[內(nèi)容提要]“設(shè)立中公司”是一類(lèi)特殊的民事主體，特殊性體現(xiàn)于它是一個(gè)處于發(fā)起人合伙和成立后公司之間的階段性存續(xù)的、具有有限人格的組織。盡管法律未規(guī)定設(shè)立中公司的法律行為為必須，但是經(jīng)濟(jì)上，設(shè)立中公司卻可以而且應(yīng)該從事商業(yè)交往。在公司設(shè)立階段簽訂合同的效力，和合同的主體密切攸關(guān)；設(shè)立中公司訂立的合同責(zé)任在發(fā)起人、設(shè)立中公司、成立后公司之間的分配因?yàn)椴扇 耙鈭D推定”和“設(shè)立中公司責(zé)任”大相徑庭。
[關(guān) 鍵 詞]設(shè)立中公司/合同效力/合同責(zé)任分配
[正 文]
設(shè)立中公司簽訂的合同（pre-incorporation contract），也被稱(chēng)為先公司合同。一般是指，在公司的設(shè)立階段，發(fā)起人代表將成立的公司和第三人訂立的合同，并且該合同是為了公司成立的目的而訂立的①。按照我國(guó)目前公司法的規(guī)定，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照為公司成為獨(dú)立法人，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的起點(diǎn)。但公司的成立需要一個(gè)時(shí)間段，公司法將其稱(chēng)為公司的設(shè)立階段，抑或稱(chēng)為公司的籌建階段。在該階段，公司發(fā)起人（promoter）或需籌集公司的營(yíng)運(yùn)資金、或要雇傭人員維持設(shè)立中公司的運(yùn)轉(zhuǎn)、或需和供應(yīng)商、出租人等簽訂和公司設(shè)立相關(guān)的合同等。這些合同在理論上被稱(chēng)為“先公司合同”。雖然這類(lèi)合同受民法契約法的調(diào)整，但因訂立合同的主體——設(shè)立中公司的法律地位尚存在爭(zhēng)論，這類(lèi)合同糾紛便具有和一般民事合同責(zé)任分擔(dān)上的差異性。如在一些案例中，發(fā)起人對(duì)公司尚處于設(shè)立階段為明知，但和發(fā)起人交易的第三方對(duì)此不為明知；某些情況下公司設(shè)立失敗；某些情況下，公司成立并且繼受了（adoption）這些合同；還如合同的簽訂方，有時(shí)是以發(fā)起人的個(gè)人名義簽，有時(shí)是以“設(shè)立中公司”名義，等等。對(duì)待公司成立前，形形色色的和第三人簽訂的民事合同的態(tài)度，學(xué)者和判例也經(jīng)歷了從籠統(tǒng)概括到區(qū)別對(duì)待，從形式主義到實(shí)質(zhì)主義的演變。
本文要探討的問(wèn)題是：
1.設(shè)立階段簽訂的合同的效力。也即，哪些情況下合同為有效成立，哪些情況下合同是無(wú)效合同？
2.發(fā)起人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的案型分析。一般地，發(fā)起人主觀上不希望為自己限定承擔(dān)合同個(gè)人責(zé)任的負(fù)擔(dān)。但是，發(fā)起人的個(gè)人責(zé)任在某些場(chǎng)合不能被免除。本文試圖對(duì)發(fā)起人個(gè)人責(zé)任的案型作一歸類(lèi)。
3.發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的性質(zhì)。通說(shuō)支持公司不能成立時(shí)，應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。但是，此種無(wú)限責(zé)任是否和發(fā)起人意欲設(shè)立一個(gè)承擔(dān)有限責(zé)任的公司的目的相違背？
4.“設(shè)立中公司”可否作為獨(dú)立的責(zé)任主體？
一、探討范圍的確定
對(duì)問(wèn)題的探討離不開(kāi)特定的語(yǔ)境，一個(gè)確定的概念平臺(tái)和一個(gè)相對(duì)狹小的討論范圍可能更有利于問(wèn)題的展開(kāi)。本文的主旨欲追循設(shè)立中公司所定契約之效力和其責(zé)任，因此，在行文前為這些論述設(shè)定了一些既定前提，以確定一個(gè)基礎(chǔ)和劃定一個(gè)范圍。
1.發(fā)起人（promoter）?！兜聡?guó)股份公司法》對(duì)發(fā)起人的界定直觀明了，[1]（P12—15） 其第28條規(guī)定，“確定公司章程的股東為發(fā)起人”。該法第23條第（2）項(xiàng)規(guī)定，在全權(quán)證書(shū)中應(yīng)載明“每一發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股票種類(lèi)”。我國(guó)公司法通說(shuō)除了要求發(fā)起人滿(mǎn)足形式上的要求外，還為發(fā)起人設(shè)定了實(shí)質(zhì)上的義務(wù)。如，發(fā)起人“是指按照公司法規(guī)定制定公司章程，認(rèn)購(gòu)其應(yīng)認(rèn)購(gòu)的股份，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者”②。本文的重點(diǎn)非為發(fā)起人的概念之辯，下文中的發(fā)起人均采用我國(guó)通說(shuō)的觀點(diǎn)。再者，本文不就發(fā)起人的出資、簽訂設(shè)立協(xié)議等行為展開(kāi)，只關(guān)注發(fā)起人和第三人簽訂的民事合同的效力。另外需要補(bǔ)充的是，下文中，發(fā)起人、籌辦人、籌建組織等表述相互通用，并且，雖然我國(guó)公司法在有限公司設(shè)立中沒(méi)有規(guī)定“發(fā)起人”這個(gè)術(shù)語(yǔ)，本文認(rèn)為，有限公司的發(fā)起設(shè)立中，設(shè)立執(zhí)行人的地位等同于發(fā)起人，因此本文對(duì)兩類(lèi)公司一體考慮。
2.設(shè)立中公司（pre-incorporation）。本文嚴(yán)格區(qū)分“發(fā)起人合伙”和“設(shè)立中公司”兩個(gè)概念。以發(fā)起人制定公司章程，并認(rèn)購(gòu)1股以上股份為界限，發(fā)起人組織的性質(zhì)發(fā)生了變化。從民法法諺“無(wú)財(cái)產(chǎn)者無(wú)人格”可知，民法中“人格”的基礎(chǔ)即為“財(cái)產(chǎn)”，在公司設(shè)立階段，從發(fā)起人繳納出資一刻算起，因?yàn)橛辛素?cái)產(chǎn)，性質(zhì)為無(wú)民事行為能力的“發(fā)起人合伙”過(guò)渡到具有有限財(cái)產(chǎn)的，因此可以具有一定意思能力和行為能力的，也就相應(yīng)地具有一定權(quán)利能力的“設(shè)立中公司”階段。以“章程制定、認(rèn)購(gòu)1股”為分界線，此前，發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議， 制定募股文件等必要行為，此后，獨(dú)立的社團(tuán)形成，被稱(chēng)為“設(shè)立中的公司”。此過(guò)程可以圖解為：
3.設(shè)立中公司簽訂的合同。在公司設(shè)立過(guò)程中，發(fā)起人代表所設(shè)立的公司與自己或者第三人締結(jié)契約③。本文中討論的“合同”僅僅限于：發(fā)起人為公司開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備而與第三人簽訂的民事合同，此處的“合同”為只具有外部效力的民事合同。
二、先公司合同效力的考察——從兩個(gè)案例入手
（一）以設(shè)立中公司名義簽訂的合同
從合同主體的角度，可將設(shè)立中合同類(lèi)型劃分為三類(lèi)：（1）以設(shè)立中公司名義簽訂的民事合同；和，（2）以成立后公司名義簽訂的民事合同；以及，（3）發(fā)起人以自己名義簽訂的民事合同。這三類(lèi)合同的效力如何？是否均為有效合同？
［案1］
某市工商銀行決定成立“A集團(tuán)中心籌建處”，該籌建處未辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照和籌建許可證。籌建處設(shè)定后，A籌建處與B建設(shè)工程有限公司簽訂“A主樓續(xù)建部分”建設(shè)工程施工合同。后來(lái)B公司依約分別進(jìn)駐工地進(jìn)行施工，工程竣工后，B公司提出相關(guān)結(jié)算報(bào)告，A籌建處未組織驗(yàn)收即投入使用。現(xiàn)A籌建處未依合同支付工程款?，F(xiàn)B公司提起訴訟，要求某市工商銀行和A籌建處承擔(dān)連帶責(zé)任，返還所欠的工程款。
上例中，建設(shè)工程施工合同以“A籌建處”為合同主體?！盎I辦處”、“設(shè)立中公司”等字樣一般可以視為表征設(shè)立中公司名義。對(duì)該類(lèi)合同效力的認(rèn)定，歷經(jīng)從否定到有限肯定的變化。
1.傳統(tǒng)大陸法不承認(rèn)設(shè)立中公司的獨(dú)立地位。其將設(shè)立中公司的性質(zhì)限定為“無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)”。自然，一個(gè)無(wú)民事行為能力的社團(tuán)自不可作為合同的主體④。該種學(xué)說(shuō)因不能滿(mǎn)足商人活動(dòng)已經(jīng)受到挑戰(zhàn)。我國(guó)學(xué)者范健先生較早地對(duì)設(shè)立中公司的性質(zhì)進(jìn)行研究。他認(rèn)為：設(shè)立中公司是一種具有自身特性的非法人團(tuán)體，具有有限人格、組織機(jī)構(gòu)、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、團(tuán)體性，具有不同于其他成員個(gè)人利益的團(tuán)體利益。因此設(shè)立中公司具有相對(duì)獨(dú)立性⑤。
2.德國(guó)法中，承認(rèn)設(shè)立中公司可以為民事活動(dòng)的學(xué)說(shuō)，除了對(duì)設(shè)立中公司法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)發(fā)生重大轉(zhuǎn)變外，另一個(gè)原因是：至少德國(guó)的通說(shuō)放棄了“公司在設(shè)立階段不可以從事民事活動(dòng)，以免侵害公司財(cái)產(chǎn)”的觀念，也即所謂“禁止前負(fù)擔(dān)”（Vorbelastungsverbot）原則。現(xiàn)在，在承認(rèn)設(shè)立中公司有一定的民事行為能力可以從事民事活動(dòng)外，德國(guó)公司法的實(shí)踐采“資本不受侵害原則”來(lái)達(dá)到先前“禁止前負(fù)擔(dān)原則”所追求的目標(biāo)，也即為會(huì)員（股東）在公司設(shè)立階段可以因?yàn)闉楣局鎻氖禄顒?dòng)而給設(shè)立中公司帶來(lái)負(fù)擔(dān)，但前提是不損害公司的資本，如果設(shè)立登記時(shí)公司已經(jīng)存在賬面虧損，會(huì)員則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即“賬面虧損責(zé)任（Unternbilanzhaftung）”，更早前則被稱(chēng)為“差價(jià)責(zé)任（Differenzhaftung）”，[2] 以此來(lái)確保公司設(shè)立登記時(shí)的原始資本價(jià)值⑥。德國(guó)聯(lián)邦法院通過(guò)判例⑦ 確立了“設(shè)立中公司”學(xué)說(shuō)，確定了設(shè)立中公司的地位。
2.在英美早期的制定法和判例中，不承認(rèn)公司設(shè)立前契約的有效性。如在英國(guó)，成立后的公司不得批準(zhǔn)其注冊(cè)登記前簽訂的合同，不允許投票決定在公司成立后仍繼續(xù)履行這一合同。同時(shí)，公司不得就注冊(cè)前簽訂的合同控告第三人。當(dāng)然，第三人也不得就公司注冊(cè)登記前簽訂的合同控告該公司。即使公司相信合同合法有效并且照約行事，并從合同中獲得了益處。19世紀(jì)美國(guó)的判例在處理這個(gè)問(wèn)題時(shí)，認(rèn)為設(shè)立中的公司不符合傳統(tǒng)的合同和代理規(guī)則，即設(shè)立中公司發(fā)起人不能成為一個(gè)并不存在的“將來(lái)公司”的代理人，也就不可能成為合同的一方當(dāng)事人，據(jù)此，認(rèn)為設(shè)立中公司的該類(lèi)合同為無(wú)效合同。即“代理不能先行約定尚未出現(xiàn)的主體的義務(wù)，但只要公司接受了發(fā)起人合同，則公司有可能就發(fā)起人簽訂的合同負(fù)責(zé)。”[3]（P30）
這種單純注重合同主體形式的、僵化的概念法學(xué)程式因?yàn)椴环仙倘俗杂少Q(mào)易靈活性的需要已經(jīng)被拋棄或者修正。通過(guò)法官造法，英美通過(guò)判例形成“新契約理論”，即，公司要對(duì)這些合同發(fā)生效力，必須有一個(gè)“合同更新”（innovation of contract）。也就是說(shuō)，公司在其注冊(cè)后簽訂新的合同來(lái)繼續(xù)履行發(fā)起人在注冊(cè)前所簽署的合同，以新合同來(lái)代替舊合同。
4.我國(guó)對(duì)在公司籌建階段，以設(shè)立中公司名義簽訂的合同是否有效尚無(wú)成文法上的規(guī)范。有學(xué)者認(rèn)為，除了要滿(mǎn)足合同法規(guī)定的合同的生效要件外，對(duì)該類(lèi)合同主要仍是考慮合同主體。我國(guó)有學(xué)者主張法人的籌備組織為“其他組織”，[4]（P71） 也有學(xué)者認(rèn)為設(shè)立中公司相當(dāng)于法理學(xué)上的非法人團(tuán)體⑧。但是普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為《合同法》第2條規(guī)定，自然人、法人、其他組織均可以訂立合同?！捌渌M織包括合伙企業(yè)、設(shè)立法人的籌備組織、特定的會(huì)議等?！盵4]（P71） 故，我國(guó)設(shè)立中公司訂立的民事合同為有效合同。這種觀點(diǎn)已為司法實(shí)踐所接受。
（二）發(fā)起人以“成立后公司”名義訂立的合同
在公司設(shè)立階段，為開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備所簽訂的民事合同中，間或出現(xiàn)直接以“公司”作為合同主體的案例。但此時(shí)的“公司”仍處于虛擬狀態(tài)，是否能完成商業(yè)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照仍是一個(gè)未知數(shù)。那么這種合同的效力如何確定呢？
［案2］
A、B、C三方協(xié)商共同投資設(shè)立D服裝制造有限責(zé)任公司。由A負(fù)責(zé)D公司的設(shè)立及籌辦事務(wù)。之后，A以D公司的名義與某紡織廠訂立布料的買(mǎi)賣(mài)合同。現(xiàn)D公司已經(jīng)依法成立，但尚欠某紡織廠貨款若干，紡織廠遂以D公司為被告訴至人民法院。
本案和［案1］不同的是，該買(mǎi)賣(mài)合同中，發(fā)起人A以尚不存在的“D公司”為合同主體。諸如［案2］中直接以“預(yù)成立公司”名義簽訂的合同糾紛，有如下三個(gè)問(wèn)題需要解決：
1.是合同無(wú)效，抑或是效力待定
在探討合同的效力之前，我們有必要回顧一下現(xiàn)行法律對(duì)合同效力的規(guī)定。我國(guó)《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益?！绷硗猓覈?guó)合同法示范了較完備的合同條款，其第12條規(guī)定了合同示范條款以提示締約人，即，合同的主要條款除合同標(biāo)的外，還包括“當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所”。無(wú)論是《民法通則》還是《合同法》，討論民事法律行為的效力的基礎(chǔ)要件即為“當(dāng)事人”，當(dāng)事人是合同權(quán)利和合同義務(wù)的承受者，沒(méi)有當(dāng)事人，合同權(quán)利義務(wù)就失去了存在的意義，給付和受領(lǐng)給付也無(wú)從談起，因此，訂立合同必須有當(dāng)事人這一條款。我們先勿論當(dāng)事人的權(quán)利能力、行為能力等，如果連當(dāng)事人都不存在，則所有的討論失去了基礎(chǔ)。而在公司設(shè)立階段，公司法律實(shí)體還未產(chǎn)生，發(fā)起人（籌建人）以公司名義同第三人進(jìn)行交易，實(shí)質(zhì)上，和利用一個(gè)虛擬的主體交易沒(méi)有區(qū)別。我國(guó)大陸學(xué)者張舫認(rèn)為，以成立公司名義簽訂的合同無(wú)效，對(duì)此類(lèi)合同，由行為人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。另一常見(jiàn)的觀點(diǎn)是這類(lèi)合同屬于效力待定合同，從交易安全的角度出發(fā)，承認(rèn)設(shè)立中公司以公司名義所經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)或已從事的法律行為，不認(rèn)定契約當(dāng)然無(wú)效，合同的有效性可以由成立后的公司來(lái)追認(rèn)⑨。
2.行為人賠償信賴(lài)?yán)娴膿p失還是履行利益的損失
如果發(fā)起人設(shè)立失敗，公司未依預(yù)期成立。本文認(rèn)為會(huì)產(chǎn)生合同無(wú)效的后果。根據(jù)我國(guó)民法和合同法對(duì)合同無(wú)效的處理，導(dǎo)致合同無(wú)效的責(zé)任方承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。該種責(zé)任，是指締約人故意或過(guò)失違反先合同義務(wù)時(shí)，依法承擔(dān)的民事責(zé)任⑩。所謂先合同義務(wù)，是指締約人雙方為簽訂合同而相互磋商逐漸產(chǎn)生的，包括通知、保護(hù)、誠(chéng)實(shí)信用、協(xié)助的義務(wù)。理論上，締約過(guò)失責(zé)任的情形主要存在于為合同訂立過(guò)程中，但我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，合同成立后歸于無(wú)效，合同無(wú)效所產(chǎn)生的責(zé)任也為締約過(guò)失責(zé)任（11）。
對(duì)造成合同無(wú)效的責(zé)任方，所承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍為信賴(lài)?yán)娴膿p失。它包括直接損失和間接損失。其直接損失有：（1）締約費(fèi)用；（2）準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用；（3）受害人支出上述費(fèi)用所失去的利息。其間接損失為喪失與第三人另訂合同的機(jī)會(huì)損失。
我們?cè)賮?lái)分析行為人的另外一種責(zé)任形式，就如德國(guó)法中規(guī)定的，對(duì)以成立后公司名義簽訂的合同，要求行為人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任或者總體責(zé)任。如《德國(guó)股份公司法》規(guī)定，在商業(yè)登記簿登記注冊(cè)之前，不存在所謂的股份公司。在公司注冊(cè)登記以前以公司名義進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)者，由個(gè)人承擔(dān)責(zé)任；幾個(gè)人進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)的，他們作為連帶債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。公司通過(guò)與債務(wù)人簽訂合同，用公司代替原債務(wù)人的方式來(lái)承擔(dān)一種在公司進(jìn)行登記之前以公司的名義承擔(dān)的債務(wù)的，無(wú)需債權(quán)人同意就可以使這種債務(wù)接收有效，只要在公司進(jìn)行登記后3個(gè)月內(nèi)就債務(wù)接收達(dá)成了協(xié)議，并由公司或債務(wù)人通知債權(quán)人即可。當(dāng)然，公司也可以不承認(rèn)這些合同債務(wù)（12）。此處的“個(gè)人責(zé)任”或者“總體責(zé)任”，究其性質(zhì)為違約責(zé)任。會(huì)產(chǎn)生合同解除、損害賠償發(fā)生的后果。從我國(guó)合同法的規(guī)定來(lái)看，違約責(zé)任需要賠償?shù)氖锹男欣妗?BR> 3.小結(jié)——兼論公司設(shè)立中合同主體的特殊性
從概念法學(xué)的角度看，公司未成立之時(shí)，以其名義為民事行為當(dāng)屬無(wú)效。但本文認(rèn)為，從主體的角度來(lái)界定設(shè)立階段所簽訂合同的效力，似乎和我們通常在訂立合同時(shí)遇到的主體問(wèn)題不完全相同。因?yàn)椋霸O(shè)立中公司”是一個(gè)處于運(yùn)動(dòng)變化過(guò)程中的組織，它的角色在轉(zhuǎn)換之中。一般地，“法人籌備機(jī)構(gòu)”通常被列入“其他組織”之列，其介于自然人和法人之間。有學(xué)者將“其他組織”界定為：“具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法享有民事權(quán)利和民事義務(wù)，但不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的不具備法人資格的組織?！盵5]（P50） 但是“設(shè)立中公司”和一般的經(jīng)濟(jì)組織有什么區(qū)別呢？那就是，不能忽視的一點(diǎn)是，設(shè)立中的公司處于一種變動(dòng)狀態(tài)，在發(fā)起人訂立章程之前，它的形態(tài)是“發(fā)起人合伙”，這是一種在法律上有明確規(guī)定的組織。在章程訂立之后到領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照之前，這個(gè)組織的形式又有一個(gè)確定的名稱(chēng)——“設(shè)立中公司”，這又是一個(gè)被逐漸廣泛承認(rèn)的具有有限能力的團(tuán)體。但“設(shè)立中公司”只是一個(gè)短暫存在的，終必定要消亡的組織狀態(tài)，終，它或者成為“公司”，成為名正言順的獨(dú)立法人，或者重新回復(fù)為發(fā)起人合伙。
從這個(gè)角度重新考慮在設(shè)立階段，以“公司”名義簽的合同是否一律無(wú)效？崔建遠(yuǎn)先生評(píng)價(jià)無(wú)效合同和效力未定合同的區(qū)別時(shí)，指出：“無(wú)效合同，是指不具備合同的有效要件，且不能補(bǔ)救，致使不具有法律約束力的，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家予以取締的合同?！瓱o(wú)效合同欠缺有效要件，與合同制度的目的背道而馳，嚴(yán)重侵害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，其瑕疵不可治愈，法律作出完全否定性評(píng)價(jià)，令其絕對(duì)當(dāng)然地?zé)o效。”[4]（P72—81） 在我國(guó)現(xiàn)行合同法中，已經(jīng)將合同無(wú)效的事由限定在較窄的范圍內(nèi)。
本文在對(duì)待設(shè)立階段所為民事行為效力的態(tài)度可歸納為：（1）設(shè)立中公司和一般的經(jīng)濟(jì)組織不同，雖是以“預(yù)成立的公司”名義簽訂合同是一種不法行為，但是該種欠缺主體導(dǎo)致的欠缺合同有效要件并非不能補(bǔ)救。因此不宜認(rèn)定為合同無(wú)效。（2）從利益衡量的角度來(lái)考慮，認(rèn)定合同無(wú)效會(huì)產(chǎn)生行為人的締約過(guò)失責(zé)任，認(rèn)定合同有效會(huì)產(chǎn)生行為人的違約責(zé)任。二者一為信賴(lài)?yán)娴膿p失，一為履行利益的損失，對(duì)合同相對(duì)人來(lái)說(shuō)，似以獲得“履行利益的賠償”更利于對(duì)自身的保護(hù)，特別是在合同已經(jīng)實(shí)際履行的情形。（3）將這類(lèi)合同歸為“效力待定合同”，這是本文不同意的一種解決方案。所謂“效力待定的合同”，指合同欠缺有效要件，能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果尚未確定，只有經(jīng)過(guò)有權(quán)人的追認(rèn)，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。如果權(quán)利人不通過(guò)追認(rèn)消除該瑕疵，合同就確定地歸于無(wú)效。我國(guó)合同法中的三類(lèi)效力待定合同分別是“限制民事行為能力人訂立的合同”、“無(wú)權(quán)代理人訂立的合同”、“無(wú)權(quán)處分人訂立的合同”。就第一種效力待定合同類(lèi)型，合同法的規(guī)定主要是針對(duì)自然人，并規(guī)定了其法定代理人的追認(rèn)權(quán)；第二種類(lèi)型，由于在公司設(shè)立階段，“公司”主體根本就不存在，“無(wú)權(quán)代理”的本人還未產(chǎn)生，不存在代理與被代理的關(guān)系，因此不能套用“無(wú)權(quán)代理人”條款。設(shè)立中公司有一定的財(cái)產(chǎn)和有限人格，所以發(fā)起人為開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備訂立的合同也不宜套用“無(wú)權(quán)處分人訂立的合同”條款。
所以，本文認(rèn)為，設(shè)立階段發(fā)起人以“公司”名義簽訂的合同，可能會(huì)發(fā)生兩種后果：其一，公司依預(yù)期成立，當(dāng)初簽訂合同時(shí)，主體不適格的狀態(tài)已經(jīng)得到補(bǔ)救，此時(shí)合同有效成立。但是必須說(shuō)明的一點(diǎn)是，合同雖然有效成立，不意味著一定由成立后的公司承擔(dān)合同責(zé)任。合同是否有效和責(zé)任的承擔(dān)是兩個(gè)問(wèn)題。因此本文不同意下列的觀點(diǎn)：“由于公司依法成立后必須對(duì)公司設(shè)立過(guò)程中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行概括承受，此時(shí)成立后公司取代設(shè)立中公司的地位進(jìn)入到合同中間，合同對(duì)其產(chǎn)生約束力（13）?！逼涠?，公司不能成立。自然，合同當(dāng)初訂立時(shí)的主體缺位缺陷已經(jīng)無(wú)法補(bǔ)救。本文認(rèn)為這種合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效合同，由有責(zé)任人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
應(yīng)當(dāng)指出，以上兩種情形都是建立在以下的前提之下：發(fā)起人簽訂合同時(shí)，的確有設(shè)立公司之意圖并依此行事，合同的相對(duì)人知道或者不可能不知道發(fā)起人系為將來(lái)之公司的利益行事。在這種情況下， 發(fā)起人以將來(lái)之公司名義簽訂合同與發(fā)起人以設(shè)立中公司名義所簽訂的合同在性質(zhì)上是一致的。反之，發(fā)起人雖以將來(lái)之公司名義簽訂合同，但根本無(wú)設(shè)立公司的意圖，此時(shí)乙構(gòu)成合同欺詐。
（三）發(fā)起人以自己名義簽訂的合同
毫無(wú)疑問(wèn)，這類(lèi)合同不存在主體方面的難題，只要符合《民法通則》和《合同法》規(guī)定的合同有效要件，自然合同為有效合同。關(guān)于這類(lèi)合同，有意義的話(huà)題是，這類(lèi)合同責(zé)任的分配問(wèn)題。本文將在下文著重解決之。
三、先公司合同責(zé)任分配的案例和法律問(wèn)題
在就設(shè)立中公司和成立后公司關(guān)系的大探討中，“同一體說(shuō)”漸占上風(fēng)，這種理論認(rèn)為：設(shè)立中公司在構(gòu)成上已經(jīng)具備成立后公司之一部或全部，它與成立后公司可以超越人格的有無(wú)而在實(shí)質(zhì)上歸屬為一體。因?yàn)樵O(shè)立行為所生的權(quán)利和義務(wù)，經(jīng)司一經(jīng)成立，就歸屬于公司。[6]（P163） 江平先生也認(rèn)為：“如果公司如期成立，設(shè)立中公司所為法律行為的法律后果由公司承受。”[7]（P161）。更有學(xué)者將設(shè)立中公司和成立后公司的關(guān)系比喻為“孕育中的胎兒”和出生后的個(gè)體的關(guān)系，頗為形象。
上述學(xué)說(shuō)的關(guān)注點(diǎn)更多是設(shè)立中公司，發(fā)起人的固有行為以及固有行為的附屬行為。諸如：訂立章程、召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)、聘用經(jīng)理等，為公司承受為必然。但是設(shè)立階段簽訂的民事合同，合同責(zé)任并不當(dāng)然由成立后的公司接受。在公司成立后債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移問(wèn)題上，需要著重關(guān)注的是合同責(zé)任的分配。
（一）債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移
設(shè)立中公司在設(shè)立登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，即成為法律承認(rèn)的有獨(dú)立主體地位的法人。此時(shí)，為設(shè)立中公司設(shè)立的權(quán)利與義務(wù)是否也隨著公司的登記而轉(zhuǎn)移到公司呢？這在德國(guó)法和英美法中的觀念并不一致。
1.德國(guó)法的規(guī)定。以有限公司為例，在德國(guó)法中，采“有限公司對(duì)設(shè)立中公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的學(xué)說(shuō)”，即有限公司對(duì)設(shè)立中公司的一切債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但是設(shè)立中公司的法律行為并不導(dǎo)致有約束力的后果除外。由于設(shè)立中公司具有法律行為能力，因此隨著有限公司的設(shè)立，不但設(shè)立中公司的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到有限公司，而且其債務(wù)也隨之轉(zhuǎn)移。至少法律中的設(shè)立規(guī)范間接地承認(rèn)了這一點(diǎn)并且以此為前提。上述的這種全部后果轉(zhuǎn)移方式在《德國(guó)公司改組法》第202、214條中也有類(lèi)似規(guī)定，換言之，也就是人合公司改組為資合公司的類(lèi)似規(guī)定。對(duì)此，德國(guó)理論界已經(jīng)多次強(qiáng)調(diào)過(guò)。
可知，在《德國(guó)有限公司法》中，強(qiáng)調(diào)的是目的正當(dāng)性。設(shè)立中公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人只要在代表權(quán)限范圍內(nèi)形成的，為了公司成立的目的而形成的債權(quán)債務(wù)，被視為“設(shè)立中公司自身的債務(wù)”，無(wú)需債務(wù)轉(zhuǎn)移的特殊方式即可轉(zhuǎn)移至成立后的公司。
2.在英美法中，成立后的公司并不自動(dòng)對(duì)公司成立前的合同承擔(dān)責(zé)任（14）。起初普通法采嚴(yán)格立場(chǎng)，但是，這種嚴(yán)格立場(chǎng)可能導(dǎo)致沒(méi)有可以實(shí)施的合同。如，交易的第三方和公司之間（Black v. Smallwood， and Wickberg v. Shatsky），或者，發(fā)起人和公司都不能實(shí)施先前訂立的合同（Newborne v. Sendolid Ltd.）。
顯然，這種狀況不能促進(jìn)交易安全。后《美國(guó)示范公司法》（CBCA）S.14修正了普通法的立場(chǎng)（15）：14該法第14（2）款規(guī)定，公司可以在成立之后“繼受”合同，如果公司繼受了合同，則公司要承擔(dān)合同責(zé)任并有權(quán)享受合同利益，同時(shí)，免除了簽訂合同的發(fā)起人的個(gè)人責(zé)任和合同利益。公司繼受合同應(yīng)當(dāng)在公司成立后的“相對(duì)合理的時(shí)間”內(nèi)，公司可以以任何能夠表達(dá)它愿意受合同約束的方式或行為（來(lái)繼受合同）。
美國(guó)的司法判例明確了這樣一個(gè)觀念：僅僅因?yàn)楣菊Q生的事實(shí)并不必然導(dǎo)致合同當(dāng)事人的變更，因此，要想讓公司受合同的約束，必須有明確的證據(jù)證明公司同意合同當(dāng)事人的變更。通過(guò)法官造法運(yùn)動(dòng)，一般地，判例確定以下幾種情況可以視為對(duì)成立后公司的有約束力的“繼受”：（1）明示接受。董事會(huì)對(duì)合同追認(rèn)的正式?jīng)Q議（formal resolution）是明顯的證據(jù)。（2）追認(rèn)也可以是默示的。例如，公司董事會(huì)或有權(quán)約束公司的管理人員知道并了解合同。在McArthurvs. Times Printing Co.一案（16） 中，公司就追認(rèn)了一個(gè)設(shè)立中公司的雇傭合同，因?yàn)樗械墓蓶|和管理層都知道這一合同，但都沒(méi)有表示反對(duì)。（3）公司履行或繼續(xù)履行合同的行為——根據(jù)合同支付對(duì)價(jià)或者接受合同利益的行為，也被視作是對(duì)合同的追認(rèn)（17）。不過(guò)在公司接受了合同利益，但沒(méi)有正式追認(rèn)合同時(shí)，判決公司和發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。（4）公司接受了公司前身的全部財(cái)產(chǎn)，則公司必須就公司存在之前的合同負(fù)責(zé)，因?yàn)楣疽呀?jīng)成為發(fā)起人的“化身”。公司實(shí)際享有前合同的履約利益，也應(yīng)當(dāng)視為公司繼受了該先合同，即使該合同是發(fā)起人或者出資人以自己名義和第三人所簽訂的（18）。（5）“更新”的方式，即由成立后的公司與債權(quán)人重新簽訂合同取代舊合同的方式轉(zhuǎn)移合同履行主體，使發(fā)起人的行為發(fā)生法律效力。
（二）公司成立后，先公司合同責(zé)任的分配
美國(guó)法中責(zé)任分配的根據(jù)——推斷當(dāng)事人意圖，《美國(guó)示范公司法》（CBCA）修正了普通法，在其第14條中規(guī)定了責(zé)任分配。CBCA第14（1）款規(guī)定，除非合同明確規(guī)定，否則（見(jiàn)第14（4）款），在公司成立之前，以公司名義或者代表公司簽訂或意圖簽訂書(shū)面合同的人對(duì)該合同負(fù)個(gè)人責(zé)任并有權(quán)享有合同利益。第14（3）款授予法院在公司和聲稱(chēng)代表公司簽訂合同人之間分配責(zé)任。第14（4）款規(guī)定，合同相對(duì)人可以在書(shū)面合同中“明確的”同意免除在公司成立前代表公司簽訂合同，成為合同一方當(dāng)事人之人的合同責(zé)任，或者，該人可以享受合同利益的權(quán)利。
美國(guó)法中，合同當(dāng)事人是否免除發(fā)起人合同責(zé)任的意圖非常重要。否則，發(fā)起人需要對(duì)該合同負(fù)個(gè)人責(zé)任。該意圖的推斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合根據(jù)合同本身或者訂立合同時(shí)的其他情況，作為了解合同相對(duì)人意圖的證據(jù)，比如：“協(xié)商（negotiations）”。在買(mǎi)方組建的公司成立以前，一位銷(xiāo)售護(hù)理用品的經(jīng)銷(xiāo)商堅(jiān)持終止合同。法院認(rèn)為發(fā)起人不必承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)殇N(xiāo)售者已經(jīng)通過(guò)其代理人的行為同意僅僅讓公司支付貨款（19）。
（三）設(shè)立中公司是否獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任
為了說(shuō)明設(shè)立中公司有權(quán)從事民事活動(dòng)，學(xué)者普遍賦予設(shè)立中公司有限權(quán)利能力。那么，設(shè)立中公司能不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任呢？我國(guó)學(xué)者普遍對(duì)此持否定態(tài)度。但是德國(guó)公司法卻有不同的見(jiàn)解。
［案3］
A娛樂(lè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)A公司）以B、C、D為發(fā)起人，B以籌建中的A公司的名義，先后三次向E建筑商行購(gòu)買(mǎi)裝修建材。B以A公司名義出具了欠條，并支付部分貨款，但拖欠貨款若干。E建筑商行遂提起訴訟，請(qǐng)求判令B、C、D共同支付貨款。二審期間，A公司依法成立。
1.中國(guó)的理論和實(shí)踐。我國(guó)關(guān)于公司設(shè)立的理論中，普遍承認(rèn)設(shè)立中公司具有相對(duì)獨(dú)立性，有學(xué)者認(rèn)為“其他組織包括合伙企業(yè)、設(shè)立法人的籌備組織、特定的會(huì)議等”。也有學(xué)者認(rèn)為設(shè)立中公司相當(dāng)于法理學(xué)上的非法人團(tuán)體。但是，通說(shuō)均不承認(rèn)設(shè)立中公司可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。理論上認(rèn)為，“其他組織，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法享有民事權(quán)利和民事義務(wù)，但不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的不具備法人資格的組織”。這種觀點(diǎn)也為我國(guó)的司法實(shí)踐廣泛接受。本文認(rèn)為，我國(guó)的理論和實(shí)踐有如下兩個(gè)問(wèn)題沒(méi)有解決：（1 ）設(shè)立中公司擁有因?yàn)榘l(fā)起人出資形成的屬于自己的財(cái)產(chǎn)，為何不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任？依據(jù)何在？（2）第一個(gè)問(wèn)題似乎還比較好回答，但由其引發(fā)的下一個(gè)問(wèn)題；如果不由設(shè)立中公司承擔(dān)責(zé)任，而由發(fā)起人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，此處的“個(gè)人責(zé)任”是以發(fā)起人個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任？還是在發(fā)起人出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任？如果責(zé)任性質(zhì)為無(wú)限連帶責(zé)任，則和發(fā)起人意欲設(shè)立一個(gè)承擔(dān)有限責(zé)任公司的初衷相背離。如果發(fā)起人以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任，那么這個(gè)責(zé)任的性質(zhì)是什么？它還是我們觀念中的違約責(zé)任嗎？
2.德國(guó)的公司法學(xué)者意識(shí)到發(fā)起人責(zé)任和一般合同責(zé)任的區(qū)別。在德國(guó)法中，廣泛承認(rèn)設(shè)立中公司責(zé)任和會(huì)員責(zé)任。對(duì)公司在成立之前發(fā)起人為開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備所為民事行為產(chǎn)生的先公司合同責(zé)任采區(qū)別對(duì)待原則。在德國(guó)公司法中，區(qū)分為：（1）設(shè)立中公司自身的責(zé)任；（2）會(huì)員責(zé)任；（3）以及為設(shè)立中公司或者將來(lái)的有限公司而行為的行為人責(zé)任。即：
首先，設(shè)立中公司應(yīng)以自身財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，這一點(diǎn)在德國(guó)法中是毫無(wú)疑問(wèn)的。設(shè)立中公司的財(cái)產(chǎn)，如前文分析，至少包括發(fā)起人已經(jīng)繳納的出資，此外，還包括設(shè)立中公司通過(guò)業(yè)務(wù)活動(dòng)增加的價(jià)值，以及公司對(duì)發(fā)起人享有的請(qǐng)求權(quán)。
其次，公司登記前，會(huì)員（股東）自己是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任？這個(gè)問(wèn)題在德國(guó)法中也頗存爭(zhēng)議。根據(jù)聯(lián)邦法院早前的一些相互印證的判決，會(huì)員個(gè)人以出資義務(wù)為限承擔(dān)責(zé)任。但是新近的司法實(shí)踐對(duì)此有了變化，采納了會(huì)員的無(wú)限內(nèi)部責(zé)任之統(tǒng)一制度。其后果就是，發(fā)起人——會(huì)員只對(duì)設(shè)立中公司承擔(dān)責(zé)任，而對(duì)債務(wù)人不直接承擔(dān)責(zé)任。會(huì)員對(duì)公司承擔(dān)內(nèi)部責(zé)任的主張不僅符合資產(chǎn)繳納與資本維持原則，也與會(huì)員在公司設(shè)立后承擔(dān)的責(zé)任相吻合（20）。
在民事活動(dòng)中，為設(shè)立中公司而行為的人將承擔(dān)無(wú)限的個(gè)人責(zé)任。這種規(guī)定下的行為人僅僅是設(shè)立中公司或者將來(lái)的有限公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人或者像業(yè)務(wù)執(zhí)行人一樣行動(dòng)的人。在廣為承認(rèn)的設(shè)立中公司責(zé)任和會(huì)員責(zé)任時(shí)，行為人的個(gè)人責(zé)任在下列幾種情況下是必要的：（1）設(shè)立中公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人超越代表權(quán)限；（2）缺少業(yè)務(wù)執(zhí)行人時(shí)，無(wú)權(quán)代理人像業(yè)務(wù)執(zhí)行人一樣行為；（3）若公司一直未完成登記時(shí)，則行為人責(zé)任將繼續(xù)存在。
3.對(duì)發(fā)起人以個(gè)人名義簽訂的合同，處理規(guī)則較為簡(jiǎn)單：（1）原則上由發(fā)起人個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。如：我國(guó)《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）（征求意見(jiàn)稿）》第5條第1款。（2）公司繼受了該合同，公司要承擔(dān)責(zé)任。如：我國(guó)《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）（征求意見(jiàn)稿）》第5條第2款。（3）公司繼受合同后，是否免除締約人的個(gè)人責(zé)任？這個(gè)問(wèn)題又回到當(dāng)事人意圖，有證據(jù)證明公司免除締約人個(gè)人責(zé)任或者有證據(jù)證明交易相對(duì)人免除發(fā)起人個(gè)人責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)免除發(fā)起人的個(gè)人責(zé)任。
4.小結(jié)。一般地，從發(fā)起人主觀方面來(lái)看，他并不愿意自身承擔(dān)設(shè)立階段所為民事行為的后果。在該階段簽訂的民事合同和一般民事合同尚有區(qū)別，不同之處在于發(fā)起人并非完全為了自己之私利，而是為了將要設(shè)立的另一個(gè)民事主體——盡管這個(gè)將來(lái)的民事主體可能不會(huì)存在。基于此，也有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)起人在設(shè)立階段所為行為的性質(zhì)是“為第三人利益”的行為。那么，在公司設(shè)立失敗或者在公司設(shè)立過(guò)程中發(fā)生的合同責(zé)任由發(fā)起人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的理由在哪里呢？一個(gè)較為合理的解釋是，發(fā)起人具有擔(dān)保公司能夠成立的責(zé)任。在先公司合同中，發(fā)起人不僅僅是一方當(dāng)事人，更是這份合同的擔(dān)保人。因此，發(fā)起人似應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同的擔(dān)保責(zé)任。
從擔(dān)保法的角度再來(lái)看發(fā)起人的責(zé)任更為簡(jiǎn)單明了。
四、結(jié)語(yǔ)
公司于設(shè)立階段從事的和設(shè)立相關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，如訂立章程、訂立出資協(xié)議、選舉董事會(huì)等組織機(jī)構(gòu)、召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)等，其效力歸于成立后的公司，這一點(diǎn)在理論和實(shí)踐中基本達(dá)成一致。除上述各項(xiàng)活動(dòng)外，發(fā)起人可能還會(huì)為開(kāi)業(yè)作出必要的準(zhǔn)備，如我國(guó)《公司法》規(guī)定，公司設(shè)立條件中，“有必備的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件”，要滿(mǎn)足此條件，設(shè)立中公司需要進(jìn)行必要的商業(yè)交往。雖然有學(xué)者認(rèn)為開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為不屬于公司設(shè)立行為之列，認(rèn)為該種行為不為公司成立所必須。但是越來(lái)越多的學(xué)者突破了單純概念法學(xué)的約束，在拋開(kāi)概念糾纏后，直接解決的是在公司設(shè)立階段簽訂的民事合同的效力和責(zé)任承擔(dān)。本文的意圖是解決設(shè)立中公司這一特殊的、處于變化中的主體在訂立合同時(shí)的特殊性，從合同法的角度來(lái)解決這類(lèi)主體的合同責(zé)任。本文主要就兩個(gè)問(wèn)題發(fā)表看法。第一個(gè)問(wèn)題，是設(shè)立階段民事合同的效力，又分為以設(shè)立中公司名義簽訂的合同和以成立后公司名義兩種情形；第二個(gè)問(wèn)題，是區(qū)分在設(shè)立階段所訂立合同中，各相關(guān)人的合同責(zé)任：公司繼受合同的表征、發(fā)起人的個(gè)人責(zé)任承擔(dān)是本文關(guān)注的重點(diǎn)。本文對(duì)設(shè)立中公司合同探討，努力將公司法和合同法切實(shí)聯(lián)合起來(lái)，避免學(xué)科之間的阻隔導(dǎo)致的各說(shuō)各話(huà)，以期為討論問(wèn)題提供一個(gè)大家認(rèn)可的基礎(chǔ)，惟愿達(dá)到拋磚引玉之目的。
收稿日期：2005—3—22
基金項(xiàng)目：本文系西南政法大學(xué)歐盟法律研究所2004—2005年度中國(guó)歐盟法律和司法合作項(xiàng)目“歐盟法翻譯、研究與培訓(xùn)行動(dòng)”（項(xiàng)目合同號(hào)PMO／DF／02／006）的成果之一，感謝歐盟的支持！
注釋?zhuān)?BR> ① 我國(guó)現(xiàn)行法尚未對(duì)“設(shè)立中公司合同”有確切的定義。有學(xué)者在探討這種合同時(shí)，強(qiáng)調(diào)契約目的的正當(dāng)性，即非為了公司成立必要的合同，應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。本文認(rèn)為，探討非為開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備必要的行為似無(wú)太大的必要性。因此，本文界定的“設(shè)立中公司合同”乃發(fā)起人以成立公司為目的和第三人簽訂的，公司開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備必備的合同類(lèi)型。
② 見(jiàn)王保樹(shù)：《中國(guó)商事法》，人民法院出版社2001年版，第165頁(yè)。這種學(xué)說(shuō)側(cè)重發(fā)起人在設(shè)立公司中的作用。相似的描述還有：Pennington教授指出：“根據(jù)公司成立的順序，那些首先控制公司事務(wù)并對(duì)公司施加影響的人是公司發(fā)起人。這些人提出設(shè)立公司的想法，采取設(shè)立公司的各種必要措施，為它提供股份和借貸資本，并且為它獲得它將要進(jìn)行管理的商事事業(yè)或財(cái)產(chǎn)。當(dāng)所有這些事務(wù)完成以后，他們就將它們移交給公司董事?！币?jiàn)Robert R. Pennington's Company Law， 4th ed， Butterworths， 1979， p.485，轉(zhuǎn)引自張明安：《公司設(shè)立制度研究》，《商事法論從》（第7卷），法律出版社2001年版，第56頁(yè)。
③ 有學(xué)者將這些契約歸結(jié)為4類(lèi)：1.出資契約，即發(fā)起人將自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給所設(shè)立的公司；2.股份認(rèn)購(gòu)契約，如，股份公司募集設(shè)立時(shí)，發(fā)起人需要制作招股說(shuō)明書(shū)并和認(rèn)股人簽訂認(rèn)股書(shū)；3.發(fā)起人為設(shè)立公司機(jī)構(gòu)和第三人簽訂的聘用他們?yōu)槎聲?huì)等成員；4.為開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備，發(fā)起人和第三人簽訂的租賃、買(mǎi)賣(mài)等民事合同。如，建筑廠房的合同、裝修辦公用房合同等。
④ 在德國(guó)民法觀念中，社團(tuán)登記需要一定的時(shí)間，在登記之前的社團(tuán)無(wú)權(quán)利能力。參見(jiàn)：［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第208頁(yè)。雖然商業(yè)公司未規(guī)定與德國(guó)民法中，但該種觀念得到延續(xù)。如《德國(guó)股份公司法》第41條第（1）項(xiàng)：在商業(yè)登記簿登記注冊(cè)之前，不存在上述所說(shuō)的股份公司。在公司進(jìn)行登記注冊(cè)前以公司的名義進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)者，由個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。參見(jiàn)：賈紅梅、鄭沖：《德國(guó)股份公司法》，法律出版社1999年版，第23頁(yè)。
⑤ 我將范健先生的研究思路概括為：設(shè)立中公司的權(quán)利能力的判斷和自然人殊異。團(tuán)體人格的權(quán)利能力以其行為能力、意思能力、責(zé)任能力為其前提和基礎(chǔ)。團(tuán)體人格的權(quán)利能力與其行為能力、意思能力和責(zé)任能力在本質(zhì)上是一致的。在這個(gè)理論前提下，范健先生指出：設(shè)立中公司作為公司的雛形，在它完成了股東出資、建立了相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)之后，實(shí)際上就已經(jīng)具有了行為能力和意思能力，它能夠以團(tuán)體的意思去從事一定的行為；同時(shí)，它在接受了股東出資后，實(shí)際上就已經(jīng)有了獨(dú)立的責(zé)任能力，能有相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。但是，設(shè)立中公司未履行登記，未獲法律人格，設(shè)立中公司不具有權(quán)利能力，但從實(shí)際狀態(tài)上看，他已具有行為能力、意思能力、責(zé)任能力、能夠?qū)嶋H履行一定行為，承擔(dān)一定責(zé)任。因而，它又處于不完全權(quán)利能力狀態(tài)。詳論參見(jiàn)范?。骸对O(shè)立中公司及其法律責(zé)任研究》，《商事法論集》（第2卷），法律出版社1997年版，第143—151頁(yè)。
⑥ Hueck/Windbichler， Gesllschaftsrecht， 20. Aufl.， 2003， S. 477.
⑦ BGHZ 134， 133=NJW 1997， 1507.
⑧ 參見(jiàn)江平、孔祥?。骸墩摴蓹?quán)》，《中國(guó)法學(xué)》1993年第5期。
⑨ 如在和本文［案2］相類(lèi)似的一個(gè)案例研究中，趙萬(wàn)一分析道：“汽車(chē)租賃公司成立前，李某作為設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)以成立后公司的名義訂立的合同是一個(gè)效力待定的合同，需要由成立后的公司對(duì)其效力進(jìn)行追認(rèn)。汽車(chē)租賃公司成立后，公司繼續(xù)占有并使用汽車(chē)制造廠出售的汽車(chē)，使得汽車(chē)制造廠有充分的理由相信成立后汽車(chē)租賃公司的行為已構(gòu)成了追認(rèn)，該合同生效。由于公司依法成立后必須對(duì)公司設(shè)立過(guò)程中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行概括承受，此時(shí)成立后公司取代設(shè)立中公司的地位進(jìn)入到合同中間，合同對(duì)其產(chǎn)生約束力。”該分析見(jiàn)趙萬(wàn)一：“設(shè)立中公司的法律責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)”，http:// www. civillaw. com. cn/weizhang/default.asp？ id=14069，訪問(wèn)日期：2004—12—18
⑩ 我國(guó)合同法第42條規(guī)定了締約中過(guò)失致?lián)p的責(zé)任；第43條規(guī)定了締約中違約侵害商業(yè)秘密的責(zé)任。
（11） 崔建遠(yuǎn)通過(guò)歸類(lèi)分析陳述道：“締約過(guò)失責(zé)任有如下幾種類(lèi)型：……（8）合同無(wú)效時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任。（9）合同被變更或撤銷(xiāo)時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任。（10）合同不被追認(rèn)時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任。（11）無(wú)權(quán)代理情況下的締約過(guò)失責(zé)任。”參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2003年版，第87—88頁(yè)。另外，馬駿駒也表達(dá)了類(lèi)似的觀點(diǎn)，詳見(jiàn)馬駿駒，余延滿(mǎn)：《民法原論》，法律出版社1998年版，第566—568頁(yè)。
（12） 見(jiàn)《德國(guó)股份公司法》第41條（2）、（3）項(xiàng)。轉(zhuǎn)引自：賈紅梅，鄭沖：，《德國(guó)股份公司法》，法律出版社1999年版，第23頁(yè)。
（13） 作為本文反駁的觀點(diǎn)引自趙萬(wàn)一：《設(shè)立中公司的法律責(zé)任如何承擔(dān)》，http://www. civillaw. com. cn/weizhang/default. asp？ id=14069，訪問(wèn)日期：2004—12—18
（14） 該理由，朱偉一有簡(jiǎn)短但清晰的解釋?zhuān)骸肮敬嬖谥坝砂l(fā)起人簽訂的合同起初并不是公司的合同，對(duì)公司并無(wú)約束力，因?yàn)榘l(fā)起人與公司的關(guān)系是先有‘代理’后有主體。代理不能先行約定尚未出現(xiàn)的主體的義務(wù)，但是只要公司接受了發(fā)起人合同，則公司有可能就發(fā)起人簽訂的合同負(fù)責(zé)?！币?jiàn)朱偉一：《美國(guó)公司法判例解析》，中國(guó)法制出版社2000年版，第30頁(yè)。再者，施天濤區(qū)分了“追認(rèn)”和“繼受”的區(qū)別。他認(rèn)為，從技術(shù)層面上講，公司對(duì)先公司合同的認(rèn)可是一種“繼受”（adoption），而不是一種追認(rèn)（ratitication）。因?yàn)椋氛J(rèn)為被代理人之權(quán)利，但是在設(shè)立之公司階段，被代理人尚不存在。見(jiàn)施天濤：《商法學(xué)》，法律出版社2004年版，第159頁(yè)。本文深以為是。
（15） 資料來(lái)源：“notes on business association”by mark gillen…… HTTP:// WWW. LAW. UVIC. CA/NEWCOMBE/315/DOCUMENTS/CH15-PRE-INCCONTRACTS. DOC.訪問(wèn)日期：2004—12—8
（16） 51 N.W.216（Minn.1892）。
（17） Illinis Controls， Inc. v. Langbam.轉(zhuǎn)引自639 N.E.2d 771（Oh.1994）。
（18） “關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）（征求意見(jiàn)稿）”第5條有類(lèi)似規(guī)定。
（19） Quaker Hill， Inc. v. Par[9]1364P.2d 1056（Colo.1961））。
（20） 不過(guò)，在一些特殊場(chǎng)合，例如會(huì)員違背其忠實(shí)義務(wù)導(dǎo)致危及有限公司的生存，司法實(shí)踐還是承認(rèn)了會(huì)員的外部責(zé)任，但是這主要見(jiàn)于揭開(kāi)已經(jīng)設(shè)立的公司的面紗情形。
[責(zé)任編輯]涂永前
[參考文獻(xiàn)]
[1] 賈紅梅，鄭沖．德國(guó)股份公司法[M].北京：法律出版社，1999
[2] Hueck， Windbichler， Gesellschaftsrecht， 20. Aufl.， C.H.Beck，2003，S.477.
[3] 朱偉一．美國(guó)公司法判例解析[M].北京：中國(guó)法制出版社，2000.
[4] 崔建遠(yuǎn)．合同法（第3版）[M].北京：法律出版社，2003.
[5] 孔祥俊．民商法新問(wèn)題與判解研究[M].北京：人民法院出版社，1996.
[6] 柯芳枝．公司法論[M].臺(tái)北：三民書(shū)局，1993.
[7] 江平，方流芳．公司法教程[M].北京：法律出版社，1994.
[關(guān) 鍵 詞]設(shè)立中公司/合同效力/合同責(zé)任分配
[正 文]
設(shè)立中公司簽訂的合同（pre-incorporation contract），也被稱(chēng)為先公司合同。一般是指，在公司的設(shè)立階段，發(fā)起人代表將成立的公司和第三人訂立的合同，并且該合同是為了公司成立的目的而訂立的①。按照我國(guó)目前公司法的規(guī)定，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照為公司成為獨(dú)立法人，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的起點(diǎn)。但公司的成立需要一個(gè)時(shí)間段，公司法將其稱(chēng)為公司的設(shè)立階段，抑或稱(chēng)為公司的籌建階段。在該階段，公司發(fā)起人（promoter）或需籌集公司的營(yíng)運(yùn)資金、或要雇傭人員維持設(shè)立中公司的運(yùn)轉(zhuǎn)、或需和供應(yīng)商、出租人等簽訂和公司設(shè)立相關(guān)的合同等。這些合同在理論上被稱(chēng)為“先公司合同”。雖然這類(lèi)合同受民法契約法的調(diào)整，但因訂立合同的主體——設(shè)立中公司的法律地位尚存在爭(zhēng)論，這類(lèi)合同糾紛便具有和一般民事合同責(zé)任分擔(dān)上的差異性。如在一些案例中，發(fā)起人對(duì)公司尚處于設(shè)立階段為明知，但和發(fā)起人交易的第三方對(duì)此不為明知；某些情況下公司設(shè)立失敗；某些情況下，公司成立并且繼受了（adoption）這些合同；還如合同的簽訂方，有時(shí)是以發(fā)起人的個(gè)人名義簽，有時(shí)是以“設(shè)立中公司”名義，等等。對(duì)待公司成立前，形形色色的和第三人簽訂的民事合同的態(tài)度，學(xué)者和判例也經(jīng)歷了從籠統(tǒng)概括到區(qū)別對(duì)待，從形式主義到實(shí)質(zhì)主義的演變。
本文要探討的問(wèn)題是：
1.設(shè)立階段簽訂的合同的效力。也即，哪些情況下合同為有效成立，哪些情況下合同是無(wú)效合同？
2.發(fā)起人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的案型分析。一般地，發(fā)起人主觀上不希望為自己限定承擔(dān)合同個(gè)人責(zé)任的負(fù)擔(dān)。但是，發(fā)起人的個(gè)人責(zé)任在某些場(chǎng)合不能被免除。本文試圖對(duì)發(fā)起人個(gè)人責(zé)任的案型作一歸類(lèi)。
3.發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的性質(zhì)。通說(shuō)支持公司不能成立時(shí)，應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。但是，此種無(wú)限責(zé)任是否和發(fā)起人意欲設(shè)立一個(gè)承擔(dān)有限責(zé)任的公司的目的相違背？
4.“設(shè)立中公司”可否作為獨(dú)立的責(zé)任主體？
一、探討范圍的確定
對(duì)問(wèn)題的探討離不開(kāi)特定的語(yǔ)境，一個(gè)確定的概念平臺(tái)和一個(gè)相對(duì)狹小的討論范圍可能更有利于問(wèn)題的展開(kāi)。本文的主旨欲追循設(shè)立中公司所定契約之效力和其責(zé)任，因此，在行文前為這些論述設(shè)定了一些既定前提，以確定一個(gè)基礎(chǔ)和劃定一個(gè)范圍。
1.發(fā)起人（promoter）?！兜聡?guó)股份公司法》對(duì)發(fā)起人的界定直觀明了，[1]（P12—15） 其第28條規(guī)定，“確定公司章程的股東為發(fā)起人”。該法第23條第（2）項(xiàng)規(guī)定，在全權(quán)證書(shū)中應(yīng)載明“每一發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股票種類(lèi)”。我國(guó)公司法通說(shuō)除了要求發(fā)起人滿(mǎn)足形式上的要求外，還為發(fā)起人設(shè)定了實(shí)質(zhì)上的義務(wù)。如，發(fā)起人“是指按照公司法規(guī)定制定公司章程，認(rèn)購(gòu)其應(yīng)認(rèn)購(gòu)的股份，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者”②。本文的重點(diǎn)非為發(fā)起人的概念之辯，下文中的發(fā)起人均采用我國(guó)通說(shuō)的觀點(diǎn)。再者，本文不就發(fā)起人的出資、簽訂設(shè)立協(xié)議等行為展開(kāi)，只關(guān)注發(fā)起人和第三人簽訂的民事合同的效力。另外需要補(bǔ)充的是，下文中，發(fā)起人、籌辦人、籌建組織等表述相互通用，并且，雖然我國(guó)公司法在有限公司設(shè)立中沒(méi)有規(guī)定“發(fā)起人”這個(gè)術(shù)語(yǔ)，本文認(rèn)為，有限公司的發(fā)起設(shè)立中，設(shè)立執(zhí)行人的地位等同于發(fā)起人，因此本文對(duì)兩類(lèi)公司一體考慮。
2.設(shè)立中公司（pre-incorporation）。本文嚴(yán)格區(qū)分“發(fā)起人合伙”和“設(shè)立中公司”兩個(gè)概念。以發(fā)起人制定公司章程，并認(rèn)購(gòu)1股以上股份為界限，發(fā)起人組織的性質(zhì)發(fā)生了變化。從民法法諺“無(wú)財(cái)產(chǎn)者無(wú)人格”可知，民法中“人格”的基礎(chǔ)即為“財(cái)產(chǎn)”，在公司設(shè)立階段，從發(fā)起人繳納出資一刻算起，因?yàn)橛辛素?cái)產(chǎn)，性質(zhì)為無(wú)民事行為能力的“發(fā)起人合伙”過(guò)渡到具有有限財(cái)產(chǎn)的，因此可以具有一定意思能力和行為能力的，也就相應(yīng)地具有一定權(quán)利能力的“設(shè)立中公司”階段。以“章程制定、認(rèn)購(gòu)1股”為分界線，此前，發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議， 制定募股文件等必要行為，此后，獨(dú)立的社團(tuán)形成，被稱(chēng)為“設(shè)立中的公司”。此過(guò)程可以圖解為：
3.設(shè)立中公司簽訂的合同。在公司設(shè)立過(guò)程中，發(fā)起人代表所設(shè)立的公司與自己或者第三人締結(jié)契約③。本文中討論的“合同”僅僅限于：發(fā)起人為公司開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備而與第三人簽訂的民事合同，此處的“合同”為只具有外部效力的民事合同。
二、先公司合同效力的考察——從兩個(gè)案例入手
（一）以設(shè)立中公司名義簽訂的合同
從合同主體的角度，可將設(shè)立中合同類(lèi)型劃分為三類(lèi)：（1）以設(shè)立中公司名義簽訂的民事合同；和，（2）以成立后公司名義簽訂的民事合同；以及，（3）發(fā)起人以自己名義簽訂的民事合同。這三類(lèi)合同的效力如何？是否均為有效合同？
［案1］
某市工商銀行決定成立“A集團(tuán)中心籌建處”，該籌建處未辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照和籌建許可證。籌建處設(shè)定后，A籌建處與B建設(shè)工程有限公司簽訂“A主樓續(xù)建部分”建設(shè)工程施工合同。后來(lái)B公司依約分別進(jìn)駐工地進(jìn)行施工，工程竣工后，B公司提出相關(guān)結(jié)算報(bào)告，A籌建處未組織驗(yàn)收即投入使用。現(xiàn)A籌建處未依合同支付工程款?，F(xiàn)B公司提起訴訟，要求某市工商銀行和A籌建處承擔(dān)連帶責(zé)任，返還所欠的工程款。
上例中，建設(shè)工程施工合同以“A籌建處”為合同主體?！盎I辦處”、“設(shè)立中公司”等字樣一般可以視為表征設(shè)立中公司名義。對(duì)該類(lèi)合同效力的認(rèn)定，歷經(jīng)從否定到有限肯定的變化。
1.傳統(tǒng)大陸法不承認(rèn)設(shè)立中公司的獨(dú)立地位。其將設(shè)立中公司的性質(zhì)限定為“無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)”。自然，一個(gè)無(wú)民事行為能力的社團(tuán)自不可作為合同的主體④。該種學(xué)說(shuō)因不能滿(mǎn)足商人活動(dòng)已經(jīng)受到挑戰(zhàn)。我國(guó)學(xué)者范健先生較早地對(duì)設(shè)立中公司的性質(zhì)進(jìn)行研究。他認(rèn)為：設(shè)立中公司是一種具有自身特性的非法人團(tuán)體，具有有限人格、組織機(jī)構(gòu)、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、團(tuán)體性，具有不同于其他成員個(gè)人利益的團(tuán)體利益。因此設(shè)立中公司具有相對(duì)獨(dú)立性⑤。
2.德國(guó)法中，承認(rèn)設(shè)立中公司可以為民事活動(dòng)的學(xué)說(shuō)，除了對(duì)設(shè)立中公司法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)發(fā)生重大轉(zhuǎn)變外，另一個(gè)原因是：至少德國(guó)的通說(shuō)放棄了“公司在設(shè)立階段不可以從事民事活動(dòng)，以免侵害公司財(cái)產(chǎn)”的觀念，也即所謂“禁止前負(fù)擔(dān)”（Vorbelastungsverbot）原則。現(xiàn)在，在承認(rèn)設(shè)立中公司有一定的民事行為能力可以從事民事活動(dòng)外，德國(guó)公司法的實(shí)踐采“資本不受侵害原則”來(lái)達(dá)到先前“禁止前負(fù)擔(dān)原則”所追求的目標(biāo)，也即為會(huì)員（股東）在公司設(shè)立階段可以因?yàn)闉楣局鎻氖禄顒?dòng)而給設(shè)立中公司帶來(lái)負(fù)擔(dān)，但前提是不損害公司的資本，如果設(shè)立登記時(shí)公司已經(jīng)存在賬面虧損，會(huì)員則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即“賬面虧損責(zé)任（Unternbilanzhaftung）”，更早前則被稱(chēng)為“差價(jià)責(zé)任（Differenzhaftung）”，[2] 以此來(lái)確保公司設(shè)立登記時(shí)的原始資本價(jià)值⑥。德國(guó)聯(lián)邦法院通過(guò)判例⑦ 確立了“設(shè)立中公司”學(xué)說(shuō)，確定了設(shè)立中公司的地位。
2.在英美早期的制定法和判例中，不承認(rèn)公司設(shè)立前契約的有效性。如在英國(guó)，成立后的公司不得批準(zhǔn)其注冊(cè)登記前簽訂的合同，不允許投票決定在公司成立后仍繼續(xù)履行這一合同。同時(shí)，公司不得就注冊(cè)前簽訂的合同控告第三人。當(dāng)然，第三人也不得就公司注冊(cè)登記前簽訂的合同控告該公司。即使公司相信合同合法有效并且照約行事，并從合同中獲得了益處。19世紀(jì)美國(guó)的判例在處理這個(gè)問(wèn)題時(shí)，認(rèn)為設(shè)立中的公司不符合傳統(tǒng)的合同和代理規(guī)則，即設(shè)立中公司發(fā)起人不能成為一個(gè)并不存在的“將來(lái)公司”的代理人，也就不可能成為合同的一方當(dāng)事人，據(jù)此，認(rèn)為設(shè)立中公司的該類(lèi)合同為無(wú)效合同。即“代理不能先行約定尚未出現(xiàn)的主體的義務(wù)，但只要公司接受了發(fā)起人合同，則公司有可能就發(fā)起人簽訂的合同負(fù)責(zé)。”[3]（P30）
這種單純注重合同主體形式的、僵化的概念法學(xué)程式因?yàn)椴环仙倘俗杂少Q(mào)易靈活性的需要已經(jīng)被拋棄或者修正。通過(guò)法官造法，英美通過(guò)判例形成“新契約理論”，即，公司要對(duì)這些合同發(fā)生效力，必須有一個(gè)“合同更新”（innovation of contract）。也就是說(shuō)，公司在其注冊(cè)后簽訂新的合同來(lái)繼續(xù)履行發(fā)起人在注冊(cè)前所簽署的合同，以新合同來(lái)代替舊合同。
4.我國(guó)對(duì)在公司籌建階段，以設(shè)立中公司名義簽訂的合同是否有效尚無(wú)成文法上的規(guī)范。有學(xué)者認(rèn)為，除了要滿(mǎn)足合同法規(guī)定的合同的生效要件外，對(duì)該類(lèi)合同主要仍是考慮合同主體。我國(guó)有學(xué)者主張法人的籌備組織為“其他組織”，[4]（P71） 也有學(xué)者認(rèn)為設(shè)立中公司相當(dāng)于法理學(xué)上的非法人團(tuán)體⑧。但是普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為《合同法》第2條規(guī)定，自然人、法人、其他組織均可以訂立合同?！捌渌M織包括合伙企業(yè)、設(shè)立法人的籌備組織、特定的會(huì)議等?！盵4]（P71） 故，我國(guó)設(shè)立中公司訂立的民事合同為有效合同。這種觀點(diǎn)已為司法實(shí)踐所接受。
（二）發(fā)起人以“成立后公司”名義訂立的合同
在公司設(shè)立階段，為開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備所簽訂的民事合同中，間或出現(xiàn)直接以“公司”作為合同主體的案例。但此時(shí)的“公司”仍處于虛擬狀態(tài)，是否能完成商業(yè)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照仍是一個(gè)未知數(shù)。那么這種合同的效力如何確定呢？
［案2］
A、B、C三方協(xié)商共同投資設(shè)立D服裝制造有限責(zé)任公司。由A負(fù)責(zé)D公司的設(shè)立及籌辦事務(wù)。之后，A以D公司的名義與某紡織廠訂立布料的買(mǎi)賣(mài)合同。現(xiàn)D公司已經(jīng)依法成立，但尚欠某紡織廠貨款若干，紡織廠遂以D公司為被告訴至人民法院。
本案和［案1］不同的是，該買(mǎi)賣(mài)合同中，發(fā)起人A以尚不存在的“D公司”為合同主體。諸如［案2］中直接以“預(yù)成立公司”名義簽訂的合同糾紛，有如下三個(gè)問(wèn)題需要解決：
1.是合同無(wú)效，抑或是效力待定
在探討合同的效力之前，我們有必要回顧一下現(xiàn)行法律對(duì)合同效力的規(guī)定。我國(guó)《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益?！绷硗猓覈?guó)合同法示范了較完備的合同條款，其第12條規(guī)定了合同示范條款以提示締約人，即，合同的主要條款除合同標(biāo)的外，還包括“當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所”。無(wú)論是《民法通則》還是《合同法》，討論民事法律行為的效力的基礎(chǔ)要件即為“當(dāng)事人”，當(dāng)事人是合同權(quán)利和合同義務(wù)的承受者，沒(méi)有當(dāng)事人，合同權(quán)利義務(wù)就失去了存在的意義，給付和受領(lǐng)給付也無(wú)從談起，因此，訂立合同必須有當(dāng)事人這一條款。我們先勿論當(dāng)事人的權(quán)利能力、行為能力等，如果連當(dāng)事人都不存在，則所有的討論失去了基礎(chǔ)。而在公司設(shè)立階段，公司法律實(shí)體還未產(chǎn)生，發(fā)起人（籌建人）以公司名義同第三人進(jìn)行交易，實(shí)質(zhì)上，和利用一個(gè)虛擬的主體交易沒(méi)有區(qū)別。我國(guó)大陸學(xué)者張舫認(rèn)為，以成立公司名義簽訂的合同無(wú)效，對(duì)此類(lèi)合同，由行為人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。另一常見(jiàn)的觀點(diǎn)是這類(lèi)合同屬于效力待定合同，從交易安全的角度出發(fā)，承認(rèn)設(shè)立中公司以公司名義所經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)或已從事的法律行為，不認(rèn)定契約當(dāng)然無(wú)效，合同的有效性可以由成立后的公司來(lái)追認(rèn)⑨。
2.行為人賠償信賴(lài)?yán)娴膿p失還是履行利益的損失
如果發(fā)起人設(shè)立失敗，公司未依預(yù)期成立。本文認(rèn)為會(huì)產(chǎn)生合同無(wú)效的后果。根據(jù)我國(guó)民法和合同法對(duì)合同無(wú)效的處理，導(dǎo)致合同無(wú)效的責(zé)任方承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。該種責(zé)任，是指締約人故意或過(guò)失違反先合同義務(wù)時(shí)，依法承擔(dān)的民事責(zé)任⑩。所謂先合同義務(wù)，是指締約人雙方為簽訂合同而相互磋商逐漸產(chǎn)生的，包括通知、保護(hù)、誠(chéng)實(shí)信用、協(xié)助的義務(wù)。理論上，締約過(guò)失責(zé)任的情形主要存在于為合同訂立過(guò)程中，但我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，合同成立后歸于無(wú)效，合同無(wú)效所產(chǎn)生的責(zé)任也為締約過(guò)失責(zé)任（11）。
對(duì)造成合同無(wú)效的責(zé)任方，所承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍為信賴(lài)?yán)娴膿p失。它包括直接損失和間接損失。其直接損失有：（1）締約費(fèi)用；（2）準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用；（3）受害人支出上述費(fèi)用所失去的利息。其間接損失為喪失與第三人另訂合同的機(jī)會(huì)損失。
我們?cè)賮?lái)分析行為人的另外一種責(zé)任形式，就如德國(guó)法中規(guī)定的，對(duì)以成立后公司名義簽訂的合同，要求行為人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任或者總體責(zé)任。如《德國(guó)股份公司法》規(guī)定，在商業(yè)登記簿登記注冊(cè)之前，不存在所謂的股份公司。在公司注冊(cè)登記以前以公司名義進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)者，由個(gè)人承擔(dān)責(zé)任；幾個(gè)人進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)的，他們作為連帶債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。公司通過(guò)與債務(wù)人簽訂合同，用公司代替原債務(wù)人的方式來(lái)承擔(dān)一種在公司進(jìn)行登記之前以公司的名義承擔(dān)的債務(wù)的，無(wú)需債權(quán)人同意就可以使這種債務(wù)接收有效，只要在公司進(jìn)行登記后3個(gè)月內(nèi)就債務(wù)接收達(dá)成了協(xié)議，并由公司或債務(wù)人通知債權(quán)人即可。當(dāng)然，公司也可以不承認(rèn)這些合同債務(wù)（12）。此處的“個(gè)人責(zé)任”或者“總體責(zé)任”，究其性質(zhì)為違約責(zé)任。會(huì)產(chǎn)生合同解除、損害賠償發(fā)生的后果。從我國(guó)合同法的規(guī)定來(lái)看，違約責(zé)任需要賠償?shù)氖锹男欣妗?BR> 3.小結(jié)——兼論公司設(shè)立中合同主體的特殊性
從概念法學(xué)的角度看，公司未成立之時(shí)，以其名義為民事行為當(dāng)屬無(wú)效。但本文認(rèn)為，從主體的角度來(lái)界定設(shè)立階段所簽訂合同的效力，似乎和我們通常在訂立合同時(shí)遇到的主體問(wèn)題不完全相同。因?yàn)椋霸O(shè)立中公司”是一個(gè)處于運(yùn)動(dòng)變化過(guò)程中的組織，它的角色在轉(zhuǎn)換之中。一般地，“法人籌備機(jī)構(gòu)”通常被列入“其他組織”之列，其介于自然人和法人之間。有學(xué)者將“其他組織”界定為：“具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法享有民事權(quán)利和民事義務(wù)，但不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的不具備法人資格的組織?！盵5]（P50） 但是“設(shè)立中公司”和一般的經(jīng)濟(jì)組織有什么區(qū)別呢？那就是，不能忽視的一點(diǎn)是，設(shè)立中的公司處于一種變動(dòng)狀態(tài)，在發(fā)起人訂立章程之前，它的形態(tài)是“發(fā)起人合伙”，這是一種在法律上有明確規(guī)定的組織。在章程訂立之后到領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照之前，這個(gè)組織的形式又有一個(gè)確定的名稱(chēng)——“設(shè)立中公司”，這又是一個(gè)被逐漸廣泛承認(rèn)的具有有限能力的團(tuán)體。但“設(shè)立中公司”只是一個(gè)短暫存在的，終必定要消亡的組織狀態(tài)，終，它或者成為“公司”，成為名正言順的獨(dú)立法人，或者重新回復(fù)為發(fā)起人合伙。
從這個(gè)角度重新考慮在設(shè)立階段，以“公司”名義簽的合同是否一律無(wú)效？崔建遠(yuǎn)先生評(píng)價(jià)無(wú)效合同和效力未定合同的區(qū)別時(shí)，指出：“無(wú)效合同，是指不具備合同的有效要件，且不能補(bǔ)救，致使不具有法律約束力的，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家予以取締的合同?！瓱o(wú)效合同欠缺有效要件，與合同制度的目的背道而馳，嚴(yán)重侵害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，其瑕疵不可治愈，法律作出完全否定性評(píng)價(jià)，令其絕對(duì)當(dāng)然地?zé)o效。”[4]（P72—81） 在我國(guó)現(xiàn)行合同法中，已經(jīng)將合同無(wú)效的事由限定在較窄的范圍內(nèi)。
本文在對(duì)待設(shè)立階段所為民事行為效力的態(tài)度可歸納為：（1）設(shè)立中公司和一般的經(jīng)濟(jì)組織不同，雖是以“預(yù)成立的公司”名義簽訂合同是一種不法行為，但是該種欠缺主體導(dǎo)致的欠缺合同有效要件并非不能補(bǔ)救。因此不宜認(rèn)定為合同無(wú)效。（2）從利益衡量的角度來(lái)考慮，認(rèn)定合同無(wú)效會(huì)產(chǎn)生行為人的締約過(guò)失責(zé)任，認(rèn)定合同有效會(huì)產(chǎn)生行為人的違約責(zé)任。二者一為信賴(lài)?yán)娴膿p失，一為履行利益的損失，對(duì)合同相對(duì)人來(lái)說(shuō)，似以獲得“履行利益的賠償”更利于對(duì)自身的保護(hù)，特別是在合同已經(jīng)實(shí)際履行的情形。（3）將這類(lèi)合同歸為“效力待定合同”，這是本文不同意的一種解決方案。所謂“效力待定的合同”，指合同欠缺有效要件，能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果尚未確定，只有經(jīng)過(guò)有權(quán)人的追認(rèn)，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。如果權(quán)利人不通過(guò)追認(rèn)消除該瑕疵，合同就確定地歸于無(wú)效。我國(guó)合同法中的三類(lèi)效力待定合同分別是“限制民事行為能力人訂立的合同”、“無(wú)權(quán)代理人訂立的合同”、“無(wú)權(quán)處分人訂立的合同”。就第一種效力待定合同類(lèi)型，合同法的規(guī)定主要是針對(duì)自然人，并規(guī)定了其法定代理人的追認(rèn)權(quán)；第二種類(lèi)型，由于在公司設(shè)立階段，“公司”主體根本就不存在，“無(wú)權(quán)代理”的本人還未產(chǎn)生，不存在代理與被代理的關(guān)系，因此不能套用“無(wú)權(quán)代理人”條款。設(shè)立中公司有一定的財(cái)產(chǎn)和有限人格，所以發(fā)起人為開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備訂立的合同也不宜套用“無(wú)權(quán)處分人訂立的合同”條款。
所以，本文認(rèn)為，設(shè)立階段發(fā)起人以“公司”名義簽訂的合同，可能會(huì)發(fā)生兩種后果：其一，公司依預(yù)期成立，當(dāng)初簽訂合同時(shí)，主體不適格的狀態(tài)已經(jīng)得到補(bǔ)救，此時(shí)合同有效成立。但是必須說(shuō)明的一點(diǎn)是，合同雖然有效成立，不意味著一定由成立后的公司承擔(dān)合同責(zé)任。合同是否有效和責(zé)任的承擔(dān)是兩個(gè)問(wèn)題。因此本文不同意下列的觀點(diǎn)：“由于公司依法成立后必須對(duì)公司設(shè)立過(guò)程中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行概括承受，此時(shí)成立后公司取代設(shè)立中公司的地位進(jìn)入到合同中間，合同對(duì)其產(chǎn)生約束力（13）?！逼涠?，公司不能成立。自然，合同當(dāng)初訂立時(shí)的主體缺位缺陷已經(jīng)無(wú)法補(bǔ)救。本文認(rèn)為這種合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效合同，由有責(zé)任人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
應(yīng)當(dāng)指出，以上兩種情形都是建立在以下的前提之下：發(fā)起人簽訂合同時(shí)，的確有設(shè)立公司之意圖并依此行事，合同的相對(duì)人知道或者不可能不知道發(fā)起人系為將來(lái)之公司的利益行事。在這種情況下， 發(fā)起人以將來(lái)之公司名義簽訂合同與發(fā)起人以設(shè)立中公司名義所簽訂的合同在性質(zhì)上是一致的。反之，發(fā)起人雖以將來(lái)之公司名義簽訂合同，但根本無(wú)設(shè)立公司的意圖，此時(shí)乙構(gòu)成合同欺詐。
（三）發(fā)起人以自己名義簽訂的合同
毫無(wú)疑問(wèn)，這類(lèi)合同不存在主體方面的難題，只要符合《民法通則》和《合同法》規(guī)定的合同有效要件，自然合同為有效合同。關(guān)于這類(lèi)合同，有意義的話(huà)題是，這類(lèi)合同責(zé)任的分配問(wèn)題。本文將在下文著重解決之。
三、先公司合同責(zé)任分配的案例和法律問(wèn)題
在就設(shè)立中公司和成立后公司關(guān)系的大探討中，“同一體說(shuō)”漸占上風(fēng)，這種理論認(rèn)為：設(shè)立中公司在構(gòu)成上已經(jīng)具備成立后公司之一部或全部，它與成立后公司可以超越人格的有無(wú)而在實(shí)質(zhì)上歸屬為一體。因?yàn)樵O(shè)立行為所生的權(quán)利和義務(wù)，經(jīng)司一經(jīng)成立，就歸屬于公司。[6]（P163） 江平先生也認(rèn)為：“如果公司如期成立，設(shè)立中公司所為法律行為的法律后果由公司承受。”[7]（P161）。更有學(xué)者將設(shè)立中公司和成立后公司的關(guān)系比喻為“孕育中的胎兒”和出生后的個(gè)體的關(guān)系，頗為形象。
上述學(xué)說(shuō)的關(guān)注點(diǎn)更多是設(shè)立中公司，發(fā)起人的固有行為以及固有行為的附屬行為。諸如：訂立章程、召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)、聘用經(jīng)理等，為公司承受為必然。但是設(shè)立階段簽訂的民事合同，合同責(zé)任并不當(dāng)然由成立后的公司接受。在公司成立后債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移問(wèn)題上，需要著重關(guān)注的是合同責(zé)任的分配。
（一）債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移
設(shè)立中公司在設(shè)立登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，即成為法律承認(rèn)的有獨(dú)立主體地位的法人。此時(shí)，為設(shè)立中公司設(shè)立的權(quán)利與義務(wù)是否也隨著公司的登記而轉(zhuǎn)移到公司呢？這在德國(guó)法和英美法中的觀念并不一致。
1.德國(guó)法的規(guī)定。以有限公司為例，在德國(guó)法中，采“有限公司對(duì)設(shè)立中公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的學(xué)說(shuō)”，即有限公司對(duì)設(shè)立中公司的一切債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但是設(shè)立中公司的法律行為并不導(dǎo)致有約束力的后果除外。由于設(shè)立中公司具有法律行為能力，因此隨著有限公司的設(shè)立，不但設(shè)立中公司的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到有限公司，而且其債務(wù)也隨之轉(zhuǎn)移。至少法律中的設(shè)立規(guī)范間接地承認(rèn)了這一點(diǎn)并且以此為前提。上述的這種全部后果轉(zhuǎn)移方式在《德國(guó)公司改組法》第202、214條中也有類(lèi)似規(guī)定，換言之，也就是人合公司改組為資合公司的類(lèi)似規(guī)定。對(duì)此，德國(guó)理論界已經(jīng)多次強(qiáng)調(diào)過(guò)。
可知，在《德國(guó)有限公司法》中，強(qiáng)調(diào)的是目的正當(dāng)性。設(shè)立中公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人只要在代表權(quán)限范圍內(nèi)形成的，為了公司成立的目的而形成的債權(quán)債務(wù)，被視為“設(shè)立中公司自身的債務(wù)”，無(wú)需債務(wù)轉(zhuǎn)移的特殊方式即可轉(zhuǎn)移至成立后的公司。
2.在英美法中，成立后的公司并不自動(dòng)對(duì)公司成立前的合同承擔(dān)責(zé)任（14）。起初普通法采嚴(yán)格立場(chǎng)，但是，這種嚴(yán)格立場(chǎng)可能導(dǎo)致沒(méi)有可以實(shí)施的合同。如，交易的第三方和公司之間（Black v. Smallwood， and Wickberg v. Shatsky），或者，發(fā)起人和公司都不能實(shí)施先前訂立的合同（Newborne v. Sendolid Ltd.）。
顯然，這種狀況不能促進(jìn)交易安全。后《美國(guó)示范公司法》（CBCA）S.14修正了普通法的立場(chǎng)（15）：14該法第14（2）款規(guī)定，公司可以在成立之后“繼受”合同，如果公司繼受了合同，則公司要承擔(dān)合同責(zé)任并有權(quán)享受合同利益，同時(shí)，免除了簽訂合同的發(fā)起人的個(gè)人責(zé)任和合同利益。公司繼受合同應(yīng)當(dāng)在公司成立后的“相對(duì)合理的時(shí)間”內(nèi)，公司可以以任何能夠表達(dá)它愿意受合同約束的方式或行為（來(lái)繼受合同）。
美國(guó)的司法判例明確了這樣一個(gè)觀念：僅僅因?yàn)楣菊Q生的事實(shí)并不必然導(dǎo)致合同當(dāng)事人的變更，因此，要想讓公司受合同的約束，必須有明確的證據(jù)證明公司同意合同當(dāng)事人的變更。通過(guò)法官造法運(yùn)動(dòng)，一般地，判例確定以下幾種情況可以視為對(duì)成立后公司的有約束力的“繼受”：（1）明示接受。董事會(huì)對(duì)合同追認(rèn)的正式?jīng)Q議（formal resolution）是明顯的證據(jù)。（2）追認(rèn)也可以是默示的。例如，公司董事會(huì)或有權(quán)約束公司的管理人員知道并了解合同。在McArthurvs. Times Printing Co.一案（16） 中，公司就追認(rèn)了一個(gè)設(shè)立中公司的雇傭合同，因?yàn)樗械墓蓶|和管理層都知道這一合同，但都沒(méi)有表示反對(duì)。（3）公司履行或繼續(xù)履行合同的行為——根據(jù)合同支付對(duì)價(jià)或者接受合同利益的行為，也被視作是對(duì)合同的追認(rèn)（17）。不過(guò)在公司接受了合同利益，但沒(méi)有正式追認(rèn)合同時(shí)，判決公司和發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。（4）公司接受了公司前身的全部財(cái)產(chǎn)，則公司必須就公司存在之前的合同負(fù)責(zé)，因?yàn)楣疽呀?jīng)成為發(fā)起人的“化身”。公司實(shí)際享有前合同的履約利益，也應(yīng)當(dāng)視為公司繼受了該先合同，即使該合同是發(fā)起人或者出資人以自己名義和第三人所簽訂的（18）。（5）“更新”的方式，即由成立后的公司與債權(quán)人重新簽訂合同取代舊合同的方式轉(zhuǎn)移合同履行主體，使發(fā)起人的行為發(fā)生法律效力。
（二）公司成立后，先公司合同責(zé)任的分配
美國(guó)法中責(zé)任分配的根據(jù)——推斷當(dāng)事人意圖，《美國(guó)示范公司法》（CBCA）修正了普通法，在其第14條中規(guī)定了責(zé)任分配。CBCA第14（1）款規(guī)定，除非合同明確規(guī)定，否則（見(jiàn)第14（4）款），在公司成立之前，以公司名義或者代表公司簽訂或意圖簽訂書(shū)面合同的人對(duì)該合同負(fù)個(gè)人責(zé)任并有權(quán)享有合同利益。第14（3）款授予法院在公司和聲稱(chēng)代表公司簽訂合同人之間分配責(zé)任。第14（4）款規(guī)定，合同相對(duì)人可以在書(shū)面合同中“明確的”同意免除在公司成立前代表公司簽訂合同，成為合同一方當(dāng)事人之人的合同責(zé)任，或者，該人可以享受合同利益的權(quán)利。
美國(guó)法中，合同當(dāng)事人是否免除發(fā)起人合同責(zé)任的意圖非常重要。否則，發(fā)起人需要對(duì)該合同負(fù)個(gè)人責(zé)任。該意圖的推斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合根據(jù)合同本身或者訂立合同時(shí)的其他情況，作為了解合同相對(duì)人意圖的證據(jù)，比如：“協(xié)商（negotiations）”。在買(mǎi)方組建的公司成立以前，一位銷(xiāo)售護(hù)理用品的經(jīng)銷(xiāo)商堅(jiān)持終止合同。法院認(rèn)為發(fā)起人不必承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)殇N(xiāo)售者已經(jīng)通過(guò)其代理人的行為同意僅僅讓公司支付貨款（19）。
（三）設(shè)立中公司是否獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任
為了說(shuō)明設(shè)立中公司有權(quán)從事民事活動(dòng)，學(xué)者普遍賦予設(shè)立中公司有限權(quán)利能力。那么，設(shè)立中公司能不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任呢？我國(guó)學(xué)者普遍對(duì)此持否定態(tài)度。但是德國(guó)公司法卻有不同的見(jiàn)解。
［案3］
A娛樂(lè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)A公司）以B、C、D為發(fā)起人，B以籌建中的A公司的名義，先后三次向E建筑商行購(gòu)買(mǎi)裝修建材。B以A公司名義出具了欠條，并支付部分貨款，但拖欠貨款若干。E建筑商行遂提起訴訟，請(qǐng)求判令B、C、D共同支付貨款。二審期間，A公司依法成立。
1.中國(guó)的理論和實(shí)踐。我國(guó)關(guān)于公司設(shè)立的理論中，普遍承認(rèn)設(shè)立中公司具有相對(duì)獨(dú)立性，有學(xué)者認(rèn)為“其他組織包括合伙企業(yè)、設(shè)立法人的籌備組織、特定的會(huì)議等”。也有學(xué)者認(rèn)為設(shè)立中公司相當(dāng)于法理學(xué)上的非法人團(tuán)體。但是，通說(shuō)均不承認(rèn)設(shè)立中公司可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。理論上認(rèn)為，“其他組織，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法享有民事權(quán)利和民事義務(wù)，但不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的不具備法人資格的組織”。這種觀點(diǎn)也為我國(guó)的司法實(shí)踐廣泛接受。本文認(rèn)為，我國(guó)的理論和實(shí)踐有如下兩個(gè)問(wèn)題沒(méi)有解決：（1 ）設(shè)立中公司擁有因?yàn)榘l(fā)起人出資形成的屬于自己的財(cái)產(chǎn)，為何不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任？依據(jù)何在？（2）第一個(gè)問(wèn)題似乎還比較好回答，但由其引發(fā)的下一個(gè)問(wèn)題；如果不由設(shè)立中公司承擔(dān)責(zé)任，而由發(fā)起人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，此處的“個(gè)人責(zé)任”是以發(fā)起人個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任？還是在發(fā)起人出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任？如果責(zé)任性質(zhì)為無(wú)限連帶責(zé)任，則和發(fā)起人意欲設(shè)立一個(gè)承擔(dān)有限責(zé)任公司的初衷相背離。如果發(fā)起人以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任，那么這個(gè)責(zé)任的性質(zhì)是什么？它還是我們觀念中的違約責(zé)任嗎？
2.德國(guó)的公司法學(xué)者意識(shí)到發(fā)起人責(zé)任和一般合同責(zé)任的區(qū)別。在德國(guó)法中，廣泛承認(rèn)設(shè)立中公司責(zé)任和會(huì)員責(zé)任。對(duì)公司在成立之前發(fā)起人為開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備所為民事行為產(chǎn)生的先公司合同責(zé)任采區(qū)別對(duì)待原則。在德國(guó)公司法中，區(qū)分為：（1）設(shè)立中公司自身的責(zé)任；（2）會(huì)員責(zé)任；（3）以及為設(shè)立中公司或者將來(lái)的有限公司而行為的行為人責(zé)任。即：
首先，設(shè)立中公司應(yīng)以自身財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，這一點(diǎn)在德國(guó)法中是毫無(wú)疑問(wèn)的。設(shè)立中公司的財(cái)產(chǎn)，如前文分析，至少包括發(fā)起人已經(jīng)繳納的出資，此外，還包括設(shè)立中公司通過(guò)業(yè)務(wù)活動(dòng)增加的價(jià)值，以及公司對(duì)發(fā)起人享有的請(qǐng)求權(quán)。
其次，公司登記前，會(huì)員（股東）自己是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任？這個(gè)問(wèn)題在德國(guó)法中也頗存爭(zhēng)議。根據(jù)聯(lián)邦法院早前的一些相互印證的判決，會(huì)員個(gè)人以出資義務(wù)為限承擔(dān)責(zé)任。但是新近的司法實(shí)踐對(duì)此有了變化，采納了會(huì)員的無(wú)限內(nèi)部責(zé)任之統(tǒng)一制度。其后果就是，發(fā)起人——會(huì)員只對(duì)設(shè)立中公司承擔(dān)責(zé)任，而對(duì)債務(wù)人不直接承擔(dān)責(zé)任。會(huì)員對(duì)公司承擔(dān)內(nèi)部責(zé)任的主張不僅符合資產(chǎn)繳納與資本維持原則，也與會(huì)員在公司設(shè)立后承擔(dān)的責(zé)任相吻合（20）。
在民事活動(dòng)中，為設(shè)立中公司而行為的人將承擔(dān)無(wú)限的個(gè)人責(zé)任。這種規(guī)定下的行為人僅僅是設(shè)立中公司或者將來(lái)的有限公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人或者像業(yè)務(wù)執(zhí)行人一樣行動(dòng)的人。在廣為承認(rèn)的設(shè)立中公司責(zé)任和會(huì)員責(zé)任時(shí)，行為人的個(gè)人責(zé)任在下列幾種情況下是必要的：（1）設(shè)立中公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人超越代表權(quán)限；（2）缺少業(yè)務(wù)執(zhí)行人時(shí)，無(wú)權(quán)代理人像業(yè)務(wù)執(zhí)行人一樣行為；（3）若公司一直未完成登記時(shí)，則行為人責(zé)任將繼續(xù)存在。
3.對(duì)發(fā)起人以個(gè)人名義簽訂的合同，處理規(guī)則較為簡(jiǎn)單：（1）原則上由發(fā)起人個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。如：我國(guó)《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）（征求意見(jiàn)稿）》第5條第1款。（2）公司繼受了該合同，公司要承擔(dān)責(zé)任。如：我國(guó)《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）（征求意見(jiàn)稿）》第5條第2款。（3）公司繼受合同后，是否免除締約人的個(gè)人責(zé)任？這個(gè)問(wèn)題又回到當(dāng)事人意圖，有證據(jù)證明公司免除締約人個(gè)人責(zé)任或者有證據(jù)證明交易相對(duì)人免除發(fā)起人個(gè)人責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)免除發(fā)起人的個(gè)人責(zé)任。
4.小結(jié)。一般地，從發(fā)起人主觀方面來(lái)看，他并不愿意自身承擔(dān)設(shè)立階段所為民事行為的后果。在該階段簽訂的民事合同和一般民事合同尚有區(qū)別，不同之處在于發(fā)起人并非完全為了自己之私利，而是為了將要設(shè)立的另一個(gè)民事主體——盡管這個(gè)將來(lái)的民事主體可能不會(huì)存在。基于此，也有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)起人在設(shè)立階段所為行為的性質(zhì)是“為第三人利益”的行為。那么，在公司設(shè)立失敗或者在公司設(shè)立過(guò)程中發(fā)生的合同責(zé)任由發(fā)起人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的理由在哪里呢？一個(gè)較為合理的解釋是，發(fā)起人具有擔(dān)保公司能夠成立的責(zé)任。在先公司合同中，發(fā)起人不僅僅是一方當(dāng)事人，更是這份合同的擔(dān)保人。因此，發(fā)起人似應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同的擔(dān)保責(zé)任。
從擔(dān)保法的角度再來(lái)看發(fā)起人的責(zé)任更為簡(jiǎn)單明了。
四、結(jié)語(yǔ)
公司于設(shè)立階段從事的和設(shè)立相關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，如訂立章程、訂立出資協(xié)議、選舉董事會(huì)等組織機(jī)構(gòu)、召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)等，其效力歸于成立后的公司，這一點(diǎn)在理論和實(shí)踐中基本達(dá)成一致。除上述各項(xiàng)活動(dòng)外，發(fā)起人可能還會(huì)為開(kāi)業(yè)作出必要的準(zhǔn)備，如我國(guó)《公司法》規(guī)定，公司設(shè)立條件中，“有必備的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件”，要滿(mǎn)足此條件，設(shè)立中公司需要進(jìn)行必要的商業(yè)交往。雖然有學(xué)者認(rèn)為開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為不屬于公司設(shè)立行為之列，認(rèn)為該種行為不為公司成立所必須。但是越來(lái)越多的學(xué)者突破了單純概念法學(xué)的約束，在拋開(kāi)概念糾纏后，直接解決的是在公司設(shè)立階段簽訂的民事合同的效力和責(zé)任承擔(dān)。本文的意圖是解決設(shè)立中公司這一特殊的、處于變化中的主體在訂立合同時(shí)的特殊性，從合同法的角度來(lái)解決這類(lèi)主體的合同責(zé)任。本文主要就兩個(gè)問(wèn)題發(fā)表看法。第一個(gè)問(wèn)題，是設(shè)立階段民事合同的效力，又分為以設(shè)立中公司名義簽訂的合同和以成立后公司名義兩種情形；第二個(gè)問(wèn)題，是區(qū)分在設(shè)立階段所訂立合同中，各相關(guān)人的合同責(zé)任：公司繼受合同的表征、發(fā)起人的個(gè)人責(zé)任承擔(dān)是本文關(guān)注的重點(diǎn)。本文對(duì)設(shè)立中公司合同探討，努力將公司法和合同法切實(shí)聯(lián)合起來(lái)，避免學(xué)科之間的阻隔導(dǎo)致的各說(shuō)各話(huà)，以期為討論問(wèn)題提供一個(gè)大家認(rèn)可的基礎(chǔ)，惟愿達(dá)到拋磚引玉之目的。
收稿日期：2005—3—22
基金項(xiàng)目：本文系西南政法大學(xué)歐盟法律研究所2004—2005年度中國(guó)歐盟法律和司法合作項(xiàng)目“歐盟法翻譯、研究與培訓(xùn)行動(dòng)”（項(xiàng)目合同號(hào)PMO／DF／02／006）的成果之一，感謝歐盟的支持！
注釋?zhuān)?BR> ① 我國(guó)現(xiàn)行法尚未對(duì)“設(shè)立中公司合同”有確切的定義。有學(xué)者在探討這種合同時(shí)，強(qiáng)調(diào)契約目的的正當(dāng)性，即非為了公司成立必要的合同，應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。本文認(rèn)為，探討非為開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備必要的行為似無(wú)太大的必要性。因此，本文界定的“設(shè)立中公司合同”乃發(fā)起人以成立公司為目的和第三人簽訂的，公司開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備必備的合同類(lèi)型。
② 見(jiàn)王保樹(shù)：《中國(guó)商事法》，人民法院出版社2001年版，第165頁(yè)。這種學(xué)說(shuō)側(cè)重發(fā)起人在設(shè)立公司中的作用。相似的描述還有：Pennington教授指出：“根據(jù)公司成立的順序，那些首先控制公司事務(wù)并對(duì)公司施加影響的人是公司發(fā)起人。這些人提出設(shè)立公司的想法，采取設(shè)立公司的各種必要措施，為它提供股份和借貸資本，并且為它獲得它將要進(jìn)行管理的商事事業(yè)或財(cái)產(chǎn)。當(dāng)所有這些事務(wù)完成以后，他們就將它們移交給公司董事?！币?jiàn)Robert R. Pennington's Company Law， 4th ed， Butterworths， 1979， p.485，轉(zhuǎn)引自張明安：《公司設(shè)立制度研究》，《商事法論從》（第7卷），法律出版社2001年版，第56頁(yè)。
③ 有學(xué)者將這些契約歸結(jié)為4類(lèi)：1.出資契約，即發(fā)起人將自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給所設(shè)立的公司；2.股份認(rèn)購(gòu)契約，如，股份公司募集設(shè)立時(shí)，發(fā)起人需要制作招股說(shuō)明書(shū)并和認(rèn)股人簽訂認(rèn)股書(shū)；3.發(fā)起人為設(shè)立公司機(jī)構(gòu)和第三人簽訂的聘用他們?yōu)槎聲?huì)等成員；4.為開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備，發(fā)起人和第三人簽訂的租賃、買(mǎi)賣(mài)等民事合同。如，建筑廠房的合同、裝修辦公用房合同等。
④ 在德國(guó)民法觀念中，社團(tuán)登記需要一定的時(shí)間，在登記之前的社團(tuán)無(wú)權(quán)利能力。參見(jiàn)：［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第208頁(yè)。雖然商業(yè)公司未規(guī)定與德國(guó)民法中，但該種觀念得到延續(xù)。如《德國(guó)股份公司法》第41條第（1）項(xiàng)：在商業(yè)登記簿登記注冊(cè)之前，不存在上述所說(shuō)的股份公司。在公司進(jìn)行登記注冊(cè)前以公司的名義進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)者，由個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。參見(jiàn)：賈紅梅、鄭沖：《德國(guó)股份公司法》，法律出版社1999年版，第23頁(yè)。
⑤ 我將范健先生的研究思路概括為：設(shè)立中公司的權(quán)利能力的判斷和自然人殊異。團(tuán)體人格的權(quán)利能力以其行為能力、意思能力、責(zé)任能力為其前提和基礎(chǔ)。團(tuán)體人格的權(quán)利能力與其行為能力、意思能力和責(zé)任能力在本質(zhì)上是一致的。在這個(gè)理論前提下，范健先生指出：設(shè)立中公司作為公司的雛形，在它完成了股東出資、建立了相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)之后，實(shí)際上就已經(jīng)具有了行為能力和意思能力，它能夠以團(tuán)體的意思去從事一定的行為；同時(shí)，它在接受了股東出資后，實(shí)際上就已經(jīng)有了獨(dú)立的責(zé)任能力，能有相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。但是，設(shè)立中公司未履行登記，未獲法律人格，設(shè)立中公司不具有權(quán)利能力，但從實(shí)際狀態(tài)上看，他已具有行為能力、意思能力、責(zé)任能力、能夠?qū)嶋H履行一定行為，承擔(dān)一定責(zé)任。因而，它又處于不完全權(quán)利能力狀態(tài)。詳論參見(jiàn)范?。骸对O(shè)立中公司及其法律責(zé)任研究》，《商事法論集》（第2卷），法律出版社1997年版，第143—151頁(yè)。
⑥ Hueck/Windbichler， Gesllschaftsrecht， 20. Aufl.， 2003， S. 477.
⑦ BGHZ 134， 133=NJW 1997， 1507.
⑧ 參見(jiàn)江平、孔祥?。骸墩摴蓹?quán)》，《中國(guó)法學(xué)》1993年第5期。
⑨ 如在和本文［案2］相類(lèi)似的一個(gè)案例研究中，趙萬(wàn)一分析道：“汽車(chē)租賃公司成立前，李某作為設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)以成立后公司的名義訂立的合同是一個(gè)效力待定的合同，需要由成立后的公司對(duì)其效力進(jìn)行追認(rèn)。汽車(chē)租賃公司成立后，公司繼續(xù)占有并使用汽車(chē)制造廠出售的汽車(chē)，使得汽車(chē)制造廠有充分的理由相信成立后汽車(chē)租賃公司的行為已構(gòu)成了追認(rèn)，該合同生效。由于公司依法成立后必須對(duì)公司設(shè)立過(guò)程中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行概括承受，此時(shí)成立后公司取代設(shè)立中公司的地位進(jìn)入到合同中間，合同對(duì)其產(chǎn)生約束力。”該分析見(jiàn)趙萬(wàn)一：“設(shè)立中公司的法律責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)”，http:// www. civillaw. com. cn/weizhang/default.asp？ id=14069，訪問(wèn)日期：2004—12—18
⑩ 我國(guó)合同法第42條規(guī)定了締約中過(guò)失致?lián)p的責(zé)任；第43條規(guī)定了締約中違約侵害商業(yè)秘密的責(zé)任。
（11） 崔建遠(yuǎn)通過(guò)歸類(lèi)分析陳述道：“締約過(guò)失責(zé)任有如下幾種類(lèi)型：……（8）合同無(wú)效時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任。（9）合同被變更或撤銷(xiāo)時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任。（10）合同不被追認(rèn)時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任。（11）無(wú)權(quán)代理情況下的締約過(guò)失責(zé)任。”參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2003年版，第87—88頁(yè)。另外，馬駿駒也表達(dá)了類(lèi)似的觀點(diǎn)，詳見(jiàn)馬駿駒，余延滿(mǎn)：《民法原論》，法律出版社1998年版，第566—568頁(yè)。
（12） 見(jiàn)《德國(guó)股份公司法》第41條（2）、（3）項(xiàng)。轉(zhuǎn)引自：賈紅梅，鄭沖：，《德國(guó)股份公司法》，法律出版社1999年版，第23頁(yè)。
（13） 作為本文反駁的觀點(diǎn)引自趙萬(wàn)一：《設(shè)立中公司的法律責(zé)任如何承擔(dān)》，http://www. civillaw. com. cn/weizhang/default. asp？ id=14069，訪問(wèn)日期：2004—12—18
（14） 該理由，朱偉一有簡(jiǎn)短但清晰的解釋?zhuān)骸肮敬嬖谥坝砂l(fā)起人簽訂的合同起初并不是公司的合同，對(duì)公司并無(wú)約束力，因?yàn)榘l(fā)起人與公司的關(guān)系是先有‘代理’后有主體。代理不能先行約定尚未出現(xiàn)的主體的義務(wù)，但是只要公司接受了發(fā)起人合同，則公司有可能就發(fā)起人簽訂的合同負(fù)責(zé)?！币?jiàn)朱偉一：《美國(guó)公司法判例解析》，中國(guó)法制出版社2000年版，第30頁(yè)。再者，施天濤區(qū)分了“追認(rèn)”和“繼受”的區(qū)別。他認(rèn)為，從技術(shù)層面上講，公司對(duì)先公司合同的認(rèn)可是一種“繼受”（adoption），而不是一種追認(rèn)（ratitication）。因?yàn)椋氛J(rèn)為被代理人之權(quán)利，但是在設(shè)立之公司階段，被代理人尚不存在。見(jiàn)施天濤：《商法學(xué)》，法律出版社2004年版，第159頁(yè)。本文深以為是。
（15） 資料來(lái)源：“notes on business association”by mark gillen…… HTTP:// WWW. LAW. UVIC. CA/NEWCOMBE/315/DOCUMENTS/CH15-PRE-INCCONTRACTS. DOC.訪問(wèn)日期：2004—12—8
（16） 51 N.W.216（Minn.1892）。
（17） Illinis Controls， Inc. v. Langbam.轉(zhuǎn)引自639 N.E.2d 771（Oh.1994）。
（18） “關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）（征求意見(jiàn)稿）”第5條有類(lèi)似規(guī)定。
（19） Quaker Hill， Inc. v. Par[9]1364P.2d 1056（Colo.1961））。
（20） 不過(guò)，在一些特殊場(chǎng)合，例如會(huì)員違背其忠實(shí)義務(wù)導(dǎo)致危及有限公司的生存，司法實(shí)踐還是承認(rèn)了會(huì)員的外部責(zé)任，但是這主要見(jiàn)于揭開(kāi)已經(jīng)設(shè)立的公司的面紗情形。
[責(zé)任編輯]涂永前
[參考文獻(xiàn)]
[1] 賈紅梅，鄭沖．德國(guó)股份公司法[M].北京：法律出版社，1999
[2] Hueck， Windbichler， Gesellschaftsrecht， 20. Aufl.， C.H.Beck，2003，S.477.
[3] 朱偉一．美國(guó)公司法判例解析[M].北京：中國(guó)法制出版社，2000.
[4] 崔建遠(yuǎn)．合同法（第3版）[M].北京：法律出版社，2003.
[5] 孔祥俊．民商法新問(wèn)題與判解研究[M].北京：人民法院出版社，1996.
[6] 柯芳枝．公司法論[M].臺(tái)北：三民書(shū)局，1993.
[7] 江平，方流芳．公司法教程[M].北京：法律出版社，1994.