第三章公司設(shè)立
一、公司設(shè)立概述
1.公司設(shè)立的定義與性質(zhì)：公司設(shè)立是指為使公司成立、取得公司法人資格而依據(jù)法定程序進(jìn)行的一系列法律行為的總稱(chēng)。包括公司發(fā)起、籌建到成立的整個(gè)過(guò)程。公司設(shè)立的性質(zhì)，認(rèn)識(shí)不一，存在三種學(xué)說(shuō)：合伙契約說(shuō)（即認(rèn)為公司的設(shè)立是出自股東的合意，是一種合伙契約行為）、單獨(dú)行為說(shuō)（即認(rèn)為公司的設(shè)立是各股東之間以組織公司為目的的個(gè)別單獨(dú)行為的聯(lián)合）、共同行為說(shuō)（多數(shù)人主張公司的設(shè)立是兩人以上為共同目的所進(jìn)行的一致或共同行為）。
2.公司設(shè)立的原則：
a自由設(shè)立主義（也稱(chēng)放任主義）：即公司的設(shè)立完全聽(tīng)?wèi){當(dāng)事人的自由，國(guó)家不加任何干預(yù)或限制。這一原則在歐洲中世紀(jì)末商事公司剛剛興起時(shí)盛行。
b特許主義：是指公司的設(shè)立需要王室或者議會(huì)通過(guò)頒發(fā)專(zhuān)門(mén)的法令予以特別許可，曾在17世紀(jì)至19世紀(jì)的英國(guó)、荷蘭等國(guó)家采用。
c核準(zhǔn)主義（又稱(chēng)許可主義或?qū)徟髁x）：指公司設(shè)立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審查批準(zhǔn)，最初為法、德等國(guó)所采用。既要符合法定設(shè)立條件，還須經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)的審核批準(zhǔn)，又稱(chēng)審批制，股份有限公司以募集方式設(shè)立而公開(kāi)發(fā)行股票的，應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送證監(jiān)機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件（新公司法第94條）。三資企業(yè)的設(shè)立也采取核準(zhǔn)主義。
d準(zhǔn)則主義（又稱(chēng)登記主義）：是指公司法事先規(guī)定公司設(shè)立的要件并將這些要件作為公司設(shè)立的指導(dǎo)原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設(shè)立公司。即只要符合法定設(shè)立條件，便可申請(qǐng)登記成立公司，無(wú)須行政機(jī)關(guān)審批，大多數(shù)有限責(zé)任公司采取準(zhǔn)則主義，部分因行業(yè)特殊性等原因采取核準(zhǔn)主義。
我國(guó)公司制度實(shí)行的設(shè)立原則經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展的過(guò)程?！豆痉ā奉C布之前實(shí)行的是嚴(yán)格的核準(zhǔn)主義原則，設(shè)立公司都是按照程序由政府審批。《公司法》頒布后，我國(guó)拋棄了單一的核準(zhǔn)主義原則，實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則。
新公司法第6條規(guī)定：“設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。
法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)查詢(xún)公司登記事項(xiàng)，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢(xún)服務(wù)?！?BR> 3.公司設(shè)立的方式：可以分為以下兩種：
（1）發(fā)起設(shè)立，也稱(chēng)單純?cè)O(shè)立，是發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部出資或股份而設(shè)立公司的方式。主要特征是公司發(fā)行的股份不向社會(huì)公開(kāi)募集，在全體發(fā)起人范圍內(nèi)認(rèn)購(gòu)全部股份。此種設(shè)立方式對(duì)社會(huì)公眾利益影響相對(duì)較小，成立后的公司股東也具有穩(wěn)定性、封閉性等特點(diǎn)，比較適應(yīng)中小型合同。有限責(zé)任公司與股份有限公司均可采取這種方式設(shè)立。發(fā)起設(shè)立的法律限制：
新公司法第26條：有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的20%，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。
新公司法第81條：股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣500萬(wàn)元。法律、行政法規(guī)對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。
（2）募集設(shè)立，又稱(chēng)募股設(shè)立，漸次設(shè)立，復(fù)雜設(shè)立，是指發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法定程序向社會(huì)公眾或特定對(duì)象募集而設(shè)立公司的方式。只有股份有限公司能采取這種設(shè)立方式（新公司法第78條）。
主要特征：一是向社會(huì)公眾公開(kāi)或向特定對(duì)象募集股份。二是募股的順序是先由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)部分股份，然后余額部分由社會(huì)公眾或特定對(duì)象認(rèn)購(gòu)，所以又稱(chēng)漸次設(shè)立。三是與發(fā)起設(shè)立相比，募集設(shè)立直接影響社會(huì)公眾利益，法律對(duì)此規(guī)定的程序嚴(yán)格和復(fù)雜。
募集設(shè)立包括：A、社會(huì)募集，即發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會(huì)公開(kāi)募集而設(shè)立公司。其最突出特點(diǎn)是股份募集對(duì)象的廣泛性和不特定性。但程序復(fù)雜、成本。B、定向募集，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。
從新證券法第10條的規(guī)定可知，公司采取定向募集應(yīng)向特定對(duì)象發(fā)行股份，累計(jì)不得超過(guò)200人；由于定向募集屬于非公開(kāi)發(fā)行證券，故不得采用廣告、公開(kāi)勸誘和變相公開(kāi)方式。
募集設(shè)立的法律限制：根據(jù)新公司法第81條的規(guī)定：“股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額?！币簿褪钦f(shuō)，采取募集設(shè)立方式的，不得分歧繳納出資，必須一次性全部繳清認(rèn)購(gòu)的股份。新公司法第85條：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份一般不得少于公司股份總數(shù)的35%.”此處的“35%”是指全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份總額而不是某一個(gè)發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份額。新公司法雖然沒(méi)有規(guī)定每一個(gè)發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)，但原則上，某一個(gè)發(fā)起人最少可以認(rèn)購(gòu)1股。
4.公司設(shè)立與公司成立的區(qū)別：公司成立則標(biāo)志著公司取得法人資格，取得了依法進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的權(quán)利能力和行為能力。公司設(shè)立是指發(fā)起人創(chuàng)建公司的一系列活動(dòng)，是一種過(guò)程，公司設(shè)立是公司成立的前提，公司成立是公司設(shè)立的結(jié)果。主要有以下區(qū)別：
a行為性質(zhì)不同：公司設(shè)立是發(fā)起人依照法定條件和程序所進(jìn)行的創(chuàng)立行為，其性質(zhì)屬于民事行為，公司成立主要是由發(fā)起人的設(shè)立行為引發(fā)政府主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的行政許可行為，公司成立是公司設(shè)立行為追求的目標(biāo)和結(jié)果；
b行為的法律效力不同：公司設(shè)立是公司成立的前提，但公司設(shè)立并不必然導(dǎo)致公司成立；公司雖完成了全部設(shè)立行為，但在未取得政府許可和營(yíng)業(yè)執(zhí)照之前仍不能成立，不能享有權(quán)利能力和行為能力。公司一旦成立即取得獨(dú)立的民事主體地位。
c行為主體不同：公司設(shè)立的行為主體是發(fā)起人，公司成立行為主體包括政府主管機(jī)關(guān)和發(fā)起人。
d發(fā)生的時(shí)間不同。公司成立發(fā)生于公司被依法核準(zhǔn)登記、簽發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)。公司設(shè)立只能發(fā)生于公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之前。
新公司法第7條規(guī)定：“依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期?！?BR> 5.設(shè)立中的公司法律性質(zhì)：設(shè)立中的公司是無(wú)權(quán)利能力的經(jīng)濟(jì)組織，其本身不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。發(fā)起人對(duì)外代表設(shè)立中的公司執(zhí)行設(shè)立事務(wù)，所產(chǎn)生的權(quán)利或應(yīng)承但的義務(wù)、債務(wù)和費(fèi)用等責(zé)任分兩種情況：
一種是如果設(shè)立中的公司成立，由成立后的公司承受，如發(fā)起人有過(guò)錯(cuò)造成財(cái)產(chǎn)損失的，公司只能在承擔(dān)責(zé)任后，再追索發(fā)起人的責(zé)任；
二是如果公司不能成立，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任；對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；在設(shè)立過(guò)程中，因發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
6、公司名稱(chēng)的預(yù)先核準(zhǔn)：
①設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)。法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)，或者公司經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)送批準(zhǔn)前辦理公司名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)，并以公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的公司名稱(chēng)報(bào)送批準(zhǔn)。（新《登記管理?xiàng)l例》第17條）；
②企業(yè)名稱(chēng)應(yīng)由行政區(qū)劃、字號(hào)、行業(yè)、組織形式依次組成，法律、象征法規(guī)和本辦法另有規(guī)定的除外。（《企業(yè)名稱(chēng)登記管理實(shí)施辦法》第9條）
③企業(yè)名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)使用符合國(guó)家規(guī)范的漢字，不得使用漢語(yǔ)拼音字母、阿拉伯?dāng)?shù)字；企業(yè)名稱(chēng)需譯成外文使用的，由企業(yè)自行翻譯使用，不需登記；企業(yè)分支機(jī)構(gòu)名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)冠以其所從屬企業(yè)的名稱(chēng)；名稱(chēng)中冠以“中國(guó)”、“中華”“全國(guó)”“國(guó)家”“國(guó)際”等字樣的，由國(guó)家工商行政管理總局核準(zhǔn)；
④設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)；設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由全體發(fā)起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)。（新《登記管理?xiàng)l例》第18條）
⑤申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：有限責(zé)任公司的全體股東或者股份有限公司的全體發(fā)起人簽署的公司名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)書(shū)；全體股東或者發(fā)起人指定代表或者共同委托代理人的證明；國(guó)家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。（新《登記管理?xiàng)l例》第18條）
⑥預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱(chēng)保留其為6個(gè)月；預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱(chēng)在保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不得轉(zhuǎn)讓。（新《登記管理?xiàng)l例》第19條）
⑦依照本法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必須在公司名稱(chēng)中標(biāo)明有限責(zé)任公司或有限公司字樣。依照本法設(shè)立的股份有限公司，必須在公司名稱(chēng)中標(biāo)明股份有限公司或股份公司字樣（新公司法第8條）
二、公司設(shè)立的條件和程序
（一）設(shè)立有限責(zé)任公司和股份有限公司一般條件：
a股東或發(fā)起人符合法定人數(shù)；
b發(fā)起人認(rèn)繳和社會(huì)公開(kāi)募集的股本達(dá)到法定資本最低限額；
c股東或發(fā)起人共同制定章程；采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)；
d股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定；
e有公司名稱(chēng)，建立符合有限責(zé)任公司或股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)；
f有公司住所。
（二）公司設(shè)立的一般程序
是指設(shè)立時(shí)必須完成的一系列設(shè)立行為的步驟與過(guò)程。
就有限責(zé)任公司來(lái)說(shuō)：有發(fā)起人發(fā)起、訂立公司章程、申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)、設(shè)立審批、繳納出資、驗(yàn)資、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記、登記領(lǐng)照等。
就股份有限公司看，有簽定發(fā)起人協(xié)議、訂立公司章程、申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)、辦理審批手續(xù)、股份的認(rèn)購(gòu)、建立公司結(jié)構(gòu)并申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記、公告等。
A、發(fā)起設(shè)立：
①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)；
②認(rèn)購(gòu)：發(fā)起人書(shū)面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購(gòu)的股份；
③繳納出資并驗(yàn)資，發(fā)起人選舉董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)；
④發(fā)起人應(yīng)在驗(yàn)資后30日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)，創(chuàng)立大會(huì)由認(rèn)股人組成；
⑤由董事會(huì)創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送設(shè)立公司的批準(zhǔn)文件、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。
B、募集設(shè)立：
①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)；
②認(rèn)購(gòu)：發(fā)起人認(rèn)購(gòu)不少于35%的股份；制作招股說(shuō)明書(shū)；
③與證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)簽訂承銷(xiāo)協(xié)議。與銀行簽訂代收股款協(xié)議；
④向證監(jiān)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)幕股；
⑤公告招股說(shuō)明書(shū)，并制作認(rèn)股書(shū)，公開(kāi)幕股；
⑥繳納出資完畢后即驗(yàn)資，發(fā)起人在30日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)，創(chuàng)立大會(huì)由認(rèn)股人組成；
⑦創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)章程、選舉組成董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)；
⑧董事會(huì)在創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送設(shè)立公司的批準(zhǔn)文件、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。
注意股份有限公司的創(chuàng)立大會(huì)。這是股份有限公司在設(shè)立過(guò)程中存在的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，且被通常認(rèn)為是募集設(shè)立時(shí)所存在的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，這需要從創(chuàng)立大會(huì)的權(quán)限方面理解。新《公司法》第91條第2款規(guī)定：創(chuàng)立大會(huì)行使下列職權(quán)：
①審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告；
②通過(guò)公司章程；
③選舉董事會(huì)成員；
④選舉監(jiān)事會(huì)成員；
⑤對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核；
⑥對(duì)發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核；
⑦發(fā)生不可抗力或經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。
前面已說(shuō)明，由于采取發(fā)起設(shè)立時(shí)發(fā)起人已認(rèn)購(gòu)全部股份，沒(méi)有其他認(rèn)股人，所以發(fā)起設(shè)立時(shí)公司章程由發(fā)起人通過(guò)即可，董事、監(jiān)事選舉也都是由發(fā)起人自行選舉（第84條）；由于采取募集設(shè)立時(shí)除發(fā)起人之外還有其他認(rèn)股人，所以公司章程的通過(guò)和董事、監(jiān)事的選舉須以創(chuàng)立大會(huì)的形式集體行使權(quán)利。本質(zhì)上二者是相同的，區(qū)別的產(chǎn)生只不過(guò)是因?yàn)槟技O(shè)立還有其他認(rèn)股人，而發(fā)起設(shè)立中發(fā)起人就是全部認(rèn)股人。
對(duì)于發(fā)起設(shè)立而言，仍須召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)，其職權(quán)主要為上述⑤⑥⑦：⑤對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核；⑥對(duì)發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核；⑦發(fā)生不可抗力或經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。
創(chuàng)立大會(huì)如要對(duì)上述7項(xiàng)事項(xiàng)作出決議，須遵循“兩個(gè)過(guò)半數(shù)”，即：①須由代表股份總數(shù)過(guò)半數(shù)的認(rèn)股人出席，方可舉行；②須經(jīng)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)（第91條）。
（三）公司發(fā)起人：也稱(chēng)公司創(chuàng)辦人，是指向公司出資或認(rèn)購(gòu)公司股份，籌劃、實(shí)施公司設(shè)立，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)并在公司章程上簽名并承擔(dān)設(shè)立責(zé)任的公司創(chuàng)始人。
確認(rèn)公司發(fā)起人，一般需要具有下列要件：
a發(fā)起人之間具有共同設(shè)立公司的意思表示；
b發(fā)起人必須有出資行為，即向公司出資或認(rèn)購(gòu)公司股份；
C、發(fā)起人必須實(shí)施設(shè)立行為，即承擔(dān)公司籌辦事務(wù)；
d發(fā)起人必須在公司章程上具名并簽字蓋章。
A發(fā)起人的資格及人數(shù)。
a發(fā)起人的資格：一般說(shuō)來(lái)，有以下限制：
（1）無(wú)行為能力和限制行為能力的人不能成為公司發(fā)起人。這樣的人不能判斷自己行為的性質(zhì)，也無(wú)法對(duì)自己行為的后果承擔(dān)責(zé)任，因而不能在為公司發(fā)起人。
（2）法人充當(dāng)發(fā)起人時(shí)，應(yīng)當(dāng)受到法人宗旨的限制。有些國(guó)家要求法人充當(dāng)發(fā)起人，其經(jīng)營(yíng)范圍，應(yīng)當(dāng)與其設(shè)立公司的宗旨一致。
（3）發(fā)起人的國(guó)籍和住所地限制。便于對(duì)公司的管理、控制，一般從本國(guó)利益出發(fā)，對(duì)股份有限公司的發(fā)起人是否具有本國(guó)國(guó)籍和住所地，有一定比例的要求。我國(guó)新《公司法》規(guī)定，設(shè)立股份有限公司必須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。
b發(fā)起人的法定人數(shù)：是指法律規(guī)定的最低人數(shù)。各國(guó)法律都有發(fā)起人人數(shù)規(guī)定。我國(guó)新《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司由50個(gè)以下股東出資設(shè)立；設(shè)立股份有限公司，應(yīng)有2個(gè)以上200個(gè)以下發(fā)起人，且其中半數(shù)以上在中國(guó)境內(nèi)有住所。一人獨(dú)資公司和國(guó)有獨(dú)資公司的發(fā)起人也只需1人。
B、發(fā)起人的權(quán)利、權(quán)限和責(zé)任：
a發(fā)起人的權(quán)利是指發(fā)起人因?qū)嵤┰O(shè)立行為而享有公司其他股東不具有的特別利益的權(quán)利。這些特別利益主要是指取得優(yōu)先股、獲取報(bào)酬、以設(shè)備等實(shí)物入股等。我國(guó)《公司法》沒(méi)有明確發(fā)起人可以享有特別利益。但是，實(shí)踐中發(fā)起人的特別利益是存在的。如：優(yōu)先認(rèn)購(gòu)股份，以實(shí)物入股等。發(fā)起人的權(quán)限是指發(fā)起人設(shè)立行為的職權(quán)范圍。設(shè)立行為的內(nèi)容按性持可分為法律性、事務(wù)性二類(lèi)。事務(wù)性的如起草公司章程、招股說(shuō)明書(shū)，籌備創(chuàng)立大會(huì)，雇傭人員，印刷文件等；法律性的如在公司章程上簽字、蓋章，認(rèn)股繳款，申請(qǐng)登記等。
b發(fā)起人的責(zé)任。
①公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；
②公司不能成立，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；
③在公司設(shè)立過(guò)程中，由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任；
④行政責(zé)任：發(fā)起人虛假出資、抽逃出資的，處以虛假出資、抽逃出資額5%-10%的罰款（新公司法第95條）
★一人有限公司：①一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一個(gè)有限公司；且該一人有限公司不能投資設(shè)立新的一人有限公司（新公司法第95條第2款）；②一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資，并在公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中載明（新公司法第60條）。
C.發(fā)起人制定的公司章程：公司章程是公司組織與活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，是對(duì)公司的組織、營(yíng)運(yùn)、解散以及公司與股東和股東相互之間權(quán)利義務(wù)作明確規(guī)定的具有公共性質(zhì)的最基本的法律文件。它是關(guān)于公司組織處理內(nèi)外關(guān)系和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基本規(guī)則。其具有自治性、真實(shí)性、公開(kāi)性和法定性。
公司章程的記載事項(xiàng)依是否具有法律強(qiáng)制性規(guī)定可分為：
（1）絕對(duì)必要記載事項(xiàng)：是指法律規(guī)定必須記載于公司章程的事項(xiàng)。如章程至少其中一項(xiàng)或其中一項(xiàng)記載違法，將導(dǎo)致整個(gè)章程無(wú)效，從而導(dǎo)致公司不能成立。絕對(duì)必要記載事項(xiàng)一般都涉及公司存在和活動(dòng)的基本要素。通常包括公司名稱(chēng)、公司所在地、經(jīng)營(yíng)范圍、公司股份及每股代表的金額、公司股東姓名或名稱(chēng)及住址、訂立章程的、時(shí)間等。
（2）相對(duì)必要記載事項(xiàng)：是指法律所列舉的，但不強(qiáng)調(diào)記載的事項(xiàng)。這類(lèi)事項(xiàng)公司章程以記載即具有法律效力，不予記載或記載不合法，不影響整個(gè)章程的效力。記載事項(xiàng)違法，所涉條款無(wú)效。一般包括：這類(lèi)事項(xiàng)一般包括：本公司設(shè)置的股份種類(lèi)、各種特別股的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定、特別股東或受益人的姓名和名稱(chēng)及住所、有關(guān)實(shí)物出資的事項(xiàng)、設(shè)立費(fèi)用及其支付方法、盈余分配方法、公司解散事由及清算辦法等。
（3）任意記載事項(xiàng)：是指法律并不列舉也不強(qiáng)調(diào)記載，其內(nèi)容由發(fā)起人按照實(shí)際需要記入章程的事項(xiàng)。任意記載事項(xiàng)。任意記載事項(xiàng)涉及的內(nèi)容是十分廣泛的，凡法律未列的與公司運(yùn)作有關(guān)的都屬此類(lèi)范圍。
D公司章程的效力（越權(quán)經(jīng)營(yíng)問(wèn)題）新《公司法》第11條：公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。第217條：高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書(shū)和公司章程規(guī)定的其他人員。第12條：公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記；公司的經(jīng)營(yíng)范圍中書(shū)與法律、行政法規(guī)限制的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)。
（四）公司設(shè)立登記
1、意義：公司設(shè)立登記是指設(shè)立申請(qǐng)人即全體發(fā)起人，為使公司取得法人資格，按法律規(guī)定事項(xiàng)向登記主管部門(mén)提請(qǐng)求，登記主管部門(mén)依發(fā)起人申請(qǐng)和法律規(guī)定條件給予核準(zhǔn)登記的法律制度。設(shè)立登記是公司設(shè)立的最后程序，也是公司成立的必經(jīng)程序。具有下列意義：一是具有創(chuàng)設(shè)公司的功能，二是具有規(guī)范公司行為的功能，三是國(guó)家主管部門(mén)通過(guò)設(shè)立登記收集設(shè)立公司信息數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控。
公司設(shè)立登記包括兩項(xiàng)主要內(nèi)容：一是提出設(shè)立登記申請(qǐng)，二是登記主管部門(mén)對(duì)設(shè)立登記申請(qǐng)的審查核準(zhǔn)。
2、公司設(shè)立登記的申請(qǐng)
（1）有限責(zé)任公司的設(shè)立申請(qǐng)。其設(shè)立申請(qǐng)人是全體股東（發(fā)起人）。申請(qǐng)執(zhí)行人可以是全體股東（發(fā)起人）批定的代表或共同委托的代理人。
（2）股份有限公司的設(shè)立申請(qǐng)。其設(shè)立申請(qǐng)人是創(chuàng)立大會(huì)選出的董事會(huì)。
3、公司設(shè)立登記的核準(zhǔn)：我國(guó)的工商行政管理機(jī)關(guān)是公司設(shè)立登記的主管機(jī)關(guān)。依法對(duì)公司設(shè)立申請(qǐng)予以審查核準(zhǔn)。審查主要按下列步驟：
（1）程序性審查，也稱(chēng)形式審查，即對(duì)申請(qǐng)人提出的申請(qǐng)是否符合規(guī)定的形式條件、程序的審查。此類(lèi)審查一般不涉及到內(nèi)容，重點(diǎn)在于審查申請(qǐng)者是否認(rèn)備申請(qǐng)資格，提交的申請(qǐng)文件是否齊全、文件的格式是否符合規(guī)定等。
（2）實(shí)質(zhì)性審查，也稱(chēng)內(nèi)容審查，即對(duì)申請(qǐng)登記的事項(xiàng)及文件資料等內(nèi)容的真實(shí)性、合法生的審查。內(nèi)容審查的核心是圍繞申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的公司是否具備法人的條件、是否符合公司法規(guī)定的設(shè)立條件和相關(guān)法律的規(guī)定。
三、公司設(shè)立的法律責(zé)任：
（一）發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任：
1.公司成立時(shí)的發(fā)起人設(shè)立責(zé)任：
（1）資本填補(bǔ)責(zé)任。資本填補(bǔ)責(zé)任是指股份有限公司發(fā)行的股份未按期募足，或有限責(zé)任公司的股東未繳足出資額，或?qū)嵨锍鲑Y的股東低價(jià)高估的差額由股份有限公司的發(fā)起人、有限責(zé)任公司的其他股東承擔(dān)填補(bǔ)資本的責(zé)任。承擔(dān)此項(xiàng)責(zé)任應(yīng)具備兩項(xiàng)條件：一是公司發(fā)行股份未被全部認(rèn)購(gòu)或公司股本金額訴繳后未被實(shí)際交納；二是公司已注冊(cè)成立。資本填補(bǔ)責(zé)任也是一種連帶責(zé)任。各發(fā)起人都有填補(bǔ)公司本金的責(zé)任。
（2）損害賠償責(zé)任。損害賠償責(zé)任是指發(fā)起人在實(shí)施設(shè)立公司行為過(guò)程中，其行為損害了公司、其他股東和公司債權(quán)人利益而引起的賠償責(zé)任。按損害的對(duì)象不同可分為兩種情況：一是發(fā)起人在設(shè)立公司時(shí)，其行為損害了公司和其他股東的利益而引起的損害賠償。二是發(fā)起人在實(shí)施設(shè)立行為時(shí)，違反法律規(guī)定損害了第三人的利益。
（3）違約責(zé)任。發(fā)直人在設(shè)立過(guò)程中認(rèn)購(gòu)出資額或認(rèn)購(gòu)股份的行為是一項(xiàng)重要的設(shè)立行為。根據(jù)我國(guó)《公司法》和《刑法》的規(guī)定，虛假出資以及抽逃資本金不僅僅是違約的問(wèn)題。嚴(yán)重的還構(gòu)在犯罪，須追究刑事責(zé)任。
2.公司不成立時(shí)發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任：公司雖不成立，但在設(shè)立的過(guò)程中已經(jīng)形成一系列的債權(quán)債權(quán)關(guān)系。確定發(fā)超人在公司不在立時(shí)的責(zé)任，既約束了發(fā)起人的設(shè)立行為，又使設(shè)立失敗形成的債權(quán)債務(wù)得到合理清算。公司成立后，股東不得抽逃出資（新公司法第36條）
（二）中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)立責(zé)任：在公司設(shè)立過(guò)程中，承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資的評(píng)估或驗(yàn)資機(jī)構(gòu)違反公司法及有關(guān)法律規(guī)定提供虛假證明文件，給善相對(duì)人造成損害的，除主管機(jī)關(guān)對(duì)該機(jī)構(gòu)及直接責(zé)任人員追究嚴(yán)厲的行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任外，該評(píng)估、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)與公司承擔(dān)連帶民事責(zé)任。
證券承銷(xiāo)商在在銷(xiāo)公司證券時(shí)，對(duì)招股說(shuō)明書(shū)應(yīng)記載的主要內(nèi)容有虛假說(shuō)明或隱瞞重要情況造成損害的，除受主管機(jī)關(guān)行政處罰外，應(yīng)與公司連帶賠償責(zé)任。發(fā)行公司、承銷(xiāo)商的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)督事、經(jīng)理還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（三）政府機(jī)構(gòu)及其工作人員的設(shè)立責(zé)任：公司的設(shè)立審批、募集股份的核準(zhǔn)、設(shè)立登記是公司設(shè)立過(guò)程中的政府行為。政府主管機(jī)構(gòu)及其人員不符合法定條件的設(shè)立公司的申請(qǐng)予以批準(zhǔn)，或?qū)Σ环戏ǘl件的股份發(fā)行申請(qǐng)予以核準(zhǔn)，或者對(duì)不符合法定和件的登記申請(qǐng)予以登記，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任。
一、公司設(shè)立概述
1.公司設(shè)立的定義與性質(zhì)：公司設(shè)立是指為使公司成立、取得公司法人資格而依據(jù)法定程序進(jìn)行的一系列法律行為的總稱(chēng)。包括公司發(fā)起、籌建到成立的整個(gè)過(guò)程。公司設(shè)立的性質(zhì)，認(rèn)識(shí)不一，存在三種學(xué)說(shuō)：合伙契約說(shuō)（即認(rèn)為公司的設(shè)立是出自股東的合意，是一種合伙契約行為）、單獨(dú)行為說(shuō)（即認(rèn)為公司的設(shè)立是各股東之間以組織公司為目的的個(gè)別單獨(dú)行為的聯(lián)合）、共同行為說(shuō)（多數(shù)人主張公司的設(shè)立是兩人以上為共同目的所進(jìn)行的一致或共同行為）。
2.公司設(shè)立的原則：
a自由設(shè)立主義（也稱(chēng)放任主義）：即公司的設(shè)立完全聽(tīng)?wèi){當(dāng)事人的自由，國(guó)家不加任何干預(yù)或限制。這一原則在歐洲中世紀(jì)末商事公司剛剛興起時(shí)盛行。
b特許主義：是指公司的設(shè)立需要王室或者議會(huì)通過(guò)頒發(fā)專(zhuān)門(mén)的法令予以特別許可，曾在17世紀(jì)至19世紀(jì)的英國(guó)、荷蘭等國(guó)家采用。
c核準(zhǔn)主義（又稱(chēng)許可主義或?qū)徟髁x）：指公司設(shè)立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審查批準(zhǔn)，最初為法、德等國(guó)所采用。既要符合法定設(shè)立條件，還須經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)的審核批準(zhǔn)，又稱(chēng)審批制，股份有限公司以募集方式設(shè)立而公開(kāi)發(fā)行股票的，應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送證監(jiān)機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件（新公司法第94條）。三資企業(yè)的設(shè)立也采取核準(zhǔn)主義。
d準(zhǔn)則主義（又稱(chēng)登記主義）：是指公司法事先規(guī)定公司設(shè)立的要件并將這些要件作為公司設(shè)立的指導(dǎo)原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設(shè)立公司。即只要符合法定設(shè)立條件，便可申請(qǐng)登記成立公司，無(wú)須行政機(jī)關(guān)審批，大多數(shù)有限責(zé)任公司采取準(zhǔn)則主義，部分因行業(yè)特殊性等原因采取核準(zhǔn)主義。
我國(guó)公司制度實(shí)行的設(shè)立原則經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展的過(guò)程?！豆痉ā奉C布之前實(shí)行的是嚴(yán)格的核準(zhǔn)主義原則，設(shè)立公司都是按照程序由政府審批。《公司法》頒布后，我國(guó)拋棄了單一的核準(zhǔn)主義原則，實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則。
新公司法第6條規(guī)定：“設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。
法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)查詢(xún)公司登記事項(xiàng)，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢(xún)服務(wù)?！?BR> 3.公司設(shè)立的方式：可以分為以下兩種：
（1）發(fā)起設(shè)立，也稱(chēng)單純?cè)O(shè)立，是發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部出資或股份而設(shè)立公司的方式。主要特征是公司發(fā)行的股份不向社會(huì)公開(kāi)募集，在全體發(fā)起人范圍內(nèi)認(rèn)購(gòu)全部股份。此種設(shè)立方式對(duì)社會(huì)公眾利益影響相對(duì)較小，成立后的公司股東也具有穩(wěn)定性、封閉性等特點(diǎn)，比較適應(yīng)中小型合同。有限責(zé)任公司與股份有限公司均可采取這種方式設(shè)立。發(fā)起設(shè)立的法律限制：
新公司法第26條：有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的20%，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。
新公司法第81條：股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣500萬(wàn)元。法律、行政法規(guī)對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。
（2）募集設(shè)立，又稱(chēng)募股設(shè)立，漸次設(shè)立，復(fù)雜設(shè)立，是指發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法定程序向社會(huì)公眾或特定對(duì)象募集而設(shè)立公司的方式。只有股份有限公司能采取這種設(shè)立方式（新公司法第78條）。
主要特征：一是向社會(huì)公眾公開(kāi)或向特定對(duì)象募集股份。二是募股的順序是先由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)部分股份，然后余額部分由社會(huì)公眾或特定對(duì)象認(rèn)購(gòu)，所以又稱(chēng)漸次設(shè)立。三是與發(fā)起設(shè)立相比，募集設(shè)立直接影響社會(huì)公眾利益，法律對(duì)此規(guī)定的程序嚴(yán)格和復(fù)雜。
募集設(shè)立包括：A、社會(huì)募集，即發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會(huì)公開(kāi)募集而設(shè)立公司。其最突出特點(diǎn)是股份募集對(duì)象的廣泛性和不特定性。但程序復(fù)雜、成本。B、定向募集，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。
從新證券法第10條的規(guī)定可知，公司采取定向募集應(yīng)向特定對(duì)象發(fā)行股份，累計(jì)不得超過(guò)200人；由于定向募集屬于非公開(kāi)發(fā)行證券，故不得采用廣告、公開(kāi)勸誘和變相公開(kāi)方式。
募集設(shè)立的法律限制：根據(jù)新公司法第81條的規(guī)定：“股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額?！币簿褪钦f(shuō)，采取募集設(shè)立方式的，不得分歧繳納出資，必須一次性全部繳清認(rèn)購(gòu)的股份。新公司法第85條：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份一般不得少于公司股份總數(shù)的35%.”此處的“35%”是指全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份總額而不是某一個(gè)發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份額。新公司法雖然沒(méi)有規(guī)定每一個(gè)發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)，但原則上，某一個(gè)發(fā)起人最少可以認(rèn)購(gòu)1股。
4.公司設(shè)立與公司成立的區(qū)別：公司成立則標(biāo)志著公司取得法人資格，取得了依法進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的權(quán)利能力和行為能力。公司設(shè)立是指發(fā)起人創(chuàng)建公司的一系列活動(dòng)，是一種過(guò)程，公司設(shè)立是公司成立的前提，公司成立是公司設(shè)立的結(jié)果。主要有以下區(qū)別：
a行為性質(zhì)不同：公司設(shè)立是發(fā)起人依照法定條件和程序所進(jìn)行的創(chuàng)立行為，其性質(zhì)屬于民事行為，公司成立主要是由發(fā)起人的設(shè)立行為引發(fā)政府主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的行政許可行為，公司成立是公司設(shè)立行為追求的目標(biāo)和結(jié)果；
b行為的法律效力不同：公司設(shè)立是公司成立的前提，但公司設(shè)立并不必然導(dǎo)致公司成立；公司雖完成了全部設(shè)立行為，但在未取得政府許可和營(yíng)業(yè)執(zhí)照之前仍不能成立，不能享有權(quán)利能力和行為能力。公司一旦成立即取得獨(dú)立的民事主體地位。
c行為主體不同：公司設(shè)立的行為主體是發(fā)起人，公司成立行為主體包括政府主管機(jī)關(guān)和發(fā)起人。
d發(fā)生的時(shí)間不同。公司成立發(fā)生于公司被依法核準(zhǔn)登記、簽發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)。公司設(shè)立只能發(fā)生于公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之前。
新公司法第7條規(guī)定：“依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期?！?BR> 5.設(shè)立中的公司法律性質(zhì)：設(shè)立中的公司是無(wú)權(quán)利能力的經(jīng)濟(jì)組織，其本身不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。發(fā)起人對(duì)外代表設(shè)立中的公司執(zhí)行設(shè)立事務(wù)，所產(chǎn)生的權(quán)利或應(yīng)承但的義務(wù)、債務(wù)和費(fèi)用等責(zé)任分兩種情況：
一種是如果設(shè)立中的公司成立，由成立后的公司承受，如發(fā)起人有過(guò)錯(cuò)造成財(cái)產(chǎn)損失的，公司只能在承擔(dān)責(zé)任后，再追索發(fā)起人的責(zé)任；
二是如果公司不能成立，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任；對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；在設(shè)立過(guò)程中，因發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
6、公司名稱(chēng)的預(yù)先核準(zhǔn)：
①設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)。法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)，或者公司經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)送批準(zhǔn)前辦理公司名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)，并以公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的公司名稱(chēng)報(bào)送批準(zhǔn)。（新《登記管理?xiàng)l例》第17條）；
②企業(yè)名稱(chēng)應(yīng)由行政區(qū)劃、字號(hào)、行業(yè)、組織形式依次組成，法律、象征法規(guī)和本辦法另有規(guī)定的除外。（《企業(yè)名稱(chēng)登記管理實(shí)施辦法》第9條）
③企業(yè)名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)使用符合國(guó)家規(guī)范的漢字，不得使用漢語(yǔ)拼音字母、阿拉伯?dāng)?shù)字；企業(yè)名稱(chēng)需譯成外文使用的，由企業(yè)自行翻譯使用，不需登記；企業(yè)分支機(jī)構(gòu)名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)冠以其所從屬企業(yè)的名稱(chēng)；名稱(chēng)中冠以“中國(guó)”、“中華”“全國(guó)”“國(guó)家”“國(guó)際”等字樣的，由國(guó)家工商行政管理總局核準(zhǔn)；
④設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)；設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由全體發(fā)起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)。（新《登記管理?xiàng)l例》第18條）
⑤申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：有限責(zé)任公司的全體股東或者股份有限公司的全體發(fā)起人簽署的公司名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)書(shū)；全體股東或者發(fā)起人指定代表或者共同委托代理人的證明；國(guó)家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。（新《登記管理?xiàng)l例》第18條）
⑥預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱(chēng)保留其為6個(gè)月；預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱(chēng)在保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不得轉(zhuǎn)讓。（新《登記管理?xiàng)l例》第19條）
⑦依照本法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必須在公司名稱(chēng)中標(biāo)明有限責(zé)任公司或有限公司字樣。依照本法設(shè)立的股份有限公司，必須在公司名稱(chēng)中標(biāo)明股份有限公司或股份公司字樣（新公司法第8條）
二、公司設(shè)立的條件和程序
（一）設(shè)立有限責(zé)任公司和股份有限公司一般條件：
a股東或發(fā)起人符合法定人數(shù)；
b發(fā)起人認(rèn)繳和社會(huì)公開(kāi)募集的股本達(dá)到法定資本最低限額；
c股東或發(fā)起人共同制定章程；采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)；
d股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定；
e有公司名稱(chēng)，建立符合有限責(zé)任公司或股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)；
f有公司住所。
（二）公司設(shè)立的一般程序
是指設(shè)立時(shí)必須完成的一系列設(shè)立行為的步驟與過(guò)程。
就有限責(zé)任公司來(lái)說(shuō)：有發(fā)起人發(fā)起、訂立公司章程、申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)、設(shè)立審批、繳納出資、驗(yàn)資、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記、登記領(lǐng)照等。
就股份有限公司看，有簽定發(fā)起人協(xié)議、訂立公司章程、申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)、辦理審批手續(xù)、股份的認(rèn)購(gòu)、建立公司結(jié)構(gòu)并申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記、公告等。
A、發(fā)起設(shè)立：
①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)；
②認(rèn)購(gòu)：發(fā)起人書(shū)面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購(gòu)的股份；
③繳納出資并驗(yàn)資，發(fā)起人選舉董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)；
④發(fā)起人應(yīng)在驗(yàn)資后30日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)，創(chuàng)立大會(huì)由認(rèn)股人組成；
⑤由董事會(huì)創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送設(shè)立公司的批準(zhǔn)文件、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。
B、募集設(shè)立：
①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)；
②認(rèn)購(gòu)：發(fā)起人認(rèn)購(gòu)不少于35%的股份；制作招股說(shuō)明書(shū)；
③與證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)簽訂承銷(xiāo)協(xié)議。與銀行簽訂代收股款協(xié)議；
④向證監(jiān)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)幕股；
⑤公告招股說(shuō)明書(shū)，并制作認(rèn)股書(shū)，公開(kāi)幕股；
⑥繳納出資完畢后即驗(yàn)資，發(fā)起人在30日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)，創(chuàng)立大會(huì)由認(rèn)股人組成；
⑦創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)章程、選舉組成董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)；
⑧董事會(huì)在創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送設(shè)立公司的批準(zhǔn)文件、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。
注意股份有限公司的創(chuàng)立大會(huì)。這是股份有限公司在設(shè)立過(guò)程中存在的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，且被通常認(rèn)為是募集設(shè)立時(shí)所存在的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，這需要從創(chuàng)立大會(huì)的權(quán)限方面理解。新《公司法》第91條第2款規(guī)定：創(chuàng)立大會(huì)行使下列職權(quán)：
①審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告；
②通過(guò)公司章程；
③選舉董事會(huì)成員；
④選舉監(jiān)事會(huì)成員；
⑤對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核；
⑥對(duì)發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核；
⑦發(fā)生不可抗力或經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。
前面已說(shuō)明，由于采取發(fā)起設(shè)立時(shí)發(fā)起人已認(rèn)購(gòu)全部股份，沒(méi)有其他認(rèn)股人，所以發(fā)起設(shè)立時(shí)公司章程由發(fā)起人通過(guò)即可，董事、監(jiān)事選舉也都是由發(fā)起人自行選舉（第84條）；由于采取募集設(shè)立時(shí)除發(fā)起人之外還有其他認(rèn)股人，所以公司章程的通過(guò)和董事、監(jiān)事的選舉須以創(chuàng)立大會(huì)的形式集體行使權(quán)利。本質(zhì)上二者是相同的，區(qū)別的產(chǎn)生只不過(guò)是因?yàn)槟技O(shè)立還有其他認(rèn)股人，而發(fā)起設(shè)立中發(fā)起人就是全部認(rèn)股人。
對(duì)于發(fā)起設(shè)立而言，仍須召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)，其職權(quán)主要為上述⑤⑥⑦：⑤對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核；⑥對(duì)發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核；⑦發(fā)生不可抗力或經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。
創(chuàng)立大會(huì)如要對(duì)上述7項(xiàng)事項(xiàng)作出決議，須遵循“兩個(gè)過(guò)半數(shù)”，即：①須由代表股份總數(shù)過(guò)半數(shù)的認(rèn)股人出席，方可舉行；②須經(jīng)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)（第91條）。
（三）公司發(fā)起人：也稱(chēng)公司創(chuàng)辦人，是指向公司出資或認(rèn)購(gòu)公司股份，籌劃、實(shí)施公司設(shè)立，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)并在公司章程上簽名并承擔(dān)設(shè)立責(zé)任的公司創(chuàng)始人。
確認(rèn)公司發(fā)起人，一般需要具有下列要件：
a發(fā)起人之間具有共同設(shè)立公司的意思表示；
b發(fā)起人必須有出資行為，即向公司出資或認(rèn)購(gòu)公司股份；
C、發(fā)起人必須實(shí)施設(shè)立行為，即承擔(dān)公司籌辦事務(wù)；
d發(fā)起人必須在公司章程上具名并簽字蓋章。
A發(fā)起人的資格及人數(shù)。
a發(fā)起人的資格：一般說(shuō)來(lái)，有以下限制：
（1）無(wú)行為能力和限制行為能力的人不能成為公司發(fā)起人。這樣的人不能判斷自己行為的性質(zhì)，也無(wú)法對(duì)自己行為的后果承擔(dān)責(zé)任，因而不能在為公司發(fā)起人。
（2）法人充當(dāng)發(fā)起人時(shí)，應(yīng)當(dāng)受到法人宗旨的限制。有些國(guó)家要求法人充當(dāng)發(fā)起人，其經(jīng)營(yíng)范圍，應(yīng)當(dāng)與其設(shè)立公司的宗旨一致。
（3）發(fā)起人的國(guó)籍和住所地限制。便于對(duì)公司的管理、控制，一般從本國(guó)利益出發(fā)，對(duì)股份有限公司的發(fā)起人是否具有本國(guó)國(guó)籍和住所地，有一定比例的要求。我國(guó)新《公司法》規(guī)定，設(shè)立股份有限公司必須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。
b發(fā)起人的法定人數(shù)：是指法律規(guī)定的最低人數(shù)。各國(guó)法律都有發(fā)起人人數(shù)規(guī)定。我國(guó)新《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司由50個(gè)以下股東出資設(shè)立；設(shè)立股份有限公司，應(yīng)有2個(gè)以上200個(gè)以下發(fā)起人，且其中半數(shù)以上在中國(guó)境內(nèi)有住所。一人獨(dú)資公司和國(guó)有獨(dú)資公司的發(fā)起人也只需1人。
B、發(fā)起人的權(quán)利、權(quán)限和責(zé)任：
a發(fā)起人的權(quán)利是指發(fā)起人因?qū)嵤┰O(shè)立行為而享有公司其他股東不具有的特別利益的權(quán)利。這些特別利益主要是指取得優(yōu)先股、獲取報(bào)酬、以設(shè)備等實(shí)物入股等。我國(guó)《公司法》沒(méi)有明確發(fā)起人可以享有特別利益。但是，實(shí)踐中發(fā)起人的特別利益是存在的。如：優(yōu)先認(rèn)購(gòu)股份，以實(shí)物入股等。發(fā)起人的權(quán)限是指發(fā)起人設(shè)立行為的職權(quán)范圍。設(shè)立行為的內(nèi)容按性持可分為法律性、事務(wù)性二類(lèi)。事務(wù)性的如起草公司章程、招股說(shuō)明書(shū)，籌備創(chuàng)立大會(huì)，雇傭人員，印刷文件等；法律性的如在公司章程上簽字、蓋章，認(rèn)股繳款，申請(qǐng)登記等。
b發(fā)起人的責(zé)任。
①公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；
②公司不能成立，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；
③在公司設(shè)立過(guò)程中，由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任；
④行政責(zé)任：發(fā)起人虛假出資、抽逃出資的，處以虛假出資、抽逃出資額5%-10%的罰款（新公司法第95條）
★一人有限公司：①一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一個(gè)有限公司；且該一人有限公司不能投資設(shè)立新的一人有限公司（新公司法第95條第2款）；②一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資，并在公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中載明（新公司法第60條）。
C.發(fā)起人制定的公司章程：公司章程是公司組織與活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，是對(duì)公司的組織、營(yíng)運(yùn)、解散以及公司與股東和股東相互之間權(quán)利義務(wù)作明確規(guī)定的具有公共性質(zhì)的最基本的法律文件。它是關(guān)于公司組織處理內(nèi)外關(guān)系和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基本規(guī)則。其具有自治性、真實(shí)性、公開(kāi)性和法定性。
公司章程的記載事項(xiàng)依是否具有法律強(qiáng)制性規(guī)定可分為：
（1）絕對(duì)必要記載事項(xiàng)：是指法律規(guī)定必須記載于公司章程的事項(xiàng)。如章程至少其中一項(xiàng)或其中一項(xiàng)記載違法，將導(dǎo)致整個(gè)章程無(wú)效，從而導(dǎo)致公司不能成立。絕對(duì)必要記載事項(xiàng)一般都涉及公司存在和活動(dòng)的基本要素。通常包括公司名稱(chēng)、公司所在地、經(jīng)營(yíng)范圍、公司股份及每股代表的金額、公司股東姓名或名稱(chēng)及住址、訂立章程的、時(shí)間等。
（2）相對(duì)必要記載事項(xiàng)：是指法律所列舉的，但不強(qiáng)調(diào)記載的事項(xiàng)。這類(lèi)事項(xiàng)公司章程以記載即具有法律效力，不予記載或記載不合法，不影響整個(gè)章程的效力。記載事項(xiàng)違法，所涉條款無(wú)效。一般包括：這類(lèi)事項(xiàng)一般包括：本公司設(shè)置的股份種類(lèi)、各種特別股的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定、特別股東或受益人的姓名和名稱(chēng)及住所、有關(guān)實(shí)物出資的事項(xiàng)、設(shè)立費(fèi)用及其支付方法、盈余分配方法、公司解散事由及清算辦法等。
（3）任意記載事項(xiàng)：是指法律并不列舉也不強(qiáng)調(diào)記載，其內(nèi)容由發(fā)起人按照實(shí)際需要記入章程的事項(xiàng)。任意記載事項(xiàng)。任意記載事項(xiàng)涉及的內(nèi)容是十分廣泛的，凡法律未列的與公司運(yùn)作有關(guān)的都屬此類(lèi)范圍。
D公司章程的效力（越權(quán)經(jīng)營(yíng)問(wèn)題）新《公司法》第11條：公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。第217條：高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書(shū)和公司章程規(guī)定的其他人員。第12條：公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記；公司的經(jīng)營(yíng)范圍中書(shū)與法律、行政法規(guī)限制的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)。
（四）公司設(shè)立登記
1、意義：公司設(shè)立登記是指設(shè)立申請(qǐng)人即全體發(fā)起人，為使公司取得法人資格，按法律規(guī)定事項(xiàng)向登記主管部門(mén)提請(qǐng)求，登記主管部門(mén)依發(fā)起人申請(qǐng)和法律規(guī)定條件給予核準(zhǔn)登記的法律制度。設(shè)立登記是公司設(shè)立的最后程序，也是公司成立的必經(jīng)程序。具有下列意義：一是具有創(chuàng)設(shè)公司的功能，二是具有規(guī)范公司行為的功能，三是國(guó)家主管部門(mén)通過(guò)設(shè)立登記收集設(shè)立公司信息數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控。
公司設(shè)立登記包括兩項(xiàng)主要內(nèi)容：一是提出設(shè)立登記申請(qǐng)，二是登記主管部門(mén)對(duì)設(shè)立登記申請(qǐng)的審查核準(zhǔn)。
2、公司設(shè)立登記的申請(qǐng)
（1）有限責(zé)任公司的設(shè)立申請(qǐng)。其設(shè)立申請(qǐng)人是全體股東（發(fā)起人）。申請(qǐng)執(zhí)行人可以是全體股東（發(fā)起人）批定的代表或共同委托的代理人。
（2）股份有限公司的設(shè)立申請(qǐng)。其設(shè)立申請(qǐng)人是創(chuàng)立大會(huì)選出的董事會(huì)。
3、公司設(shè)立登記的核準(zhǔn)：我國(guó)的工商行政管理機(jī)關(guān)是公司設(shè)立登記的主管機(jī)關(guān)。依法對(duì)公司設(shè)立申請(qǐng)予以審查核準(zhǔn)。審查主要按下列步驟：
（1）程序性審查，也稱(chēng)形式審查，即對(duì)申請(qǐng)人提出的申請(qǐng)是否符合規(guī)定的形式條件、程序的審查。此類(lèi)審查一般不涉及到內(nèi)容，重點(diǎn)在于審查申請(qǐng)者是否認(rèn)備申請(qǐng)資格，提交的申請(qǐng)文件是否齊全、文件的格式是否符合規(guī)定等。
（2）實(shí)質(zhì)性審查，也稱(chēng)內(nèi)容審查，即對(duì)申請(qǐng)登記的事項(xiàng)及文件資料等內(nèi)容的真實(shí)性、合法生的審查。內(nèi)容審查的核心是圍繞申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的公司是否具備法人的條件、是否符合公司法規(guī)定的設(shè)立條件和相關(guān)法律的規(guī)定。
三、公司設(shè)立的法律責(zé)任：
（一）發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任：
1.公司成立時(shí)的發(fā)起人設(shè)立責(zé)任：
（1）資本填補(bǔ)責(zé)任。資本填補(bǔ)責(zé)任是指股份有限公司發(fā)行的股份未按期募足，或有限責(zé)任公司的股東未繳足出資額，或?qū)嵨锍鲑Y的股東低價(jià)高估的差額由股份有限公司的發(fā)起人、有限責(zé)任公司的其他股東承擔(dān)填補(bǔ)資本的責(zé)任。承擔(dān)此項(xiàng)責(zé)任應(yīng)具備兩項(xiàng)條件：一是公司發(fā)行股份未被全部認(rèn)購(gòu)或公司股本金額訴繳后未被實(shí)際交納；二是公司已注冊(cè)成立。資本填補(bǔ)責(zé)任也是一種連帶責(zé)任。各發(fā)起人都有填補(bǔ)公司本金的責(zé)任。
（2）損害賠償責(zé)任。損害賠償責(zé)任是指發(fā)起人在實(shí)施設(shè)立公司行為過(guò)程中，其行為損害了公司、其他股東和公司債權(quán)人利益而引起的賠償責(zé)任。按損害的對(duì)象不同可分為兩種情況：一是發(fā)起人在設(shè)立公司時(shí)，其行為損害了公司和其他股東的利益而引起的損害賠償。二是發(fā)起人在實(shí)施設(shè)立行為時(shí)，違反法律規(guī)定損害了第三人的利益。
（3）違約責(zé)任。發(fā)直人在設(shè)立過(guò)程中認(rèn)購(gòu)出資額或認(rèn)購(gòu)股份的行為是一項(xiàng)重要的設(shè)立行為。根據(jù)我國(guó)《公司法》和《刑法》的規(guī)定，虛假出資以及抽逃資本金不僅僅是違約的問(wèn)題。嚴(yán)重的還構(gòu)在犯罪，須追究刑事責(zé)任。
2.公司不成立時(shí)發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任：公司雖不成立，但在設(shè)立的過(guò)程中已經(jīng)形成一系列的債權(quán)債權(quán)關(guān)系。確定發(fā)超人在公司不在立時(shí)的責(zé)任，既約束了發(fā)起人的設(shè)立行為，又使設(shè)立失敗形成的債權(quán)債務(wù)得到合理清算。公司成立后，股東不得抽逃出資（新公司法第36條）
（二）中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)立責(zé)任：在公司設(shè)立過(guò)程中，承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資的評(píng)估或驗(yàn)資機(jī)構(gòu)違反公司法及有關(guān)法律規(guī)定提供虛假證明文件，給善相對(duì)人造成損害的，除主管機(jī)關(guān)對(duì)該機(jī)構(gòu)及直接責(zé)任人員追究嚴(yán)厲的行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任外，該評(píng)估、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)與公司承擔(dān)連帶民事責(zé)任。
證券承銷(xiāo)商在在銷(xiāo)公司證券時(shí)，對(duì)招股說(shuō)明書(shū)應(yīng)記載的主要內(nèi)容有虛假說(shuō)明或隱瞞重要情況造成損害的，除受主管機(jī)關(guān)行政處罰外，應(yīng)與公司連帶賠償責(zé)任。發(fā)行公司、承銷(xiāo)商的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)督事、經(jīng)理還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（三）政府機(jī)構(gòu)及其工作人員的設(shè)立責(zé)任：公司的設(shè)立審批、募集股份的核準(zhǔn)、設(shè)立登記是公司設(shè)立過(guò)程中的政府行為。政府主管機(jī)構(gòu)及其人員不符合法定條件的設(shè)立公司的申請(qǐng)予以批準(zhǔn)，或?qū)Σ环戏ǘl件的股份發(fā)行申請(qǐng)予以核準(zhǔn)，或者對(duì)不符合法定和件的登記申請(qǐng)予以登記，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任。