主席你是怎么當(dāng)成主席的呢？胡主席說(shuō)我也不想當(dāng)國(guó)家主席，但是人民選舉了我，我也不能辜負(fù)全國(guó)人民的期望啊。小學(xué)生說(shuō)我也想當(dāng)國(guó)家主席，主席說(shuō)你現(xiàn)在要好好學(xué)習(xí)，還要鍛煉強(qiáng)健的體魄，不論做什么，對(duì)國(guó)家都是有益的。
江平：第一個(gè)問(wèn)題只向真理低頭，是在特定時(shí)間、特定條件下說(shuō)的。因?yàn)檎f(shuō)這種話不止一個(gè)人，很多人都會(huì)講這個(gè)問(wèn)題。說(shuō)這種話沒(méi)有狂妄到自認(rèn)為自己是真理，有絕對(duì)真理，但更多的還是相對(duì)真理。這句話是“*”之后說(shuō)的，無(wú)非是說(shuō)我自認(rèn)為對(duì)的，我要堅(jiān)持，不說(shuō)違心的話。
長(zhǎng)期以來(lái)我們國(guó)家養(yǎng)成了不說(shuō)真話或者不敢說(shuō)真話的習(xí)慣，可以理解，在這種環(huán)境中養(yǎng)成了人們的習(xí)慣。是不是權(quán)力越大的人，就越代表真理，不見(jiàn)得。連陳云同志自己都說(shuō)，不唯上、不唯書。我是表達(dá)這樣一個(gè)觀點(diǎn)，真理還是經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)，不是現(xiàn)在誰(shuí)說(shuō)了一句話就是，還要經(jīng)過(guò)歷史長(zhǎng)河的檢驗(yàn)。
至于第二個(gè)問(wèn)題看怎么說(shuō)，我覺(jué)得錦濤同志說(shuō)的也對(duì)。中國(guó)選舉制度就是這樣，你也不能說(shuō)這個(gè)選舉制度不好，或者說(shuō)不對(duì)，有完善的地方是必然的。我也認(rèn)為錦濤同志比起別的人來(lái)說(shuō)，是有相當(dāng)優(yōu)點(diǎn)的領(lǐng)導(dǎo)。錦濤同志能夠在這種情況下，政治的能力，我看誰(shuí)能夠在講話中沒(méi)有稿子，還能很好的來(lái)表達(dá)黨和政府的一些立場(chǎng)。所以這個(gè)問(wèn)題不好在這兒來(lái)評(píng)論。
提問(wèn)：去年您在接受經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)采訪的時(shí)候，就重慶釘子戶的事件做了很精彩的講話，隨后我在網(wǎng)上看到對(duì)您講話非常激烈的攻擊，再加上深圳許霆的案件，說(shuō)首先您沒(méi)有理解民粹主義的含義，另外您的那篇采訪不能視為站在人民的立場(chǎng)上和法律公正的立場(chǎng)上說(shuō)出的觀點(diǎn)。背后反映的都是法律學(xué)者和社會(huì)公眾對(duì)于同樣的案件公正與否，立場(chǎng)和觀點(diǎn)都產(chǎn)生了很大的矛盾，您認(rèn)為這種矛盾是由于什么造成的，下一步是法律專家加強(qiáng)對(duì)公眾加強(qiáng)教育，還是來(lái)適應(yīng)公眾的民意呢？
江平：所謂民粹主義是一些人把廣大人民群眾的利益作為靶子，或者說(shuō)以自己是群眾代表的身份自居。群眾利益應(yīng)該要關(guān)注，做法律的人要公正，應(yīng)該關(guān)注群眾的利益，但是不是一切都以群眾的感覺(jué)作為的感受呢？恐怕不行。許霆的案件絕對(duì)不是一個(gè)群眾感受的問(wèn)題，也不要理解為是群眾的感受和法律人的感受的差距問(wèn)題，許霆的案件實(shí)際上是我們法律規(guī)定的不明確的問(wèn)題。
有一個(gè)人買完?yáng)|西之后發(fā)現(xiàn)錢包丟了，就回來(lái)到柜臺(tái)問(wèn)售貨員，你見(jiàn)到我的錢包沒(méi)有，我的錢包是不是丟在你這兒了。售貨員說(shuō)沒(méi)有，這個(gè)人就報(bào)警了，結(jié)果搜出來(lái)了。當(dāng)時(shí)法院審判委員會(huì)有個(gè)爭(zhēng)論，這種行為應(yīng)不應(yīng)該判刑，大多數(shù)人說(shuō)應(yīng)該判刑，最后刑法里加進(jìn)了遺失物數(shù)額重大，拾到人不歸還的，應(yīng)該構(gòu)成侵犯財(cái)產(chǎn)罪。這不是法律人的認(rèn)識(shí)和社會(huì)公眾的認(rèn)識(shí)，法律人里面也有很多人認(rèn)為不該判無(wú)期徒刑，所以根據(jù)也不一樣。
再說(shuō)一點(diǎn)，劉勇的案子也好，別的案子也好，也反映了這個(gè)問(wèn)題。劉勇判死刑立即執(zhí)行就正確，判死緩就是錯(cuò)誤嗎？我不這么認(rèn)為。這個(gè)東西不應(yīng)該是現(xiàn)代社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)代社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)還是法官應(yīng)該根據(jù)專業(yè)的知識(shí)加上公正的判斷。我始終認(rèn)為民粹主義弄不好就是專治主義的另外一種表現(xiàn)?，F(xiàn)在仍然有些人還在強(qiáng)調(diào)革命名義，今天我們?cè)趺磥?lái)看待這個(gè)問(wèn)題，可以很好的思考。
主持人：我這里還有很多網(wǎng)友的提問(wèn)。有的提到公益訴訟的問(wèn)題，老百姓沒(méi)有辦法維護(hù)自己合法權(quán)益，公益訴訟途徑的問(wèn)題。還有的網(wǎng)友問(wèn)，說(shuō)改革開(kāi)放30年了，也早就說(shuō)進(jìn)入法治社會(huì)了，為何連一部重要的《新聞法》也沒(méi)有。還有一位網(wǎng)友提了問(wèn)題，目前法院的王院長(zhǎng)提出死刑應(yīng)該以人民的感覺(jué)為準(zhǔn)，屬于法學(xué)派系中的哪系？
江平：我不直接評(píng)論，我剛才的回答里面已經(jīng)有了。
主持人：有網(wǎng)友問(wèn)，您怎么看待政法委的作用？
江平：政法委是黨的領(lǐng)導(dǎo)，黨的領(lǐng)導(dǎo)在中國(guó)歷有正確的，也有不正確的。所以黨的領(lǐng)導(dǎo)我們還要具體來(lái)分析，籠統(tǒng)的都是對(duì)和錯(cuò)那是不對(duì)的。當(dāng)然政法委的作用也要來(lái)看，我是很贊成胡耀邦同志黨總書記的時(shí)候，當(dāng)時(shí)中央發(fā)了一個(gè)文件，那就是政法委員會(huì)不得過(guò)問(wèn)具體案件。在中國(guó)現(xiàn)在的體制下，既然黨是起領(lǐng)導(dǎo)的作用，要完全否定政法委，也很難說(shuō)。但如果他就案件來(lái)下指示，或者綜合部門來(lái)決定，今天開(kāi)個(gè)政法委會(huì)議，大家集體討論這個(gè)案子怎么決定，我覺(jué)得這超出了政法委應(yīng)該有的權(quán)限，審判權(quán)還是應(yīng)該屬于法院所有的。
提問(wèn)：您好，江老！我想問(wèn)您兩個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)問(wèn)題，在您今天非常精彩演講的背后，您提到了在60多年前，您作為高中生的時(shí)候，為了追求民主和自由在奮斗?？墒?0多年之后，您仍然在為民主和自由吶喊，60多年過(guò)去了，您自己內(nèi)心對(duì)這樣的進(jìn)程，是不是有一些無(wú)奈。
第二，您怎么看待中國(guó)的民主政治進(jìn)程。您對(duì)這些方面有什么樣的思考？謝謝！
江平：第一個(gè)問(wèn)題，應(yīng)該說(shuō)我在自己70歲的時(shí)候文集里面序言講了，我講20世紀(jì)世界是民族主義和民主主義兩大潮流。民族主義表現(xiàn)的是二戰(zhàn)以后，許多國(guó)家殖民地民族獨(dú)立，各個(gè)國(guó)家的民族精神蓬勃興起，中國(guó)現(xiàn)在愛(ài)國(guó)主義也是蓬勃發(fā)展。我甚至說(shuō)民族主義有過(guò)度的憂慮，過(guò)度的民族主義那是狹隘主義，也沒(méi)有必要。所以100年來(lái)中國(guó)的民族主義，從孫中山提的第一個(gè)民族主義，到我們年輕的時(shí)候反帝反封建，應(yīng)該說(shuō)中國(guó)100年來(lái)，民族主義有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，中國(guó)人真是出了一口氣，那時(shí)候中國(guó)真是半殖民地半封建主義，真是到了亡國(guó)的邊緣。但是中國(guó)100多年來(lái)，民主主義卻沒(méi)有很大進(jìn)展。一方面因?yàn)橹袊?guó)封建社會(huì)幾千年沒(méi)有民主的傳統(tǒng)。
前兩天德國(guó)的學(xué)者來(lái)講，我說(shuō)東方的專治主義和西方的專治主義不同，西方專治主義經(jīng)歷了文藝復(fù)興，經(jīng)歷了宗教改革，經(jīng)歷了羅馬法的復(fù)興，經(jīng)歷了人文主義的復(fù)興，中國(guó)沒(méi)有，東方的專治主義一直都是延續(xù)。甚至到了民國(guó)時(shí)期，仍然沒(méi)有多少民主的傳統(tǒng)。甚至到了國(guó)民黨北伐成功，也沒(méi)有多少。孫中山提了三個(gè)階段，軍政、訓(xùn)政、憲政，到憲政的時(shí)候垮臺(tái)了，也沒(méi)有真正實(shí)現(xiàn)，至于共產(chǎn)黨執(zhí)政60年，我們看到也缺乏這個(gè)基礎(chǔ)。在這個(gè)意義說(shuō)，可以說(shuō)整個(gè)中國(guó)的三個(gè)階段，封建社會(huì)、民國(guó)時(shí)期和共產(chǎn)黨執(zhí)政，在民主方面還都是有需要努力完成的東西，這是客觀的情況。所以為民主制度來(lái)奮斗，應(yīng)該說(shuō)還是現(xiàn)代很重要的一個(gè)任務(wù)，那是在現(xiàn)代的機(jī)制下進(jìn)行的。好在十七大也提到了，政治民主里面的目標(biāo)。
第二個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為中國(guó)的民主進(jìn)程，也就是在現(xiàn)有的政治體制下的民主進(jìn)程，應(yīng)該說(shuō)一是只能循序前進(jìn)，只能在目前的體制內(nèi)來(lái)進(jìn)行。中國(guó)現(xiàn)有的體制如果要改變的話，中國(guó)這么大，一旦出現(xiàn)了極度的混亂，極度的民主，那中國(guó)是非常難以想象走向何方的。中國(guó)如果走到了那樣一個(gè)情況，走到可以到你的床上踏上一只腳，把你的財(cái)產(chǎn)隨時(shí)可以沒(méi)收，窮人再搞一次革命，財(cái)產(chǎn)再一次的分配，我想中國(guó)的危險(xiǎn)，就不是一個(gè)為希望民主而能夠帶來(lái)的，恰恰是走向了它的反面。所以我們這一代人，本身經(jīng)歷了磨難和苦難，也經(jīng)歷了國(guó)家的磨難和苦難，所以一我們希望中國(guó)不要大亂，二希望中國(guó)富強(qiáng)、政治民主、社會(huì)公平。中國(guó)如果現(xiàn)在出現(xiàn)了體制上的大亂，那中國(guó)要走向歷史的大倒退。因?yàn)橹袊?guó)其他政治力量的成熟程度，都從政治學(xué)角度來(lái)分析，還有很多問(wèn)題。
主持人：剛才江平老師是從歷史做的開(kāi)場(chǎng)白，那我也從歷史作為結(jié)束語(yǔ)。歷史不是過(guò)去了就過(guò)去了，它是要對(duì)今天發(fā)生作用的，我也想發(fā)揮一下，我們的今天都會(huì)成為明天的歷史，所以歷史在我們每一位的手中，相信今天來(lái)到會(huì)場(chǎng)的每一位同仁，都是對(duì)于我們的未來(lái)會(huì)有責(zé)任感的人，所以我們一定要珍惜今天，把握住今天。
這次《燕山大講堂》結(jié)束。再次以熱烈的掌聲感謝江平老師給我們做的演講！