對進口押匯中信托關系的錯誤理解是進口押匯法律風險產(chǎn)生的直接原因
有的學者認為造成進口押匯法律風險的原因是由于進口押匯中的擔保機制存在問題，并據(jù)此分析了進口押匯中抵押和質押兩種擔保模式的利弊，希望能通過擔保方式的完善來避免進口押匯中的風險[1]。但筆者認為這種看法并沒有觸及到進口押匯中風險產(chǎn)生的本質。事實上，造成這種風險的直接原因是對進口押匯中的信托關系認識不清，而之所以會對信托收據(jù)產(chǎn)生這樣或那樣的錯誤理解，歸根到底是由于對信托收據(jù)中信托關系的"基礎財產(chǎn)權利"缺乏正確的認識。即開證行對信用證項下的單據(jù)信托給開證人的“基礎財產(chǎn)權利”難以明確。目前理論界對信托收據(jù)中的“基礎財產(chǎn)權利”，主要有以下幾種觀點：
一、質押權說
從國際慣例來看，有不少國家認為信托收據(jù)的“基礎財產(chǎn)權利”是質押權?？墒窃谖覈壳皳７ǖ目蚣荏w系內(nèi)，將信托收據(jù)中的“基礎財產(chǎn)權利”理解為質押權，存在著不小的障礙：
1、如果這種質押權是動產(chǎn)質押，那么就意味著進口商需將進口貨物本身質押給開證行。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第63條的規(guī)定[2]，動產(chǎn)質押的成立是以轉移質押物的占有為前提的。但在進口押匯的整個過程中，質押物并沒有被開證行實際占有，銀行所持有的只是代表貨權的單據(jù)。因此這種質押權不屬于動產(chǎn)質押，而只可能是權利質押。
2、如果質押權是權利質押，那么質押的有效成立和效力持續(xù)，依賴于權利單據(jù)的交付和實際占有。我們知道，權利質押合同生效的條件是出質人將質押的權利憑證移交質權人占管，即質押的單據(jù)必須要由開證行占有。在實踐操作中，當開證行墊付貨款之后，信用證項下的單據(jù)即由開證行控制，這時可以認為開證行對這些單據(jù)享有質押權。但是，當進口商無力贖單而向銀行申請進口押匯時。開證行如果同意續(xù)作進口押匯，就必須要通過信托收據(jù)將這些單據(jù)交給進口商。因為只有這樣進口商才能提貨銷售，并用銷售所得款項歸還銀行的墊款。在這一過程中，開證行作為質權人失去了對單據(jù)的占有，從而喪失了質押權據(jù)以成立和對抗第三人的公示條件。而且在進口商向第三人出售貨物后，開證行將無法以信托收據(jù)項下的權利追及該第三人，更不用說是善意的付出對價的第三人了。
二、抵押權說
在司法實踐中，我國法院更傾向于認定銀行在進口押匯中的基礎權利是一種抵押權。而且在實務操作中，有不少銀行如建設銀行和招商銀行也都認為信用證（進口）押匯，是以進口貨物作為抵押的融資行為。抵押說雖然能夠使銀行較為方便的對進口貨物行使權利，但抵押說的漏洞也是顯而易見的：
1、在押匯業(yè)務過程中，進口商對單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物不享有所有權或處分權。因為，銀行對外付款，通過給付對價取得了信用證項下單據(jù)的所有權。由于提單是所載貨物的物權憑證（Document of Title），通常認為提單的轉移等于貨物所有權的轉移，提單的合法持有人取得向承運人主張物權的權利，掌握了提單，才能掌握貨物[3]。進口商沒有向銀行付款贖單，也即沒有支付對價，當然沒有取得提單，也即沒有掌握貨物，因此，便無法以其不享有所有權或處分權的貨物來向銀行作抵押。從這點上來講，進口商缺乏以信用證項下的單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物進行抵押的法律基礎和前提條件。
2、按我國《擔保法》規(guī)定[4]，如果在貨物銷售后，作為抵押權人的銀行想要對抗第三人，必須還要通過對抵押物進行自愿登記才能實現(xiàn)。《擔保法》司法解釋第67條規(guī)定：“如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！笨墒?，在現(xiàn)實操作中，一方面，對信用證項下的每批貨物都進行抵押登記顯然不太可能做到，另一方面，如果要等貨物到港后再去登記部門辦理抵押登記手續(xù)，勢必會因此而產(chǎn)生巨額的貨物滯港費、倉儲費，這顯然有悖進口押匯短期融資的預期目的[1]。
三、所有權說
事實上，在進口押匯業(yè)務流程中，前后存在兩個不同的法律行為，首先是銀行的對外付款行為，也就是銀行的“買單”行為，然后是銀行的信托行為，既銀行將單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物信托給進口商的行為。通過買單行為，銀行取得了單據(jù)的所有權；通過信托行為，銀行將單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物轉移給進口商，進口商作為受托人處理單據(jù)及貨物，但受益權屬于委托人銀行。通過這兩個行為，銀行收回了押匯款項。簡而言之，押匯銀行對單據(jù)享有的既不是抵押權，也不是質押權，而是享有所有權和受益權。但是，“所有權說”首先要解決的問題是：開證行的所有權是從何而來的？
1、開證行并不是根據(jù)進口商的轉讓取得單據(jù)所有權的
有種觀點認為，在將單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物信托給進口商之前，開證行對單據(jù)享有所有權，這種權利是基于進口商的轉讓行為取得的。開證行與進口商（開證申請人）在契約中寫明,將信用證項下單據(jù)及貨物所有權轉讓給開證行,這種轉讓是附條件的,即當進口商不能償還融資貸款時,貨物所有權發(fā)生實際轉讓,歸銀行所有；如果融資不到期或開證申請人能正常處理貨物,開證申請人仍依契約有條件的享有所有權。但是，所有權保留說在如何取得所有權方面，并沒有足夠的說服力，如果認為押匯行對單據(jù)所有權的取得是基于進口商的轉讓的話，就犯了本末倒置的邏輯錯誤：在信用證的操作流程中，作為物權憑證的提單一直在銀行手上，進口商又如何將其轉讓給銀行呢？
2、開證行也不是依據(jù)信托收據(jù)取得單據(jù)所有權的
還有一種說法是，銀行根據(jù)信托收據(jù)取得了貨物的所有權，但這種說法的謬誤也是顯然易見的；由于信托收據(jù)實際上是銀行和進口商之間建立信托關系的契約，銀行簽訂信托收據(jù)必須以取得貨物所有權為前提，而不是說銀行通過信托收據(jù)“證明”其取得所有權的狀態(tài)。
3、開證行是由于支付對價而取得單據(jù)所有權的
按照我國《民法通則》的規(guī)定，所有權轉移的條件是：買賣、贈予、繼承、占有無主財產(chǎn)等。有人認為，由于在進口押匯中，沒有任何一方甚至開證行自己曾有合意將提單項下貨物的所有權轉移給開證行，因此開證行具有所有權并沒有事實和法律上的根據(jù)。而對價理論恰恰可以為銀行在此情況下取得所有權提供理論支持。由于出口商與開證行之間沒有合同對所有權轉移進行明確約定，該權利要從法律角度從賣方轉移給開證行，就要引入英美法系的對價理論，即開證行由于向出口商支付了對價，從而取得了單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物的所有權。所謂對價是指在法律上一方當事人得到某種權利、利益、利潤或好處，或另一方作出某種容忍、承受損害、鶚А⒒蛘叱械Ｔ鶉?。都s劾礪墼從諍賢匭刖弒敢歡ǖ姆尚問降睦砟睢＞」芏約劾礪墼諼夜姑揮斜幻魅肥視?，很难作为审判的易幨n６葉約劾礪郾舊斫昀匆捕嚶信饋５啾冉掀淥礪鄱裕幸讕荻約廴〉盟腥ㄎ摶墑親罹哂興搗Φ?。哉V諮夯鬩滴裰兄С侄約劾礪鄣氖切龐彌さ畝懶⒊橄笤頡Ｋ蕉懶⒊橄笮栽蚴侵?，灾B龐彌ひ滴裰?，旋嫃洡是与和旋嫃洡有关的销售嘿t蚱淥賢嗷ザ懶⒌模饔泄氐筆氯舜淼鬧皇塹ゾ藎皇塹ゾ菟婕暗幕蹺鎩⒎窕蚱淥形?。国际商会?00號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例（1993年修訂本）》第三條、第四條等均對該原則作了明確的規(guī)定。貨物的買賣在信用證支付方式中體現(xiàn)為單證的買賣[3]，議付行、開證行對信用證項下的單據(jù)進行了議付或者付款后，也就是在給付了對價之后，就取得了單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物的所有權。
有的學者認為造成進口押匯法律風險的原因是由于進口押匯中的擔保機制存在問題，并據(jù)此分析了進口押匯中抵押和質押兩種擔保模式的利弊，希望能通過擔保方式的完善來避免進口押匯中的風險[1]。但筆者認為這種看法并沒有觸及到進口押匯中風險產(chǎn)生的本質。事實上，造成這種風險的直接原因是對進口押匯中的信托關系認識不清，而之所以會對信托收據(jù)產(chǎn)生這樣或那樣的錯誤理解，歸根到底是由于對信托收據(jù)中信托關系的"基礎財產(chǎn)權利"缺乏正確的認識。即開證行對信用證項下的單據(jù)信托給開證人的“基礎財產(chǎn)權利”難以明確。目前理論界對信托收據(jù)中的“基礎財產(chǎn)權利”，主要有以下幾種觀點：
一、質押權說
從國際慣例來看，有不少國家認為信托收據(jù)的“基礎財產(chǎn)權利”是質押權?？墒窃谖覈壳皳７ǖ目蚣荏w系內(nèi)，將信托收據(jù)中的“基礎財產(chǎn)權利”理解為質押權，存在著不小的障礙：
1、如果這種質押權是動產(chǎn)質押，那么就意味著進口商需將進口貨物本身質押給開證行。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第63條的規(guī)定[2]，動產(chǎn)質押的成立是以轉移質押物的占有為前提的。但在進口押匯的整個過程中，質押物并沒有被開證行實際占有，銀行所持有的只是代表貨權的單據(jù)。因此這種質押權不屬于動產(chǎn)質押，而只可能是權利質押。
2、如果質押權是權利質押，那么質押的有效成立和效力持續(xù)，依賴于權利單據(jù)的交付和實際占有。我們知道，權利質押合同生效的條件是出質人將質押的權利憑證移交質權人占管，即質押的單據(jù)必須要由開證行占有。在實踐操作中，當開證行墊付貨款之后，信用證項下的單據(jù)即由開證行控制，這時可以認為開證行對這些單據(jù)享有質押權。但是，當進口商無力贖單而向銀行申請進口押匯時。開證行如果同意續(xù)作進口押匯，就必須要通過信托收據(jù)將這些單據(jù)交給進口商。因為只有這樣進口商才能提貨銷售，并用銷售所得款項歸還銀行的墊款。在這一過程中，開證行作為質權人失去了對單據(jù)的占有，從而喪失了質押權據(jù)以成立和對抗第三人的公示條件。而且在進口商向第三人出售貨物后，開證行將無法以信托收據(jù)項下的權利追及該第三人，更不用說是善意的付出對價的第三人了。
二、抵押權說
在司法實踐中，我國法院更傾向于認定銀行在進口押匯中的基礎權利是一種抵押權。而且在實務操作中，有不少銀行如建設銀行和招商銀行也都認為信用證（進口）押匯，是以進口貨物作為抵押的融資行為。抵押說雖然能夠使銀行較為方便的對進口貨物行使權利，但抵押說的漏洞也是顯而易見的：
1、在押匯業(yè)務過程中，進口商對單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物不享有所有權或處分權。因為，銀行對外付款，通過給付對價取得了信用證項下單據(jù)的所有權。由于提單是所載貨物的物權憑證（Document of Title），通常認為提單的轉移等于貨物所有權的轉移，提單的合法持有人取得向承運人主張物權的權利，掌握了提單，才能掌握貨物[3]。進口商沒有向銀行付款贖單，也即沒有支付對價，當然沒有取得提單，也即沒有掌握貨物，因此，便無法以其不享有所有權或處分權的貨物來向銀行作抵押。從這點上來講，進口商缺乏以信用證項下的單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物進行抵押的法律基礎和前提條件。
2、按我國《擔保法》規(guī)定[4]，如果在貨物銷售后，作為抵押權人的銀行想要對抗第三人，必須還要通過對抵押物進行自愿登記才能實現(xiàn)。《擔保法》司法解釋第67條規(guī)定：“如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！笨墒?，在現(xiàn)實操作中，一方面，對信用證項下的每批貨物都進行抵押登記顯然不太可能做到，另一方面，如果要等貨物到港后再去登記部門辦理抵押登記手續(xù)，勢必會因此而產(chǎn)生巨額的貨物滯港費、倉儲費，這顯然有悖進口押匯短期融資的預期目的[1]。
三、所有權說
事實上，在進口押匯業(yè)務流程中，前后存在兩個不同的法律行為，首先是銀行的對外付款行為，也就是銀行的“買單”行為，然后是銀行的信托行為，既銀行將單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物信托給進口商的行為。通過買單行為，銀行取得了單據(jù)的所有權；通過信托行為，銀行將單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物轉移給進口商，進口商作為受托人處理單據(jù)及貨物，但受益權屬于委托人銀行。通過這兩個行為，銀行收回了押匯款項。簡而言之，押匯銀行對單據(jù)享有的既不是抵押權，也不是質押權，而是享有所有權和受益權。但是，“所有權說”首先要解決的問題是：開證行的所有權是從何而來的？
1、開證行并不是根據(jù)進口商的轉讓取得單據(jù)所有權的
有種觀點認為，在將單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物信托給進口商之前，開證行對單據(jù)享有所有權，這種權利是基于進口商的轉讓行為取得的。開證行與進口商（開證申請人）在契約中寫明,將信用證項下單據(jù)及貨物所有權轉讓給開證行,這種轉讓是附條件的,即當進口商不能償還融資貸款時,貨物所有權發(fā)生實際轉讓,歸銀行所有；如果融資不到期或開證申請人能正常處理貨物,開證申請人仍依契約有條件的享有所有權。但是，所有權保留說在如何取得所有權方面，并沒有足夠的說服力，如果認為押匯行對單據(jù)所有權的取得是基于進口商的轉讓的話，就犯了本末倒置的邏輯錯誤：在信用證的操作流程中，作為物權憑證的提單一直在銀行手上，進口商又如何將其轉讓給銀行呢？
2、開證行也不是依據(jù)信托收據(jù)取得單據(jù)所有權的
還有一種說法是，銀行根據(jù)信托收據(jù)取得了貨物的所有權，但這種說法的謬誤也是顯然易見的；由于信托收據(jù)實際上是銀行和進口商之間建立信托關系的契約，銀行簽訂信托收據(jù)必須以取得貨物所有權為前提，而不是說銀行通過信托收據(jù)“證明”其取得所有權的狀態(tài)。
3、開證行是由于支付對價而取得單據(jù)所有權的
按照我國《民法通則》的規(guī)定，所有權轉移的條件是：買賣、贈予、繼承、占有無主財產(chǎn)等。有人認為，由于在進口押匯中，沒有任何一方甚至開證行自己曾有合意將提單項下貨物的所有權轉移給開證行，因此開證行具有所有權并沒有事實和法律上的根據(jù)。而對價理論恰恰可以為銀行在此情況下取得所有權提供理論支持。由于出口商與開證行之間沒有合同對所有權轉移進行明確約定，該權利要從法律角度從賣方轉移給開證行，就要引入英美法系的對價理論，即開證行由于向出口商支付了對價，從而取得了單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物的所有權。所謂對價是指在法律上一方當事人得到某種權利、利益、利潤或好處，或另一方作出某種容忍、承受損害、鶚А⒒蛘叱械Ｔ鶉?。都s劾礪墼從諍賢匭刖弒敢歡ǖ姆尚問降睦砟睢＞」芏約劾礪墼諼夜姑揮斜幻魅肥視?，很难作为审判的易幨n６葉約劾礪郾舊斫昀匆捕嚶信饋５啾冉掀淥礪鄱裕幸讕荻約廴〉盟腥ㄎ摶墑親罹哂興搗Φ?。哉V諮夯鬩滴裰兄С侄約劾礪鄣氖切龐彌さ畝懶⒊橄笤頡Ｋ蕉懶⒊橄笮栽蚴侵?，灾B龐彌ひ滴裰?，旋嫃洡是与和旋嫃洡有关的销售嘿t蚱淥賢嗷ザ懶⒌模饔泄氐筆氯舜淼鬧皇塹ゾ藎皇塹ゾ菟婕暗幕蹺鎩⒎窕蚱淥形?。国际商会?00號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例（1993年修訂本）》第三條、第四條等均對該原則作了明確的規(guī)定。貨物的買賣在信用證支付方式中體現(xiàn)為單證的買賣[3]，議付行、開證行對信用證項下的單據(jù)進行了議付或者付款后，也就是在給付了對價之后，就取得了單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物的所有權。