三、三種合同模式的差別
“三方代建合同”模式,與第一種“委托代理合同”模式和第二種“指定代理合同”模式的差別,集中體現(xiàn)在代建單位的“權(quán)限”上:在第一種模式和第二種模式中,代建單位的“權(quán)限”:“一代、一管”
根據(jù)投資人(或使用單位)的委托和授權(quán),享有對(duì)外簽訂合同的“代理權(quán)”,和對(duì)項(xiàng)目工程建設(shè)施工的“管理權(quán)”。中大網(wǎng)校(注冊(cè)咨詢師考試網(wǎng))
在第三種模式中,代建單位的“權(quán)限”:“兩代、兩管”
“兩代”,指代建單位根據(jù)三方代建合同的約定,享有對(duì)投資人的“代表權(quán)”(代行投資主體的職權(quán)),享有對(duì)使用單位的“代理權(quán)”(據(jù)以委托招標(biāo)投標(biāo)并簽訂設(shè)計(jì)、施工、安裝和采購(gòu)等合同);
“兩管”,指代建單位基于其“代表權(quán)”和“代理權(quán)”,擁有對(duì)項(xiàng)目投資資金的“管理權(quán)”,和對(duì)項(xiàng)目工程建設(shè)施工的“管理權(quán)”。
四、結(jié)語(yǔ):完善“三方代建合同”模式
“三方代建合同”模式能夠較好地實(shí)現(xiàn)推行代建制的三項(xiàng)政策目的。
但“三方代建合同”模式也存在問(wèn)題:中大網(wǎng)校(注冊(cè)咨詢師考試網(wǎng))
與現(xiàn)行民法通則和合同法關(guān)于委托代理制度的規(guī)定有所不符。
政府投資主管部門(mén),屬于行政法(財(cái)政法)上的主體,怎么能夠與屬于平等當(dāng)事人的“民事主體”(代建單位、使用單位)簽訂合同?在北京市的試點(diǎn)中,由北京市“發(fā)改委”與代建單位、使用單位簽訂合同,浙江省的試點(diǎn)中,由“政府投資綜合管理部門(mén)”與代建單位、使用單位簽訂合同,按照《中央預(yù)算投資項(xiàng)目招標(biāo)選擇代建單位試點(diǎn)辦法》(征求意見(jiàn)稿)的規(guī)定,中央預(yù)算投資項(xiàng)目代建制就應(yīng)當(dāng)由“國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)”與代建單位、使用單位簽訂合同,這在理論上和實(shí)踐上都有不妥。
問(wèn)題的關(guān)鍵在于,作為“行政機(jī)關(guān)”的“政府投資主管部門(mén)”或者“發(fā)展改革委員會(huì)”,不宜直接成為代建合同的當(dāng)事人。因此,解決問(wèn)題須從改變出面簽訂合同的“委托方”(即“政府投資主管部門(mén)”)的性質(zhì)入手。
如果能夠在“政府投資主管部門(mén)”之下,設(shè)立一個(gè)具有法人資格的“投資項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)”,由該“投資項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)”出面選擇代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”,即可使“三方代建合同”成為符合現(xiàn)行民法通則和合同法規(guī)定的一種“新型合同”類型。
“三方代建合同”模式,與第一種“委托代理合同”模式和第二種“指定代理合同”模式的差別,集中體現(xiàn)在代建單位的“權(quán)限”上:在第一種模式和第二種模式中,代建單位的“權(quán)限”:“一代、一管”
根據(jù)投資人(或使用單位)的委托和授權(quán),享有對(duì)外簽訂合同的“代理權(quán)”,和對(duì)項(xiàng)目工程建設(shè)施工的“管理權(quán)”。中大網(wǎng)校(注冊(cè)咨詢師考試網(wǎng))
在第三種模式中,代建單位的“權(quán)限”:“兩代、兩管”
“兩代”,指代建單位根據(jù)三方代建合同的約定,享有對(duì)投資人的“代表權(quán)”(代行投資主體的職權(quán)),享有對(duì)使用單位的“代理權(quán)”(據(jù)以委托招標(biāo)投標(biāo)并簽訂設(shè)計(jì)、施工、安裝和采購(gòu)等合同);
“兩管”,指代建單位基于其“代表權(quán)”和“代理權(quán)”,擁有對(duì)項(xiàng)目投資資金的“管理權(quán)”,和對(duì)項(xiàng)目工程建設(shè)施工的“管理權(quán)”。
四、結(jié)語(yǔ):完善“三方代建合同”模式
“三方代建合同”模式能夠較好地實(shí)現(xiàn)推行代建制的三項(xiàng)政策目的。
但“三方代建合同”模式也存在問(wèn)題:中大網(wǎng)校(注冊(cè)咨詢師考試網(wǎng))
與現(xiàn)行民法通則和合同法關(guān)于委托代理制度的規(guī)定有所不符。
政府投資主管部門(mén),屬于行政法(財(cái)政法)上的主體,怎么能夠與屬于平等當(dāng)事人的“民事主體”(代建單位、使用單位)簽訂合同?在北京市的試點(diǎn)中,由北京市“發(fā)改委”與代建單位、使用單位簽訂合同,浙江省的試點(diǎn)中,由“政府投資綜合管理部門(mén)”與代建單位、使用單位簽訂合同,按照《中央預(yù)算投資項(xiàng)目招標(biāo)選擇代建單位試點(diǎn)辦法》(征求意見(jiàn)稿)的規(guī)定,中央預(yù)算投資項(xiàng)目代建制就應(yīng)當(dāng)由“國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)”與代建單位、使用單位簽訂合同,這在理論上和實(shí)踐上都有不妥。
問(wèn)題的關(guān)鍵在于,作為“行政機(jī)關(guān)”的“政府投資主管部門(mén)”或者“發(fā)展改革委員會(huì)”,不宜直接成為代建合同的當(dāng)事人。因此,解決問(wèn)題須從改變出面簽訂合同的“委托方”(即“政府投資主管部門(mén)”)的性質(zhì)入手。
如果能夠在“政府投資主管部門(mén)”之下,設(shè)立一個(gè)具有法人資格的“投資項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)”,由該“投資項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)”出面選擇代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”,即可使“三方代建合同”成為符合現(xiàn)行民法通則和合同法規(guī)定的一種“新型合同”類型。