2、建設(shè)工程合同的特點
建設(shè)工程合同是以完成一定工作為目的的合同。一方當(dāng)事人完成特定的工作（為建設(shè)行為）,從這個意義上說,它完全符合承攬合同的特征,但是,由于建設(shè)工程合同不同于其他工作的完成,該類合同對社會公共安全的影響較大,受到國家諸多方面的調(diào)控,所以,建設(shè)工程合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務(wù)合同、有償合同外,更具有與一般承攬合同不同的特點。
2.1 承包人只能是法人,而且只能是經(jīng)過批準(zhǔn)的具有相應(yīng)資質(zhì)的法人
這是建設(shè)工程合同在主體上不同于承攬合同的特點。承攬合同的主體沒有限制,可以是公民個人,也可以是法人,而建設(shè)工程合同的主體是有限制的。建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程,具有投資大、周期長、質(zhì)量要求高、技術(shù)力量全面、影響國計民生等特點,作為公民個人是不能夠獨立完成的,所以,公民個人不能作為承建人。只有經(jīng)過批準(zhǔn)的持有相應(yīng)資質(zhì)證書的勘察、設(shè)計、施工單位等企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程,成為建設(shè)工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范圍承攬工程。農(nóng)村工匠經(jīng)過批準(zhǔn)可以承攬農(nóng)村三層以下的農(nóng)民自住房屋的建設(shè),但他不能承攬建設(shè)工程,不能成為建設(shè)工程合同的承包人。
2.2 建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特定的,僅限于完成建設(shè)工程工作的行為
建設(shè)工程合同的標(biāo)的只能是完成基本建設(shè)工程的行為而不能是其他事物,建設(shè)工程本身在屬性上具有不可移動、長期存在的特點。這里所說的建設(shè)工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程,包括房屋、港口、礦井、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機(jī)場、道路工程等等,其工作要求比較高,而且價值較大。對于一些結(jié)構(gòu)簡單,價值較小的工程項目,如居民建造自住的住宅,企業(yè)建造的臨時設(shè)施等,并不作為建設(shè)工程,不適用建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定。
2.3 國家管理的特殊性
建設(shè)工程合同的訂立和履行,受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督。在我國,規(guī)范和調(diào)整建設(shè)工程合同的法律法規(guī),除了《合同法》、《建筑法》等法律外,還存在著大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章。上述法規(guī)中以行政法規(guī)和部門規(guī)章為主,對工程建設(shè)的各個環(huán)節(jié)都進(jìn)行嚴(yán)格管制,其間充斥著大量強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定,違反其中任何一項都能導(dǎo)致建設(shè)工程合同效力的喪失。對建設(shè)工程合同實行國家管制的理由在于建設(shè)工程合同的標(biāo)的物為不動產(chǎn)之工程,具有不可移動性,長期存在和發(fā)揮效用,事關(guān)國計民生[14].此外,在政府作為工程建設(shè)者的政府工程,往往要納入國家計劃或地方政府計劃,工程的立項、發(fā)包、承包、建設(shè)及驗收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。建設(shè)工程合同從訂立到履行,從資金的投放到最終的竣工驗收,都受到國家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督。
2.4 建設(shè)工程具有計劃性和次序性
建設(shè)工程合同是否為計劃合同,學(xué)界存在一定爭論。在我國確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制前,建設(shè)工程合同的計劃性是不容否認(rèn)的,各類有關(guān)基本建設(shè)的法律法規(guī)內(nèi)容都是關(guān)于基本建設(shè)應(yīng)遵循國家計劃這一原則的體現(xiàn)或是具體化。例如1952年政務(wù)院財政經(jīng)濟(jì)委員會頒發(fā)的《基本建設(shè)工作暫行辦法》中,“計劃的編制與批準(zhǔn)”一節(jié)中明確規(guī)定基本建設(shè)計劃是國民經(jīng)濟(jì)計劃的重要組成部分,必須符合于國家一定時期的政治、經(jīng)濟(jì)總?cè)蝿?wù)和長期建設(shè)計劃。同一時期的類似文件中均有相似的規(guī)定。任何一個建設(shè)工程合同,都必須按照非常嚴(yán)格的基本程序訂立,而且要符合國家基本建設(shè)計劃。而基本建設(shè)計劃屬于國家指令性計劃,它對有關(guān)當(dāng)事人具有很強(qiáng)的約束力[15].隨著改革開放的深入展開,有學(xué)者對建設(shè)工程合同的計劃性提出了懷疑,認(rèn)為隨著中外合資、合作企業(yè)、外資企業(yè)、群眾自己集資的建設(shè)工程的增多,及我國基本建設(shè)程序改革措施的落實,目前的建設(shè)工程合同已有相當(dāng)一部分不再是計劃合同[16].現(xiàn)行成文法中有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)定也有意或無意地回避使用“國家計劃”一類的文字,如《中華人民共和國合同法》僅在第273條中規(guī)定“國家重大建設(shè)工程合同,應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。這表明作為國家嚴(yán)格控制的、計劃性的建設(shè)工程合同在范圍上已大大縮小。但也有學(xué)者認(rèn)為,在市場經(jīng)濟(jì)條件下,工程建設(shè)合同確實不像以前那樣全部嚴(yán)格按照具體的建設(shè)計劃訂立,但基本建設(shè)項目投資主體多元化,并不能改變它的計劃性,國家仍需要對基建項目實行計劃控制,這是實現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)高速有效、穩(wěn)定發(fā)展的重要措施。所以,工程建設(shè)合同仍受國家計劃的約束,對于計劃外的工程項目,當(dāng)事人不得簽訂建設(shè)工程合同,否則,該建設(shè)工程合同無效[17].
由于建設(shè)工程合同的建設(shè)周期長,質(zhì)量要求高、涉及的方面廣,各階段的工作之間有一定的嚴(yán)密順序,因此,建設(shè)工程合同也就具有次序性強(qiáng)的特點。例如,未經(jīng)立項,沒有計劃任務(wù)書,則不能進(jìn)行簽訂勘察、設(shè)計合同的工作；沒有完成勘察、設(shè)計工作,則不能進(jìn)行施工圖設(shè)計文件審查；沒有經(jīng)過招標(biāo)施工圖設(shè)計文件審查,則不能進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)；沒有經(jīng)過投標(biāo),則不能簽訂施工合同等。
2.5 建設(shè)工程合同為要式合同
建設(shè)工程合同必須采用書面形式是國家對建設(shè)工程進(jìn)行監(jiān)督管理的需要,也是建設(shè)工程合同履行的特點所決定的。建設(shè)工程合同應(yīng)為要式合同,不采用書面形式的建設(shè)工程合同不能有效成立。但是,實踐中存在未采用書面形式訂立建設(shè)工程合同,但當(dāng)事人已經(jīng)開始履行,如何確定其效力呢？根據(jù)《中華人民共和國合同法》第36條的規(guī)定,法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同,當(dāng)事人未采用書面形式,但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方業(yè)已接受的,認(rèn)為該合同成立。因此,對已開始履行的建設(shè)工程,如果雙方當(dāng)事人對已經(jīng)履行的并無異議,一般由建設(shè)工程行政主管部門、工商行政主管部門或其他行政主管部門責(zé)令在一定期限內(nèi)補(bǔ)簽書面建設(shè)工程合同；如果當(dāng)事人在一定期限內(nèi)不補(bǔ)簽的,則責(zé)令其立即停工；如果雙方當(dāng)事人對已履行的有異議,則口頭建設(shè)工程合同無效,應(yīng)立即停止履行。事實上,建設(shè)工程不簽訂書面合同的情況比較少。
參考文獻(xiàn)
[1] 郭杰。承攬合同若干法律問題研究〔J〕。北京：政法論叢,2000,（6）：46.
[2] 謝鴻飛。承攬合同〔M〕,北京：法律出版社,1999.
[3] 彼德羅,彭梵得。羅馬法教科書〔M〕。北京：中國政法大學(xué)出版社,1998.
[4] 黃越欽。承擔(dān)契約之履行責(zé)任與瑕疵擔(dān)保責(zé)任〔A〕。鄭玉波。民法債編論文選輯（下）〔C〕。臺北：五南圖書出版公司,1984.
[5] 黃越欽。承擔(dān)契約之履行責(zé)任與瑕疵擔(dān)保責(zé)任〔A〕。鄭玉波。民法債編論文選輯（下）〔C〕。臺北：五南圖書出版公司,1984.
[6] 斯。恩。布拉都西。蘇維埃民法〔M〕。北京：中國人民大學(xué)出版社,1954.
[7] 麥。帕。沙溜巴。經(jīng)濟(jì)合同及其為計劃經(jīng)濟(jì)核算制而斗爭〔A〕。吳緒。蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)合同〔C〕。北京：財政經(jīng)濟(jì)出版社,1956.
[8] 黃道秀。俄羅斯民法典〔M〕。北京：中國大百科全書出版社,1999.
[9] 《法學(xué)研究》編輯部。新中國民法學(xué)研究述評〔M〕。北京：中國社會科學(xué)出版社,1990.郭明瑞,王軼。合同法新論-分則〔M〕。北京：中國政法大學(xué)出版社,1997.黃強(qiáng)光。建設(shè)工程承包合同〔M〕。北京：法律出版社,1999.何勤華,殷嘯虎。中華人民共和國民法史〔M〕。上海：復(fù)旦大學(xué)出版社,1999.
[10] 何勤華,殷嘯虎。中華人民共和國民法史〔M〕。上海：復(fù)旦大學(xué)出版社,1999.
[11] 何勤華,殷嘯虎。中華人民共和國民法史〔M〕。上海：復(fù)旦大學(xué)出版社,1999.
[12] 張亢端。建設(shè)法規(guī)知識讀本〔M〕,北京：中國建筑工業(yè)出版社,1991.
[13] 胡明鏘。建筑管理法制基本問題之研究-中德比較法制研究〔M〕。臺北：臺大法學(xué)論叢。第三十卷第二期。
[14] 郭明瑞,王軼。合同法新論-分則〔M〕。北京：中國政法大學(xué)出版社1996.
[15] 王家福,謝懷。合同法〔M〕。北京：中國社會科學(xué)出版社,1986.
[16] 王家福。中國民法學(xué)。民法債權(quán)〔M〕。北京：法律出版社,1991.
[17] 郭明瑞,王軼。合同法新論-分則〔M〕。北京：中國政法大學(xué)出版社,1996.
建設(shè)工程合同是以完成一定工作為目的的合同。一方當(dāng)事人完成特定的工作（為建設(shè)行為）,從這個意義上說,它完全符合承攬合同的特征,但是,由于建設(shè)工程合同不同于其他工作的完成,該類合同對社會公共安全的影響較大,受到國家諸多方面的調(diào)控,所以,建設(shè)工程合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務(wù)合同、有償合同外,更具有與一般承攬合同不同的特點。
2.1 承包人只能是法人,而且只能是經(jīng)過批準(zhǔn)的具有相應(yīng)資質(zhì)的法人
這是建設(shè)工程合同在主體上不同于承攬合同的特點。承攬合同的主體沒有限制,可以是公民個人,也可以是法人,而建設(shè)工程合同的主體是有限制的。建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程,具有投資大、周期長、質(zhì)量要求高、技術(shù)力量全面、影響國計民生等特點,作為公民個人是不能夠獨立完成的,所以,公民個人不能作為承建人。只有經(jīng)過批準(zhǔn)的持有相應(yīng)資質(zhì)證書的勘察、設(shè)計、施工單位等企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程,成為建設(shè)工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范圍承攬工程。農(nóng)村工匠經(jīng)過批準(zhǔn)可以承攬農(nóng)村三層以下的農(nóng)民自住房屋的建設(shè),但他不能承攬建設(shè)工程,不能成為建設(shè)工程合同的承包人。
2.2 建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特定的,僅限于完成建設(shè)工程工作的行為
建設(shè)工程合同的標(biāo)的只能是完成基本建設(shè)工程的行為而不能是其他事物,建設(shè)工程本身在屬性上具有不可移動、長期存在的特點。這里所說的建設(shè)工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程,包括房屋、港口、礦井、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機(jī)場、道路工程等等,其工作要求比較高,而且價值較大。對于一些結(jié)構(gòu)簡單,價值較小的工程項目,如居民建造自住的住宅,企業(yè)建造的臨時設(shè)施等,并不作為建設(shè)工程,不適用建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定。
2.3 國家管理的特殊性
建設(shè)工程合同的訂立和履行,受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督。在我國,規(guī)范和調(diào)整建設(shè)工程合同的法律法規(guī),除了《合同法》、《建筑法》等法律外,還存在著大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章。上述法規(guī)中以行政法規(guī)和部門規(guī)章為主,對工程建設(shè)的各個環(huán)節(jié)都進(jìn)行嚴(yán)格管制,其間充斥著大量強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定,違反其中任何一項都能導(dǎo)致建設(shè)工程合同效力的喪失。對建設(shè)工程合同實行國家管制的理由在于建設(shè)工程合同的標(biāo)的物為不動產(chǎn)之工程,具有不可移動性,長期存在和發(fā)揮效用,事關(guān)國計民生[14].此外,在政府作為工程建設(shè)者的政府工程,往往要納入國家計劃或地方政府計劃,工程的立項、發(fā)包、承包、建設(shè)及驗收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。建設(shè)工程合同從訂立到履行,從資金的投放到最終的竣工驗收,都受到國家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督。
2.4 建設(shè)工程具有計劃性和次序性
建設(shè)工程合同是否為計劃合同,學(xué)界存在一定爭論。在我國確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制前,建設(shè)工程合同的計劃性是不容否認(rèn)的,各類有關(guān)基本建設(shè)的法律法規(guī)內(nèi)容都是關(guān)于基本建設(shè)應(yīng)遵循國家計劃這一原則的體現(xiàn)或是具體化。例如1952年政務(wù)院財政經(jīng)濟(jì)委員會頒發(fā)的《基本建設(shè)工作暫行辦法》中,“計劃的編制與批準(zhǔn)”一節(jié)中明確規(guī)定基本建設(shè)計劃是國民經(jīng)濟(jì)計劃的重要組成部分,必須符合于國家一定時期的政治、經(jīng)濟(jì)總?cè)蝿?wù)和長期建設(shè)計劃。同一時期的類似文件中均有相似的規(guī)定。任何一個建設(shè)工程合同,都必須按照非常嚴(yán)格的基本程序訂立,而且要符合國家基本建設(shè)計劃。而基本建設(shè)計劃屬于國家指令性計劃,它對有關(guān)當(dāng)事人具有很強(qiáng)的約束力[15].隨著改革開放的深入展開,有學(xué)者對建設(shè)工程合同的計劃性提出了懷疑,認(rèn)為隨著中外合資、合作企業(yè)、外資企業(yè)、群眾自己集資的建設(shè)工程的增多,及我國基本建設(shè)程序改革措施的落實,目前的建設(shè)工程合同已有相當(dāng)一部分不再是計劃合同[16].現(xiàn)行成文法中有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)定也有意或無意地回避使用“國家計劃”一類的文字,如《中華人民共和國合同法》僅在第273條中規(guī)定“國家重大建設(shè)工程合同,應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。這表明作為國家嚴(yán)格控制的、計劃性的建設(shè)工程合同在范圍上已大大縮小。但也有學(xué)者認(rèn)為,在市場經(jīng)濟(jì)條件下,工程建設(shè)合同確實不像以前那樣全部嚴(yán)格按照具體的建設(shè)計劃訂立,但基本建設(shè)項目投資主體多元化,并不能改變它的計劃性,國家仍需要對基建項目實行計劃控制,這是實現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)高速有效、穩(wěn)定發(fā)展的重要措施。所以,工程建設(shè)合同仍受國家計劃的約束,對于計劃外的工程項目,當(dāng)事人不得簽訂建設(shè)工程合同,否則,該建設(shè)工程合同無效[17].
由于建設(shè)工程合同的建設(shè)周期長,質(zhì)量要求高、涉及的方面廣,各階段的工作之間有一定的嚴(yán)密順序,因此,建設(shè)工程合同也就具有次序性強(qiáng)的特點。例如,未經(jīng)立項,沒有計劃任務(wù)書,則不能進(jìn)行簽訂勘察、設(shè)計合同的工作；沒有完成勘察、設(shè)計工作,則不能進(jìn)行施工圖設(shè)計文件審查；沒有經(jīng)過招標(biāo)施工圖設(shè)計文件審查,則不能進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)；沒有經(jīng)過投標(biāo),則不能簽訂施工合同等。
2.5 建設(shè)工程合同為要式合同
建設(shè)工程合同必須采用書面形式是國家對建設(shè)工程進(jìn)行監(jiān)督管理的需要,也是建設(shè)工程合同履行的特點所決定的。建設(shè)工程合同應(yīng)為要式合同,不采用書面形式的建設(shè)工程合同不能有效成立。但是,實踐中存在未采用書面形式訂立建設(shè)工程合同,但當(dāng)事人已經(jīng)開始履行,如何確定其效力呢？根據(jù)《中華人民共和國合同法》第36條的規(guī)定,法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同,當(dāng)事人未采用書面形式,但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方業(yè)已接受的,認(rèn)為該合同成立。因此,對已開始履行的建設(shè)工程,如果雙方當(dāng)事人對已經(jīng)履行的并無異議,一般由建設(shè)工程行政主管部門、工商行政主管部門或其他行政主管部門責(zé)令在一定期限內(nèi)補(bǔ)簽書面建設(shè)工程合同；如果當(dāng)事人在一定期限內(nèi)不補(bǔ)簽的,則責(zé)令其立即停工；如果雙方當(dāng)事人對已履行的有異議,則口頭建設(shè)工程合同無效,應(yīng)立即停止履行。事實上,建設(shè)工程不簽訂書面合同的情況比較少。
參考文獻(xiàn)
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