第五章 回 避
回避的要領(lǐng)和適用人員——回避的理由——回避的程序
第一節(jié) 回避的概念和適用人員
[內(nèi)容指導(dǎo)]
回避的概念和意義可以看教材，-般了解一下就行。我們?cè)倏纯椿乇艿倪m用人員?；乇苓m用人員，我想有兩個(gè)問(wèn)題或是兩個(gè)要要掌握一下，一是刑事訴訟法規(guī)定回的適人用員有6種人：審判人員、檢察人員、偵查人員、書(shū)記員、鑒定人和翻譯人員。此外，還有司法解釋加上的司法警察、勘驗(yàn)人員、執(zhí)行員等。第二個(gè)要點(diǎn)就是每一種人的具體范圍，特別是教材上作了說(shuō)明的審判人員和檢察人員的范圍。
第二節(jié) 回避的理由
[內(nèi)容指導(dǎo)]
根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第28條、第29條的規(guī)定，構(gòu)成回避一共有5種情形，也就是說(shuō)具備5種情形之一的，屬于回避對(duì)象的就應(yīng)當(dāng)回避。第-種需要回避的情形是當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬，這里面就需要進(jìn)一步掌握當(dāng)事人和近親屬的具體范圍。當(dāng)事人包括本案的被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人或者被告人，近親屬指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹，這是構(gòu)成回避理由的第-種情形。第二種情形是需要回避的本人或其近親屬和本案有利害關(guān)系。第三種，情形是需要回避的利害人擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的，換句話說(shuō)在本案當(dāng)中曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)這4種人之-的就不能再以偵查人員、檢察人員、審判人員、鑒定人的身份出現(xiàn)。第四種情形是與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。從字面上可以看出這是有彈性的，它不像前面的3種情形，意思很清楚，只要具備這個(gè)隋形，就應(yīng)當(dāng)回避，而這第四情形不是這樣，那么也就是說(shuō)具備這第四個(gè)情形是不是需要回避，那就由司法機(jī)機(jī)關(guān)具體掌握。那么，這個(gè)其他關(guān)系包括有利與有這兩個(gè)方面，這種關(guān)系必須達(dá)到可能影響公正處理案件的程度。新的刑事訴訟法增設(shè)第29條，也就是為回避增加-個(gè)條文，就構(gòu)成回避理由當(dāng)中的第五個(gè)情形。教材上對(duì)為什么要增加這個(gè)情形，這個(gè)情形怎么理解、怎么解釋，有具體說(shuō)明，教材在這一點(diǎn)上同時(shí)還對(duì)人民法院-個(gè)司法解釋作了全面的介紹，這個(gè)司法解釋的具體名字是《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》，同學(xué)們?cè)趯W(xué)習(xí)的過(guò)程中可以看-看教材上的介紹，掌握-下基本內(nèi)容，以防萬(wàn)一。關(guān)于回避的理由，教材依據(jù)法律規(guī)定和司法解釋，作了進(jìn)一步歸納和說(shuō)明，注意看一看。
第二節(jié)還有-個(gè)問(wèn)題就是回避種類，回避種類里面掌握兩個(gè)要點(diǎn)，一個(gè)就是法律規(guī)定的回避方式有幾種，一種是自行回避，還有一種是申請(qǐng)回避，但實(shí)踐當(dāng)中還有指令回避，因此做題時(shí)如果有這些方面的內(nèi)容，我們就要看題怎么出，分清法定種類和實(shí)際存在種類兩種情況，這是一點(diǎn)。另外就是申請(qǐng)回避，要掌握的是誰(shuí)有權(quán)申請(qǐng)回避，根據(jù)刑事訴訟法第28條規(guī)定的原文，包括當(dāng)事人及其法定代理人，這里面就要掌握主體，一個(gè)是當(dāng)事人，還有一個(gè)是當(dāng)事人的法定代理人。
第三節(jié) 回避的程序
它里面又分3個(gè)小問(wèn)題。第一，回避期間，一般看一看，一般掌握一下，因?yàn)榉稍谶@個(gè)問(wèn)題上的規(guī)定不太明確。
我們?cè)倏吹诙€(gè)小問(wèn)題回避的審查與決定，在這個(gè)問(wèn)題上首先要明確無(wú)論是自行回避還是申請(qǐng)回避，提出以后，都不能夠立即生效，而是經(jīng)過(guò)有權(quán)審查與決定的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行審查決定后才能生效。
第三個(gè)問(wèn)題是5種回避的適用對(duì)象分別由誰(shuí)來(lái)決定他門(mén)的回避問(wèn)題。刑事訴訟法第30條有明確規(guī)定，-般審判人員、檢察人員、偵查人員的回避分別由法院院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定。此處的院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)包括副職，也就是說(shuō)，副院長(zhǎng)、副檢察長(zhǎng)可以代行回避決定權(quán)。另外，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審查決定的只能是公安機(jī)關(guān)的偵查人員。法院院長(zhǎng)回避由本院審判委員會(huì)決定，檢察長(zhǎng)、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，由同級(jí)人民檢察院檢察委員會(huì)決定。我們要注意到，這里的法院院長(zhǎng)、檢察院檢察長(zhǎng)不包括副職。那么副院長(zhǎng)、副檢察長(zhǎng)的回避由誰(shuí)來(lái)決定？分別由院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)審查決定。還有書(shū)記員、鑒定人、翻譯人員的回避由誰(shuí)來(lái)決定？應(yīng)記住，分別由他們各自履行的職責(zé)或者聘請(qǐng)指派他們的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定是否回避，例如檢察院的書(shū)記員碰到回避問(wèn)題由檢察長(zhǎng)來(lái)決定；公安機(jī)關(guān)聘請(qǐng)的鑒定人碰到回避問(wèn)題就由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人來(lái)決定。這是審查決定，分這樣3個(gè)層次來(lái)掌握。
根據(jù)刑事訴訟法第30條第2款規(guī)定，六種回避對(duì)象當(dāng)中，只有偵查人員的回避在作出決定之前，偵查人員不能夠停止對(duì)案件的偵查，這就意味著另外5種人如果被提出回避問(wèn)題，那么就要停止工作，等待審查決定。同時(shí)呢，我們還有一點(diǎn)要注意到，就是偵查人員這個(gè)概念，我們知道刑事訴訟當(dāng)中，人民檢察院也負(fù)責(zé)對(duì)一部分案件進(jìn)行立案?jìng)刹?，人民檢察院這些檢察人員，從事的工作是偵查工作，但從本人的法律地位來(lái)看，他們是檢察人員。所以從事偵查工作的檢察人員的回避不是由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人來(lái)審查決定，而是由檢察長(zhǎng)來(lái)審查決定。但是，在這個(gè)是不是要停止工作等待決定的問(wèn)題上，這里所指的偵查人員，又不僅僅指的是公安機(jī)關(guān)的偵查人員，還包括人民檢察院從事偵查工作的檢察人員，所以這兩點(diǎn)我們要分清楚。
第三節(jié)當(dāng)中的最后一個(gè)問(wèn)題是對(duì)駁回申請(qǐng)回避的復(fù)議。首先，我們簡(jiǎn)單掌握一下，刑事訴訟法第30條第3款有一個(gè)規(guī)定，對(duì)駁回申請(qǐng)復(fù)議的決定，當(dāng)事人及法定代理人，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。對(duì)于這個(gè)申請(qǐng)復(fù)議-次，公檢法機(jī)關(guān)作了不同的規(guī)定。其中法院的規(guī)定比較有意思，是這么說(shuō)的，對(duì)被駁回回避申請(qǐng)的當(dāng)事人及其法定代理人，對(duì)決定有異議的，可以當(dāng)庭申請(qǐng)復(fù)議一次，如果申請(qǐng)回避人當(dāng)庭申請(qǐng)復(fù)議，可以提出宣布休庭。待作出復(fù)議決定之后，決定是否繼續(xù)法庭審理。除此以外，人民法院還有一條特殊的規(guī)定，就是對(duì)于不屬于刑事訴訟法第28條、第29條所列的回避申請(qǐng)是由法庭當(dāng)庭駁回，而且不得申請(qǐng)復(fù)議。這個(gè)都構(gòu)成了我們考試可能要涉及的內(nèi)容，注意掌握一下。關(guān)于回避我們就做以上的分析。
第六章 辯護(hù)與代理
辯護(hù)人——辯護(hù)的種類——刑事代理
第一節(jié) 辯 護(hù) 人
一、辯護(hù)人的概念
根據(jù)教科書(shū)上列舉的內(nèi)容，辯護(hù)人的概念這個(gè)問(wèn)題里面，我們有以下這幾個(gè)要點(diǎn)需要掌握一下。關(guān)于辯護(hù)人的人數(shù)，根據(jù)刑事訴訟法第32條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)以外，還可以委托1至2人作為辯護(hù)人。這句話說(shuō)明除了自行辯護(hù)外，在委托辯護(hù)下，辯護(hù)人的人數(shù)最多不超過(guò)兩個(gè)人，不過(guò)我們也要注意，這個(gè)不超過(guò)兩個(gè)人，指的是在同一個(gè)時(shí)間里，一個(gè)犯罪嫌疑人或者一個(gè)被告人頂多有兩個(gè)辯護(hù)人。但不排除犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)更換辯護(hù)人。立法強(qiáng)調(diào)的是同一個(gè)時(shí)間里他的辯護(hù)人不超過(guò)兩個(gè)人。這是第一點(diǎn)。第二點(diǎn)，這兩個(gè)辯護(hù)人法律不要求必須是具備某種特定身份的人，也就是說(shuō)可以是律師，也可以是其他人。第三點(diǎn)，這個(gè)共同犯罪案件中，共犯能不能夠同時(shí)委一個(gè)律師當(dāng)辯護(hù)人。換句話說(shuō)就是，一名律師能不能為兩名具有共犯關(guān)系的犯罪嫌疑人，或者是被告人當(dāng)辯護(hù)人，這個(gè)是不允許的。律師只能夠給具有共犯關(guān)系當(dāng)中的一個(gè)巳罪嫌疑人、被告人當(dāng)辯護(hù)人。但如果碰到這樣的情況是可以的：兩個(gè)被告人雖然同堂受審，但是他們相互之間沒(méi)有共犯關(guān)系，那么同-個(gè)律師可以分別給他們當(dāng)辯護(hù)人。舉個(gè)例子，甲和乙共同盜竊，甲和又和丙共同搶劫，乙和丙由于和甲都有共犯關(guān)系，所以，這個(gè)案件就是搶劫和盜竊放在一起進(jìn)行審理。從表面上看，乙、丙同堂受審，乙、丙和甲在一起同堂受審，但是在本案當(dāng)中，乙和丙沒(méi)有共犯關(guān)系，那么乙和丙都要請(qǐng)某個(gè)律師給自己當(dāng)辯護(hù)人。這個(gè)律師就可以分別接受乙和丙的委托，在這個(gè)案件當(dāng)中為乙和丙充當(dāng)辯護(hù)人?？荚嚨臅r(shí)候這個(gè)要具體情況具體對(duì)待，不能一概而論，不能說(shuō)只要同堂受審，律師就不能夠同時(shí)給 兩個(gè)人當(dāng)辯護(hù)人。話又說(shuō)回來(lái)，如果是共犯，即使沒(méi)有同堂受審， 那么同一個(gè)律師也不能夠給兩個(gè)被告人當(dāng)辯護(hù)人。這是第三個(gè)要點(diǎn)。
辯護(hù)人概念當(dāng)中的最后一個(gè)要點(diǎn)是被告人拒絕辯護(hù)的問(wèn)題，就是刑事訴訟法第39條的規(guī)定。在審判過(guò)程當(dāng)中，被告人可以拒絕辯護(hù)人繼續(xù)辯護(hù)，可以另行委托辯護(hù)。這樣的話，就會(huì)碰到這樣一種矛盾，就是按照指定辯護(hù)的規(guī)定，這是一個(gè)必須要有辯護(hù)人的案件。也就是說(shuō)當(dāng)被告人不委托辯護(hù)人的情況下，人民法院必須為被告人指定辯護(hù)人，而被告人又堅(jiān)決不要辯護(hù)人，這就產(chǎn)生了矛盾。這個(gè)矛盾怎么解決，人民法院現(xiàn)在是這樣規(guī)定的，必須要有辯護(hù)人的這種被告人，如果拒絕辯護(hù)人辯護(hù)，理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。但是被告人必須另行委托辯護(hù)人，或者人民法院應(yīng)當(dāng)為他另行指定辯護(hù)人。這個(gè)規(guī)定歸納一下，就 是在必須有辯護(hù)人的這種案件當(dāng)中，被告人可以行使一次拒絕權(quán)，但不能行使兩次，第二次拒絕辯護(hù)無(wú)效。如果他第一次拒絕之后，自己不委托，人民法院就為他另行指定。指定以后他再拒絕，這種拒絕就無(wú)效，這樣就是說(shuō)保證能夠落實(shí)法律關(guān)于強(qiáng)制辯護(hù)的法律要求。
二、辯護(hù)人的范圍
這里講到的辯護(hù)人的范圍顯然指的是委托辯護(hù)下辯護(hù)人的范圍。這個(gè)辯護(hù)人的范圍，根據(jù)法律的規(guī)定和司法解釋，我們可以從正反兩個(gè)方面來(lái)掌握。首先，我們來(lái)學(xué)習(xí)一下法律規(guī)定可以擔(dān)任辯護(hù)人的人的范圍，也就是說(shuō)哪些人可以被委托為辯護(hù)人。根據(jù)刑事訴訟法第32條第1款的規(guī)定，有3種人，第一種是律師，這里講到的律師，指的是正規(guī)的律師。第二種是人民團(tuán)體，或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的辯護(hù)人，具體我就不解釋了第三種人是犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。這是能夠充當(dāng)辯護(hù)人的人的范圍。
辯護(hù)人的范圍我們還需要從另一個(gè)角度來(lái)掌握，即哪些人不夠夠擔(dān)任辯護(hù)人。刑事訴訟法第32條第2款的規(guī)定再加上高法解釋合在一起有7種人不被允許擔(dān)任辯護(hù)人。第一種人是正在被執(zhí)行刑罰的人。這里面我們要特別注意，目前正處于被剝奪政治權(quán)利的人，就是說(shuō)沒(méi)有主刑，現(xiàn)在只有附加刑剝奪政治權(quán)利，如果這個(gè)罪犯正處在被剝奪政治權(quán)利期間，他也不得擔(dān)任辯護(hù)人。第二種人，依法被剝奪、限制人身自由的人。也就是說(shuō)除了被執(zhí)行刑罰以外，其他依法被剝奪、限制人身自由的人，也不能擔(dān)任辯護(hù)人。這個(gè)原因很簡(jiǎn)單，自己都沒(méi)有人身自由，也就不具備充當(dāng)辯護(hù)人的客觀條件。第三種人，無(wú)行為能力，或者限制行為能力的人。這種人主觀條件不夠，所以他不能擔(dān)任辯護(hù)人。第四種人，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員。從這個(gè)規(guī)定來(lái)看，我們要注意這樣幾點(diǎn)，第一，沒(méi)有包括司法行政機(jī)關(guān)的人員。當(dāng)然監(jiān)獄屬于司法行政機(jī)關(guān)的組成部分，但它只是一部分。第二，我們要注意，法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄指的都不是本機(jī)關(guān)的，是所有的都包括在內(nèi)。也就是說(shuō)甲地法院的現(xiàn)職人員到乙地法院去當(dāng)辯護(hù)人是不被允許的。只要是法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員就不得擔(dān)任辯護(hù)人，不分是不是本單位的。第五種人，必須是本法院的人民陪審員，如果不是本法院的人民陪審員是可以擔(dān)當(dāng)辯護(hù)人的。比如，他是一個(gè)城市當(dāng)中甲區(qū)的人民陪審員，現(xiàn)在需要到乙區(qū)擔(dān)任一個(gè)案件的被告人的辯護(hù)人，這個(gè)是允許的。第六種人，與本案審理結(jié)果有利害關(guān)系的人。這個(gè)有利害關(guān)系的人原則上指的是同案人，或者是共同致害人。第七種人，外國(guó)人或者無(wú)國(guó)籍人。這個(gè)地方的外國(guó)人含義和我們管轄領(lǐng)域里的外國(guó)人又不一樣。顯然這個(gè)地方指的是具有外國(guó)國(guó)籍的人，是不是包括國(guó)籍不明的人？應(yīng)當(dāng)說(shuō)也包括在內(nèi)。不過(guò)考試的時(shí)候不會(huì)考得這么細(xì)的，因?yàn)檫@個(gè)從司法解釋上說(shuō)也沒(méi)有完全明確下來(lái)，不太明確的考得太細(xì)，標(biāo)準(zhǔn)就不好掌握了。以上7種人，如果其中的第四、第五、第六、第七這4種人恰好是被告人的近親屬，或者是監(jiān)護(hù)人的，被告人要委托他們擔(dān)任辯護(hù)人，人民法院可以準(zhǔn)許。簡(jiǎn)單說(shuō)，這后4種人如果是近親屬，或者監(jiān)護(hù)人，可以接受被告人的委托擔(dān)任辯護(hù)人。人民法院總體上來(lái)講是要允許的，要給予鼓勵(lì)。關(guān)于什么樣的人不能擔(dān)任辯護(hù)人，律師法還有一條特殊規(guī)定。
三、辯護(hù)人的訴訟地位
一般性地看一看教材就行了，因?yàn)樵谶@個(gè)地方出題標(biāo)準(zhǔn)不太好把握，我們就不仔細(xì)講了。
四、辯護(hù)人的責(zé)任
根據(jù)刑事訴訟法第35條的規(guī)定，可以概括為這樣幾個(gè)方面：
1、 只能依據(jù)事實(shí)和法律進(jìn)行辯護(hù)，不得捏造事實(shí)和歪曲法律。
2、 提出能夠證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)。
3、 依法只維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。
4、 辯護(hù)人只有辯護(hù)的職責(zé)，沒(méi)有控訴的義務(wù)。
五、辯護(hù)人的權(quán)利和義務(wù)
應(yīng)該說(shuō)這是比較重要的一個(gè)問(wèn)題，這里基本上是要出題的。
（一） 辯護(hù)人的權(quán)利
第一項(xiàng)權(quán)利是辯護(hù)人享有依法獨(dú)立進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利。
第二項(xiàng)權(quán)利是針對(duì)公訴案件來(lái)講的。在公訴案件當(dāng)中，審查起訴階段，辯護(hù)人享有閱卷和與在押的犯罪嫌疑人會(huì)見(jiàn)的權(quán)利。一個(gè)是閱卷權(quán)，一個(gè)是會(huì)見(jiàn)權(quán)，這是籠統(tǒng)來(lái)講的，具體我們還有兩個(gè)地方要注意。第一個(gè)地方就是，這兩項(xiàng)權(quán)利律師和其他人享有的程度有很大的區(qū)別。律師擔(dān)任辯護(hù)人，獨(dú)立、完整地享有閱卷權(quán)和會(huì)見(jiàn)權(quán)。這個(gè)獨(dú)立、完整的意思是說(shuō)不需要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，不需要經(jīng)過(guò)許可，而-般辯護(hù)人只有經(jīng)過(guò)人民檢察院的許可，才能夠閱卷，才能夠會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人。這是第一點(diǎn)。第二點(diǎn)就是這個(gè)閱卷權(quán)的具體內(nèi)容要掌握。審查起訴階段的閱卷權(quán)，有兩項(xiàng)內(nèi)容組成。一個(gè)是閱，這個(gè)閱包括三種行為，一種是查閱，-種是摘抄，-種是復(fù)制。還有一個(gè)就是這個(gè)卷子的范圍，審查起訴階段，能夠查閱、摘抄、復(fù)制的材料是兩個(gè)，一個(gè)是訴訟文書(shū)，還有一個(gè)是技術(shù)性的鑒定材料。法律把技術(shù)鑒定材料和訴訟文書(shū)并列規(guī)定，這就意味著訴訟文書(shū)不包括證據(jù)材料。因?yàn)榧夹g(shù)性鑒定材料實(shí)際上指的是鑒定結(jié)論，這一點(diǎn)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)通過(guò)解釋明確了。
案件進(jìn)入審判階段以后，辯護(hù)人該享有哪些權(quán)利，也是閱卷權(quán)和會(huì)見(jiàn)權(quán)。同樣的，也是有兩個(gè)要點(diǎn)。第一個(gè)要點(diǎn)和上述審查起訴階段中的第一個(gè)要點(diǎn)一樣，辯護(hù)律師和一般辯護(hù)人享有這兩項(xiàng)權(quán)利的程度不一樣，辯護(hù)律師獨(dú)立享有，一般辯護(hù)人則需經(jīng)過(guò)人民法院的許可，才能夠行使這兩項(xiàng)權(quán)利。第二個(gè)要點(diǎn)，就是閱卷權(quán)的范圍的掌握。這個(gè)閱，也包括3種手段，查閱、摘抄、復(fù)制，和審查起訴階段是一樣的。這個(gè)卷，刑事訴訟法第36條第2款是這么說(shuō)的，能夠查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料。從這個(gè)規(guī)定上可以看出，到了審判階段辯護(hù)人應(yīng)該說(shuō)能夠看到本案所有的材料，其中就包括全部證據(jù)材料。按照人民法院的解釋，不能看的東西只有兩個(gè)，一個(gè)是法院審判委員會(huì)以及合議庭的討論決定， 就是討論記錄，第二個(gè)是有關(guān)其他案件的線索材料。辯護(hù)人除了剛才講的兩個(gè)材料看不到，其他材料都能看得到。這里講的是二審階段的辯護(hù)人，能夠享受到這個(gè)程度，也就是說(shuō)他能夠看到本案所指控的犯罪事實(shí)的材料。在一審特別是在一審開(kāi)庭之前，辯護(hù)人實(shí)際上并不能夠查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料。原因在于，根據(jù)刑事訴訟法第150條的規(guī)定，人民檢察院向法院提起公訴的時(shí)候，除了遞交-份有明確指控犯罪事實(shí)的起訴書(shū)以外，他只負(fù)責(zé)遞交如下材料：-個(gè)是證據(jù)目錄，一個(gè)是證人名單，還有一個(gè)是主要證據(jù)的復(fù)印件或者是照片。那么這個(gè)證人名單、證據(jù)目錄，不是證據(jù)本身。主要證據(jù)顯然不是全部證據(jù)，復(fù)印件或者是照片顯然指的不是原件。審判階段，特別是一審的辯護(hù)人看到案件材料， 是極其有限的。前后要結(jié)合起來(lái)看一下，判斷清楚。辯護(hù)人的權(quán)利，根據(jù)刑事訴訟法第36條的規(guī)定，無(wú)論是審查起訴階段，還是審判起訴階段，辯護(hù)人都是可以復(fù)制有關(guān)材料的。教材上給我們說(shuō)明，復(fù)制有關(guān)材料，檢察院、法院只能夠收取必要的工本費(fèi)用，這個(gè)我們要掌握一下。
第三項(xiàng)權(quán)利是專門(mén)給辯護(hù)律師行使的權(quán)利，這項(xiàng)權(quán)利規(guī)定在刑事訴訟法的第37條里面，同時(shí)，六部委對(duì)第37條的規(guī)定有進(jìn)一步的解釋，教材上就根據(jù)法律和六部委規(guī)定，做了一個(gè)比較詳細(xì)的介紹。因?yàn)榻滩纳现v的比較清楚，就不再重復(fù)了。大家可以結(jié)合教材再看法律條文和六部委規(guī)定，把內(nèi)容掌握起來(lái)。
從辯護(hù)人的第四項(xiàng)權(quán)利一直到第七項(xiàng)，實(shí)際上就是指辯護(hù)人在辯護(hù)過(guò)程中所享有的各種權(quán)利，總體上就是參加訴訟、參加審理的權(quán)利。我們不一項(xiàng)一項(xiàng)陳述了，大家可以合并起來(lái)掌握。
第八項(xiàng)權(quán)利，規(guī)定在強(qiáng)制措施這一章，應(yīng)該是第75條，作為辯護(hù)人如果發(fā)現(xiàn)自己當(dāng)事人的強(qiáng)制措施已經(jīng)超過(guò)法定期限了，有權(quán)要求公檢法機(jī)關(guān)解除強(qiáng)制措施。
第九項(xiàng)權(quán)利，代理有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人提出申訴。
第十項(xiàng)、第十一項(xiàng)是根據(jù)《律師法》的規(guī)定引進(jìn)來(lái)的，這兩項(xiàng)權(quán)利刑事訴訟法還沒(méi)有規(guī)定，《律師法》有規(guī)定。
以上是辯護(hù)人的權(quán)利重點(diǎn)掌握的一些內(nèi)容?？荚囉锌赡軙?huì)涉及的就是第二、三、六項(xiàng)。
（二）辯護(hù)人的義務(wù)
這部分內(nèi)容可以把重點(diǎn)放在刑法第306條的規(guī)定上，也就是辯護(hù)人在什么情況下可能就構(gòu)成這個(gè)偽證罪。-共有這樣3種行為都有可能構(gòu)成偽證罪，-個(gè)是辯護(hù)人自己毀滅、偽造證據(jù)，第二個(gè)是幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，第三個(gè)是威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證。有三種行為之一的，將是一種犯罪行為，構(gòu)成偽證罪。所以不論是辯護(hù)律師，還是一般公民，法律要求不得在證據(jù)上面做手腳。
第二節(jié) 辯護(hù)的種類
根據(jù)刑事訴訟法第32條、第34條的規(guī)定，可以看到辯護(hù)一共有3種，第一種是自行辯護(hù)。自行辯護(hù)，顧名思義，就是犯罪嫌疑人、被告人自己為自己進(jìn)行辯護(hù)。關(guān)于自行辯護(hù)主要掌握：第一點(diǎn)，這種辯護(hù)的時(shí)間是最長(zhǎng)的，可以說(shuō)它貫穿于整個(gè)刑事訴訟的始終。第二點(diǎn)，自行辯護(hù)是犯罪嫌疑人、被告人受法律保護(hù)的一項(xiàng)基本權(quán)利，這項(xiàng)權(quán)利是神圣不可侵犯的。公安司法人員只有保障義務(wù)，沒(méi)有剝奪和侵犯的權(quán)力。
第二種辯護(hù)是委托辯護(hù)，關(guān)于委托辯護(hù)所掌握的四個(gè)方面的內(nèi)容：一是委托辯護(hù)發(fā)生的時(shí)間，這一點(diǎn)已經(jīng)在辯護(hù)人的權(quán)利的第一點(diǎn)里面談到了。二是誰(shuí)有權(quán)委托辯護(hù)人，實(shí)際上是犯罪嫌疑人和被告人，如果犯罪嫌疑人、被告人是未成年人，他們的法定代理人也可以委托辯護(hù)人。三是辯護(hù)人的范圍。委托辯護(hù)下辯護(hù)人的范圍，已經(jīng)在前面比較詳細(xì)地講解了。四是在委托辯護(hù)上，人民檢察院、人民法院有義務(wù)在3曰之內(nèi)告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。委托辯護(hù)我們就抓住這樣4個(gè)問(wèn)題。
第三種辯護(hù)是指定辯護(hù)，指定辯護(hù)的法律條文是刑事訴訟法的第34條。關(guān)于第34條我們做以下重點(diǎn)掌握，第一點(diǎn)，指定辯護(hù)是發(fā)生在審判階段。3種辯護(hù)放在一起比較一下，自行辯護(hù)存在的時(shí)間最長(zhǎng)，其次是委托辯護(hù)，因?yàn)楣V案件進(jìn)入審查起訴之曰起就可以委托辯護(hù)。發(fā)生的時(shí)間最短的辯護(hù)就是指定辯護(hù)，它必須等到案件進(jìn)入審判階段。而且根據(jù)刑事訴訟法第151條的規(guī)定，可以看到實(shí)際上指定辯護(hù)是在人民法院向被告人送達(dá)起訴書(shū)副本后開(kāi)始進(jìn)行的。第二點(diǎn)，既然發(fā)生在審判階段，指定辯護(hù)就是人民法院的一項(xiàng)義務(wù)。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院不存在為犯罪嫌疑人指定辯護(hù)人的問(wèn)題，沒(méi)有這項(xiàng)責(zé)任義務(wù)。第三點(diǎn)，指定辯護(hù)無(wú)論是一審，還是二審，具備條件的情況下，都要發(fā)生，都要進(jìn)行。第四點(diǎn)，指定辯護(hù)既存在于公訴程序，也存在于自訴程序。第五點(diǎn)，根據(jù)法律規(guī)定，指定辯護(hù)人只能指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師。第六點(diǎn)，指定辯護(hù)本身分兩種，一種是任意性的，一種是強(qiáng)制性的。所謂任意性，就是人民法院可以指定，指的是被告人因?yàn)榻?jīng)濟(jì)困難或者是其他原因而沒(méi)有委托辯護(hù)人，人民法院可以為這樣的被告人指定辯護(hù)人?？梢灾付ㄞq護(hù)有兩個(gè)條件要求，一個(gè)是被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人，另一個(gè)是沒(méi)有委托辯護(hù)人的原因是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)困難，或者是其他原因，高法解釋第37條一共列舉了七種。強(qiáng)制性辯護(hù)指的是人民法院在被告人沒(méi)有辯護(hù)人的，情況下，必須對(duì)被告人指定辯護(hù)人，根椐刑事訴訟法第34條的規(guī)定，被告人是聾、啞、盲、未成年人、可能被判死刑的人，如果他們沒(méi)有委托辯護(hù)人，人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人。也就是說(shuō)應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)人也要具備兩個(gè)前提條件，第一個(gè)條件，被告人必須是特定的人，第34條規(guī)定是5種人，聾、啞、盲、未成年人、可能被判死刑的人，人民法院在解釋里面加了一種就是限制行為能力的人，合在一起就是六種人，這是應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的第一個(gè)條件。第二個(gè)前提條件，就是被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人。也就是說(shuō)如果被告人已經(jīng)委托辯護(hù)人，人民法院就不需要指定。這兩個(gè)條件要同時(shí)具備，人民法院才應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)。這是指定辯護(hù)本身的種類和兩種構(gòu)成條件。關(guān)于指定辯護(hù)就提這些要點(diǎn)。
在本節(jié)當(dāng)中，教材向我們介紹了偵查階段聘請(qǐng)律師的問(wèn)題，這一點(diǎn)我們還是要繼續(xù)掌握的。根據(jù)刑事訴訟法第96條和六部委規(guī)定，我們可以看到，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)偵查第一次訊問(wèn)之后，或者是被采取強(qiáng)制措施之曰起，可以聘請(qǐng)律師為自己提供法律咨詢，代理申訴、控告，如果犯罪嫌疑人被逮捕了，接受聘請(qǐng)的律師還可以為被逮捕的犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)彙?BR> 根據(jù)第96條這樣的規(guī)定，我們可以歸納一下，從這樣幾個(gè)角度去掌握。偵查階段聘請(qǐng)律師的問(wèn)題，第一，聘請(qǐng)律師開(kāi)始的時(shí)間；第二，我們要明確偵查階段只能是聘請(qǐng)律師，而不是聘請(qǐng)辯護(hù)人；第三，接受聘請(qǐng)的律師能夠享有的權(quán)利和可以開(kāi)展的工作是有限的。享有的權(quán)利有兩項(xiàng)，一項(xiàng)是有權(quán)向偵查人員了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，另一項(xiàng)是可以和在押的犯罪嫌疑人會(huì)見(jiàn)?？梢蚤_(kāi)展的工作是四項(xiàng)，第一是為犯罪嫌疑人提供法律咨詢。第二是代理申訴。第三是代理控告。第四是在犯罪嫌疑人被逮捕以后，可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙Ｔ诜缸锵右扇似刚?qǐng)律師這個(gè)問(wèn)題上，偵查機(jī)關(guān)也享有兩項(xiàng)權(quán)力。第一項(xiàng)權(quán)力是當(dāng)案件涉及國(guó)家秘密的時(shí)候，犯罪嫌疑人能否聘請(qǐng)律師，以及接受聘請(qǐng)的律師能否會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人者6要經(jīng)過(guò)偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。第二項(xiàng)權(quán)力是受聘律師會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人時(shí)，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派人在場(chǎng)。六部委規(guī)定里面，對(duì)涉及國(guó)家秘密的案件做了一個(gè)界定。涉及國(guó)家秘密案件就是指案情或者案件性質(zhì)涉及國(guó)家秘密的案件，不能因?yàn)樾淌掳讣刹檫^(guò)程中的有關(guān)材料和處理意見(jiàn)需保守秘密，而將其視為涉及國(guó)家秘密的案件。另外一點(diǎn)就是刑事訴訟法第96條沒(méi)有規(guī)定接受聘請(qǐng)的律師要求會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)什么時(shí)候安排他們會(huì)見(jiàn)，第96條沒(méi)有明確，因此六部委規(guī)定里面作了明確規(guī)定，只要不是涉及國(guó)家秘密的案件，律師提出會(huì)見(jiàn)的要求以后，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)之內(nèi)[排會(huì)見(jiàn)。對(duì)于以下5種案件，第一種是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，第二種是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪，第三種是走私罪，第四種是毒品犯罪，第五種是貪污賄賂犯罪，如果是這5種犯罪，而且案情重大，同時(shí)又是共同犯罪，也就是說(shuō)又同時(shí)具備這樣2個(gè)條件的案件，律師提出會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人時(shí)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在5曰內(nèi)安排會(huì)見(jiàn)。這是我們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題里面應(yīng)當(dāng)注意的。
第二節(jié) 刑事代理
關(guān)于刑事代理我們掌握這樣幾個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)就是刑事訴訟案件當(dāng)中，誰(shuí)有權(quán)委托訴訟代理人。根據(jù)刑事訴訟法第40條的規(guī)定，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬有權(quán)委托訴訟代理人，也就是當(dāng)被害人是一個(gè)完全行為能力人的時(shí)候，由被害人自己委托訴訟代理人。如果被害人是無(wú)行為能力人，或者是限制行為能力人的時(shí)候，就由他的法定代理人來(lái)決定訴訟代理人。如果被害人死亡，就由他的近親屬來(lái)委托訴訟代理人。自訴案件的自訴代理人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。請(qǐng)注意自訴案件能夠委托代理人的就是自訴人及其法定代理人，沒(méi)有自訴人的近親屬。這是因?yàn)楸缓θ藳](méi)有死亡的，被害人為自訴人，自己決定委托代理人，近親屬無(wú)權(quán)委托；被害人死亡的，根據(jù)刑事訴訟法第舶條的規(guī)定，近親屬提起訴訟，就成了自訴人，那么他將以自訴人的身份委托代理人。在附帶民事訴訟里面，無(wú)論是刑事公訴附帶民事訴訟，還是刑事自訴附帶民事訴訟，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。附帶民事訴訟和刑事訴訟的區(qū)別就在于無(wú)論是原告一方還是被告一方，他們都權(quán)委托訴訟代理人，這是第一點(diǎn)內(nèi)容。第二點(diǎn)內(nèi)容是代理人的范圍。代理人的范圍完全等同于辯護(hù)人，能夠承擔(dān)辯護(hù)人的，也就能夠承擔(dān)訴訟代理人。不能夠承擔(dān)辯 護(hù)人的，也就不能夠擔(dān)任訴訟代理人。第三點(diǎn)內(nèi)容是委托代理人開(kāi)始的時(shí)間，完全等同于委托辯護(hù)人開(kāi)始的時(shí)間。第四點(diǎn)內(nèi)容是委托代理人需要辦理的手續(xù)。人民法院在司法解釋里規(guī)定，訴訟代理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交有被代理人簽名或蓋章的委托書(shū)，如果被代理人是附帶民事訴訟當(dāng)事人的訴訟代理人，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交由被代理人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書(shū)。最后一個(gè)內(nèi)容就是訴訟代理人的訴訟權(quán)利。關(guān)于訴訟代理人的權(quán)利，刑事訴訟法沒(méi)有明確規(guī)定。但人民法院在司法解釋里面，有一些規(guī)定。教材上根據(jù)司法解釋，對(duì)訴訟代理人的權(quán)利有一個(gè)基本介紹。
第七章 刑事證據(jù)
刑事證據(jù)的概念和意義——刑事證據(jù)的種類——刑事證據(jù)的分類——刑訴訟證明
[考試大觀要求]
刑事證據(jù)的要領(lǐng)和基本特征，非法收集的言詞證據(jù)的排除，7種法定證據(jù)的概念，物證、書(shū)證、證人證言的收集程序，物證與書(shū)證的區(qū)別，證人資格，證人證言被法庭采納的條件，口供的特點(diǎn)，審查判斷運(yùn)用程序，視聽(tīng)資料的審查判斷。
第一節(jié) 刑事證據(jù)的概念和意義
[內(nèi)容指導(dǎo)]
主要掌握兩個(gè)要點(diǎn)。
一個(gè)是刑事訴訟法的證據(jù)有幾種，以及有哪些基本特征。一共有7種證據(jù)，有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性等3個(gè)基本特征，這個(gè)要看一看教材。
另一個(gè)就是刑事訴訟法關(guān)于收集證據(jù)的基本要求，也就是證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法收集、審查和運(yùn)用，重點(diǎn)抓非法收集的言詞證據(jù)排除規(guī)則問(wèn)題。高法解釋第61條規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡是經(jīng)過(guò)查證，確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述和被告人供述，不能作為定案的依據(jù)。高檢規(guī)則第265條也規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。這是我們應(yīng)注意看的地方。這是司法解釋對(duì)刑事訴訟法的一種補(bǔ)充性規(guī)定。
第二節(jié) 刑事證據(jù)的種類
[內(nèi)容指導(dǎo)]
在這一節(jié)里面，主要是對(duì)刑事訴訟法規(guī)定的？種證據(jù)逐個(gè)進(jìn)行介紹。第一種證據(jù)是物證和書(shū)證，教材上分成兩種證據(jù)來(lái)介紹。但從法律的規(guī)定來(lái)看，還是屬于同一類。物證和書(shū)證合在一起我們掌握兩個(gè)要點(diǎn)，第一個(gè)是物證和書(shū)證各自的基本特征，我們要掌握起來(lái)。物證是以它本身的外部特征、存在位置、物質(zhì)屬性來(lái)證明案件事實(shí)的，而書(shū)證是以文字、符號(hào)、圖畫(huà)等記載的內(nèi)容和表達(dá)的思想來(lái)證明案件的事實(shí)的，這就是它們最基本的特征。也就是說(shuō)，我們判斷一個(gè)實(shí)物，一個(gè)物品，是物證還是書(shū)證，不能夠根據(jù)它的外在形式，而是要根據(jù)物證、書(shū)證最基本的特征，對(duì)這個(gè)實(shí)物進(jìn)行分析，判斷它們是物證，還是書(shū)證。凡是以實(shí)物、物品的外部特征，或者是存在的場(chǎng)所、位置或者是物理屬性來(lái)證實(shí)案件事實(shí)的，這是物證。如果需要以這個(gè)物品上面的文字、符號(hào)、圖畫(huà)等記載的內(nèi)容和表達(dá)的思想來(lái)證明案件真實(shí)，隋況的，這個(gè)物品就是書(shū)證。因此，判斷物證、書(shū)證要從它們的本質(zhì)特征上進(jìn)行判斷。物證、書(shū)證里面另外一個(gè)要掌握的要點(diǎn)，就是同一個(gè)物品，有可能在這一個(gè)案件當(dāng)中，既是物證，又是書(shū)證，特別是貪污賄賂等的經(jīng)濟(jì)犯罪案件當(dāng)中，同一個(gè)物品既當(dāng)做書(shū)證，又當(dāng)做物證來(lái)使用的情況并不少見(jiàn)。舉個(gè)例子，如果有一個(gè)貪污案件，被告人是通過(guò)涂改單據(jù)來(lái)進(jìn)行貪污的，被涂改的這張單據(jù)就是我們要用來(lái)作為證明被告人有貪污行為的證據(jù)，這個(gè)時(shí)候這個(gè)單據(jù)就起著物證的作用，因?yàn)槲覀兪且眠@個(gè)單據(jù)的外部特征來(lái)證明案件的有關(guān)情況。同樣還是這一張單據(jù)，我們要用它來(lái)證明被告人貪污了多少數(shù)額，這個(gè)時(shí)候，這張單據(jù)就成了書(shū)證，因?yàn)槲覀兪且盟a己載的內(nèi)容來(lái)證明案件的有關(guān)情況。物證和書(shū)證就給大家提醒這兩個(gè)要點(diǎn)。
再看下一種證據(jù)，是證人證言。關(guān)于證人證言，我們主要是要知道這樣幾點(diǎn)。第一點(diǎn)，證言是由證人提供的。在我國(guó)證人要具備的條件是什么？根據(jù)法律的規(guī)定，歸納起來(lái)，證人要具備這樣幾個(gè)條件，第一，證人必須是了解案件情況的人。不了解案件情況，不能夠當(dāng)證人。第二，證人必須是能夠辨別是非，能夠正確表達(dá)自己思想的人。了解案件情況，但不能辨別是非，不能正確表達(dá)，仍然不能夠當(dāng)證人。第三，在我國(guó)，當(dāng)事人不是證人。刑事訴訟中的當(dāng)事人法律單獨(dú)給其設(shè)定了法律地位。在證據(jù)方面，當(dāng)事人提供的案件情況，單獨(dú)構(gòu)成一種獨(dú)立的證據(jù)，如被害人提供的案件情況，就口叫做被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人提供的案件隋況，就叫做犯罪嫌疑人、被告人的供述，所以證人不包括當(dāng)事人。第四，在刑事訴訟當(dāng)中，證人應(yīng)當(dāng)是自然人。第二點(diǎn)，證人證言的內(nèi)容是什么。內(nèi)容是證人所知道的案件情況，這個(gè)案件情況，可以是證人自己親身感受到的，也可以是別人轉(zhuǎn)述給他的。但有一點(diǎn)要求，如果證人提供的情況是從別人那兒聽(tīng)來(lái)的，那么他必須說(shuō)明來(lái)源，不能查實(shí)來(lái)源的這種證人證言是沒(méi)有法律效力的。第三點(diǎn)，對(duì)證人證言的收集方法，-般就是指對(duì)證人進(jìn)行詢問(wèn)，即辦案人員用言詞的方式進(jìn)行收集。第四點(diǎn)，要看到我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)證人有保護(hù)條款，就是刑事訴訟法的第49條。關(guān)于證人證言就講到這里。
再看第三種法定證據(jù)，就是被害人陳述。被害人陳述當(dāng)中，重點(diǎn)掌握這種證據(jù)的內(nèi)容范圍。被害人在向公安司法人員進(jìn)行陳述的時(shí)候，就其內(nèi)容來(lái)看，一般包括這樣幾個(gè)方面，第-是他自己直接受害的情況，第二是與案件有關(guān)的其他情況，雖然不是自己直接受害，但是和案件有關(guān)。比如說(shuō)，家里被盜，被害人不知道家里面什么東西被盜了，被誰(shuí)盜竊了，這種情況下公安司法人員向他取證的時(shí)候，他說(shuō)不出自己家中被盜的情況，但是他能夠提供他這個(gè)家原來(lái)是什么樣子的，家里都有什么東西，這些情況對(duì)查明案件事實(shí)是有幫助作用的，這是與案件有關(guān)的其他情況。第三是被害人的一些想法、要求。構(gòu)成被害人陳述的內(nèi)容范圍的，只能是我剛才講到的前兩千方面的內(nèi)容。被害人的想法、要求不能成為被害人陳述這種證據(jù)的內(nèi)容。被害人的陳述在收集方法和證人證言的收集方法是-樣的，當(dāng)然，要注意到被害人陳述以及證言內(nèi)容的可靠性，由于被害人同案件有直接的利害關(guān)系，我們要特別注意審查，要考慮到這一點(diǎn)。
第四種法定證據(jù)是犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。這種證據(jù)有一種簡(jiǎn)單的名稱就叫做口供。掌握口供的第一個(gè)要點(diǎn)也是口供的內(nèi)容范圍。從法律規(guī)定的這種證據(jù)的名稱上可以看到，口供首先包括供述，所謂供述，就是犯罪嫌疑人、被告人就自己的犯罪事實(shí)、犯罪行為進(jìn)行陳述，是一種供認(rèn)，叫做供述。其次，辯解，顧名思義，指的是犯罪嫌疑人、被告人的申辯。最后是犯罪嫌疑人、被告人的揭發(fā)。供述和辯解，是口供的組成部分，這個(gè)已經(jīng)沒(méi)有問(wèn)題。揭發(fā)，是不是口供的組成部分，我們要具體情況具體分析。根據(jù)揭發(fā)的對(duì)象和內(nèi)容來(lái)看，犯罪嫌疑人、被告人的揭發(fā)又具體可以分為3種，或者說(shuō)3個(gè)部分。第一個(gè)部分是對(duì)同案犯同案犯罪事實(shí)的揭發(fā)。甲乙兩個(gè)人一塊共同盜竊，后來(lái)甲被抓獲了，甲供述這起犯罪事實(shí)，他在供亭當(dāng)中，他是如何和乙共謀的，如何一起實(shí)施盜竊的，對(duì)贓物是如何處理的以及對(duì)乙的參與、乙的犯罪事實(shí)，甲都做了供述，這是第一種情況。第二部分是對(duì)同案犯的非同案犯罪事實(shí)的揭發(fā)。比如說(shuō)，甲在供述完和乙如何共同盜竊之后，又供述了乙還有一起搶劫罪，而甲沒(méi)有參與搶劫。這就是對(duì)同案犯其他犯罪事實(shí)的揭發(fā)。第三部分是對(duì)非同案犯犯罪事實(shí)的揭發(fā)，比如，甲揭發(fā)乙的搶劫犯罪后又揭發(fā)了了丙的一起許騙犯罪事實(shí)。因?yàn)榧缀捅g沒(méi)有共同的犯罪關(guān)系，這就叫做對(duì)非同案犯犯罪事實(shí)的揭發(fā)。那么構(gòu)成口供內(nèi)容的只能是第一種情況，也就是說(shuō)，從甲的角度來(lái)講，第一種情況是當(dāng)做供述和辯解來(lái)對(duì)待的，而另外兩種情況，從甲的角度來(lái)講，是當(dāng)做證人證言的。在司法機(jī)關(guān)追究乙的搶劫和丙的許騙犯罪過(guò)程中，甲是作為證人的身份出現(xiàn)的，提供案件情況作為證人證言，原因在于在乙的搶劫和丙的詐騙犯罪過(guò)程中，甲是作案人，不是犯罪嫌疑人，不是被告人，所以他以證人的身份出現(xiàn)。第二個(gè)要點(diǎn)是供述和辯解（口供）的特點(diǎn)，有如下3個(gè)特點(diǎn)：（1）如果犯罪嫌疑人或被告人能夠或者愿意如實(shí)供述，那么這種證據(jù)所提供的案件情況是面的，最詳細(xì)的，是其他證據(jù)在確認(rèn)案情方面無(wú)法相比的。（2）口供的虛假性是的，因?yàn)榉缸锵右扇嘶虮桓嫒耸且蛔肪啃淌仑?zé)任的對(duì)象，那么案件的結(jié)果對(duì)他有直接的利害關(guān)系，犯罪嫌疑人或被告人往往對(duì)案情故意做虛假陳述。（3）這種證據(jù)的反復(fù)性比較大，因?yàn)檫@是犯罪嫌疑人或被告人在訴訟當(dāng)中的具體訴訟地位決定的。這個(gè)規(guī)定在刑事訴訟法第46條，只有被告人陳述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒(méi)有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。
第五種法定證據(jù)是鑒定結(jié)論。我們首先要掌握鑒定人，因?yàn)殍b定結(jié)論是鑒定人作出的。法律對(duì)他的特殊要求有：（1）鑒定人要有專門(mén)的知識(shí)，也就是說(shuō)他必須具備解決這方面問(wèn)題的能力。總的來(lái)說(shuō)他應(yīng)該是這方面的專家。（2）鑒定人要經(jīng)公安司法機(jī)關(guān)指派或聘請(qǐng)，才能對(duì)案件當(dāng)口的專門(mén)問(wèn)題進(jìn)行鑒定。（3）鑒定人必須和案件沒(méi)有法定的利害關(guān)系。這是因?yàn)殍b定人是可以選擇的，這就從客觀上提供了確保找到與案件無(wú)牽連的鑒定人的條件，因此，鑒定人如果和案件有法定的利害關(guān)系就構(gòu)成了回避的理由。而證人不可以選擇，不管是否和案件有無(wú)法定的利害關(guān)系，他都需要把自己知道的案件情況提供出來(lái)。 （4）鑒定人必須是自然人。公安司法機(jī)關(guān)往往把案件的專門(mén)問(wèn)題交給某個(gè)專門(mén)的或法定的鑒定部門(mén)，接到委托的鑒定部門(mén)必須確定由本部門(mén)的某個(gè)鑒定人或者外請(qǐng)鑒定人員來(lái)對(duì)這個(gè)專門(mén)的問(wèn)題做鑒定。所以我們不能把鑒定部門(mén)看做鑒定人。從鑒定的過(guò)程來(lái)講，鑒定部門(mén)起到組織的作用，而不是直接對(duì)這個(gè)專門(mén)的問(wèn)題進(jìn)行鑒定，因?yàn)殍b定部門(mén)是一個(gè)法人，或者是一個(gè)單位，它本身沒(méi)有對(duì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和分析能力。鑒定人對(duì)專門(mén)問(wèn)題鑒定和分析后要寫(xiě)出鑒定結(jié)論（是以書(shū)面報(bào)告的形式）。在這個(gè)書(shū)面報(bào)告上要蓋有鑒定人所在的鑒定部門(mén)或接受委托的鑒定部門(mén)的公章。但是這只證明是由這個(gè)鑒定部門(mén)組織專家進(jìn)行的，而對(duì)這個(gè)專門(mén)問(wèn)題進(jìn)行鑒定的專家都是有鑒定資格的。鑒定結(jié)論是否正確，鑒定結(jié)論是否依據(jù)科學(xué)的根據(jù)得出，總之整個(gè)鑒定的結(jié)果要由具體的鑒定人承擔(dān)責(zé)任。這是鑒定結(jié)論中的-個(gè)要點(diǎn)。鑒定結(jié)論中的第二個(gè)要點(diǎn)是鑒定人所要鑒定的問(wèn)題必須是案件中的事實(shí)問(wèn)題而不是法律問(wèn)題。比如，有一具尸體，死因是什么？經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單的調(diào)查是喝毒藥死的。究竟是不是喝了毒藥？喝了哪一種毒藥？這是鑒定人需要鑒定的。死亡時(shí)間以及毒物的數(shù)量的多少是案件的事實(shí)部分，需要毒物專家來(lái)做鑒定。死者是被別人騙喝下去的，是自殺還是當(dāng)做營(yíng)養(yǎng)品自己喝下去的，這屬于案件中的法律事部分，需要對(duì)死亡案件在法律上進(jìn)行定性。無(wú)論是自己喝下的，還是被別人騙喝下去的，造成的后果都是一樣的，即死亡。這不能通過(guò)鑒定來(lái)認(rèn)定而需要通過(guò)其他證據(jù)認(rèn)定。證人證言的內(nèi)容是證人自己知道的情況，而鑒定結(jié)論的內(nèi)容是鑒定人通過(guò)某個(gè)問(wèn)題分析鑒定后所得出的結(jié)論。
大家在學(xué)習(xí)的時(shí)候要把“證人證言”與“鑒定結(jié)論”比較學(xué)習(xí)，在考試的時(shí)候容易區(qū)別二者的關(guān)系。
第六種法定證據(jù)是勘驗(yàn)檢查筆錄。勘驗(yàn)檢查筆錄的有關(guān)內(nèi)容指的是對(duì)偵查人員的勘驗(yàn)檢查活動(dòng)過(guò)程以及偵查勘驗(yàn)檢查過(guò)程中所看到的情況的一種記錄。考題往往出現(xiàn)在活動(dòng)本身上而不出現(xiàn)在勘驗(yàn)檢查這種證據(jù)上。后面?zhèn)刹榈哪且徽挛覀冊(cè)僬莆铡?BR> 最后一種證據(jù)是視聽(tīng)資料。視聽(tīng)資料作為考試內(nèi)容之一，在選擇題中的可能性不大。但是在案例分析中可能把視聽(tīng)資料作為刑事訴訟法證據(jù)的種類和范圍中的一個(gè)知識(shí)點(diǎn)來(lái)考。視聽(tīng)資料是指以錄音、錄像、電子計(jì)算機(jī)以及其他高科技手段儲(chǔ)存的信息證明案件真實(shí)情況的資料。
第三節(jié) 刑事證據(jù)的分類
[內(nèi)容指導(dǎo)]
這種分類不是法律上的規(guī)定而是理論上對(duì)證據(jù)的分門(mén)別類，不具有法律上的約束力，目的是在實(shí)踐中指導(dǎo)辦案人員更好地運(yùn)用證據(jù)。目前在我國(guó)公認(rèn)的證據(jù)分類有4種。我們按照教材的分類看一下：
一、根據(jù)證據(jù)的來(lái)源不同把證據(jù)分為原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)
原始證據(jù)是指直接來(lái)源于案件事實(shí)沒(méi)有經(jīng)過(guò)復(fù)制或者轉(zhuǎn)述或者傳抄的證據(jù)。而傳來(lái)證據(jù)是指間接來(lái)源于案件事實(shí)，是經(jīng)過(guò)復(fù)制或者轉(zhuǎn)述或者傳抄的證據(jù)。這種分類的現(xiàn)實(shí)意義是什么呢？原始證據(jù)比傳來(lái)證據(jù)的可靠性強(qiáng)，所以要盡量用原始證據(jù)，但是傳來(lái)證據(jù)也有如下不可忽視的作用： （1）可以作為發(fā)現(xiàn)原始證據(jù)的線索。（2）在特定的條件下可以作為審查原始證據(jù)真假的依據(jù)。 （3）在原始證據(jù)無(wú)法取得或確有困難的情況下可以代替原始證據(jù)。 （4）可以強(qiáng)化原始證據(jù)的作用。另外，要注意運(yùn)用傳來(lái)證據(jù)的特殊規(guī)則： （1）來(lái)源不明的材料不能作為證據(jù)使用； （2）采用傳聞、轉(zhuǎn)抄或復(fù)制次數(shù)最少的材料； （3）在只有傳來(lái)證據(jù)時(shí)，不能輕易認(rèn)定被告人有罪。
二、根據(jù)證據(jù)證明作用不同可以把證據(jù)分為有罪證據(jù)和無(wú)罪證據(jù)
凡是能夠證明犯罪事實(shí)存在和犯罪行為是犯罪嫌疑人或被告人所為的證據(jù)就是有罪證據(jù)。凡是能否定犯罪事實(shí)存在或者能夠證明犯罪行為不是犯罪嫌疑人或被告人所為的證據(jù)就是無(wú)罪證據(jù)。有罪證據(jù)和無(wú)罪證據(jù)都包括3個(gè)方面。有罪證據(jù)包括： （1）證明犯罪嫌疑人或被告人實(shí)施了犯罪行為； （2）證明犯罪嫌疑人或被告人犯了重罪； （3）證明犯罪嫌疑人或被告人犯了輕罪。無(wú)罪證據(jù)包括： （1）證明犯罪事實(shí)不存在； （Z）犯罪事實(shí)雖然存在，但不是犯罪嫌疑人或被告人所為； （3）證明犯罪嫌疑人或被告人的行為沒(méi)有達(dá)到犯罪程度。無(wú)論從刑法還是從刑事訴訟法方面來(lái)講，這種分類的理論意義是什么呢？有兩點(diǎn)：證據(jù)的屬性是不變的，它不以人的意志為轉(zhuǎn)移；在收集證據(jù)的時(shí)候要全面收集。刑事訴訟法第43條也有這樣的規(guī)定。
三、根據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式不同可以把證據(jù)分為言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)
刑事訴訟法規(guī)定的7種證據(jù)當(dāng)中，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辯解、鑒定結(jié)論部屬于言詞證據(jù)。其他的證據(jù)屬于實(shí)物證據(jù)。這種分類的理論意義是什么呢？主要是告訴我們言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)各有其特點(diǎn)。言詞證據(jù)能夠比較形象和生動(dòng)地反映客觀事物，可以從動(dòng)態(tài)上解釋案件發(fā)生的原因、過(guò)程、后果和具體情節(jié)，而且提供證據(jù)的人可以及時(shí)修正和補(bǔ)充他所知道的事實(shí)，回答辦案人的問(wèn)題，澄清案件的疑點(diǎn)。言詞證據(jù)的不足之處在于經(jīng)過(guò)人的記憶加工，無(wú)論是有意還是無(wú)意都可能加上一些其他因素而與事實(shí)有一定差距。所以在審查言詞證據(jù)時(shí)，一定要注意它的不足之處。而言詞證據(jù)的優(yōu)點(diǎn)恰是實(shí)物證據(jù)的不足之處，實(shí)物證據(jù)對(duì)案件的證明不能指出案件的線索而需要去尋找。實(shí)物證據(jù)的優(yōu)點(diǎn)在于它的穩(wěn)定性很強(qiáng)，只要依法及時(shí)收集和固定下來(lái)，它的證明作用就會(huì)長(zhǎng)久地保留下來(lái)，而不會(huì)發(fā)生變化。
四、根據(jù)證據(jù)與案件主要事實(shí)的證明關(guān)系不同可以把證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)
什么是案件主要事實(shí)？在刑事訴訟中案件主要事實(shí)是指犯罪行為是否為犯罪嫌疑人或被告人所實(shí)施。簡(jiǎn)單說(shuō)就是何事、何人所為。一個(gè)證據(jù)就能單獨(dú)直接指出案件主要事實(shí)，這樣的證據(jù)就是直接證據(jù)。一個(gè)證據(jù)不能指出案件主要事實(shí)，需要和其他證據(jù)結(jié)合在一起才能指出案件主要事實(shí)的是間接證據(jù)。需要注意的是，直接證據(jù)又分為肯定性直接證據(jù)和否定性直接證據(jù)兩種。肯定性直接證據(jù)是指一個(gè)證據(jù)必須同時(shí)具備能夠指出發(fā)生了犯罪案件和誰(shuí)是犯罪人這兩個(gè)要素，而否定性直接證據(jù)要求一個(gè)證據(jù)能夠否定構(gòu)成案件主要事實(shí)兩個(gè)要素中的任何-個(gè)要素，也就是說(shuō)，只要-個(gè)證據(jù)能夠否定犯罪案件的發(fā)生或否定某人是案件的犯罪嫌疑人、被告人的，就是否定性直接證據(jù)。這種分類的理論意義是什么呢？這主要告訴我們一個(gè)案件如果認(rèn)定有罪，若有直接證據(jù)，那么這個(gè)案件的認(rèn)定就比較簡(jiǎn)單。如果靠間接證據(jù)來(lái)認(rèn)定被告人有罪，那么這個(gè)證明方法就比較復(fù)雜，過(guò)程就比較漫長(zhǎng)。關(guān)于直接證據(jù)和間接證據(jù)還有兩點(diǎn)內(nèi)容要注意。第一，對(duì)刑事訴訟法的7種證據(jù)的分類可以看到有的證據(jù)只能是直接證據(jù)，有的證據(jù)只能是間接證據(jù)，還有一些證據(jù)既可能是直接證據(jù)也可能是間接證據(jù)。這要根據(jù)證據(jù)提供的內(nèi)容來(lái)區(qū)分。犯罪嫌疑人和被告人的供述和辯解只能是直接證據(jù)，像鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)檢查筆錄只能是間接證據(jù)，不可能成為肯定性直接證據(jù)。其他的證據(jù)可能是直接證據(jù)也可能是間接證據(jù)。第二，要注意把直接證據(jù)和間接證據(jù)與原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)區(qū)分開(kāi)。直接來(lái)源于案件事實(shí)的證據(jù)不是直接證據(jù)而是原始證據(jù)，這兩類證據(jù)之間沒(méi)有必然的聯(lián)系。不能認(rèn)為原始證據(jù)就是直接證據(jù)，也不能認(rèn)為傳來(lái)證據(jù)就是間接證據(jù)。不要在這4種分類證據(jù)中做人為的必然聯(lián)系。
第四節(jié) 刑事訴訟證明
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、證明對(duì)象
重點(diǎn)掌握高法解釋第52條規(guī)定需要運(yùn)用證據(jù)證明案件事實(shí)的范圍，分為8個(gè)方面：1.被告人的身份；2.被指控的犯罪行為是否存 在；3.被指控的行為是否為被告人所實(shí)施；4.被告人有無(wú)罪過(guò)，行 為的動(dòng)機(jī)、目的；5.實(shí)施行為的時(shí)間、地點(diǎn)、手段、后果以及其他 情節(jié)；6.被告人的責(zé)任以及與其他同案人的關(guān)系；7.被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，有無(wú)法定或者酌定從重、從輕、減輕處罰以及免除處罰的情節(jié)；8.其他與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)。教材把刑事訴訟證明對(duì)象分為實(shí)體法事實(shí)和程序法事實(shí)，具體的解釋有印象就可以了。
二、證明責(zé)任和舉證責(zé)任
無(wú)論是公訴案件還是自訴案件，證明被告人有罪的責(zé)任，都是在控訴人一方，也就是說(shuō)舉證責(zé)任完全在控訴方。無(wú)論是公訴程序還是自訴程序，犯罪嫌疑人和被告人均不承擔(dān)舉證責(zé)任，也就是說(shuō)犯罪嫌疑人和被告人既沒(méi)有證明自己有罪的責(zé)任，也沒(méi)有證明自己無(wú)罪的義務(wù)。用證據(jù)證明自己無(wú)罪是被告人的一項(xiàng)權(quán)利，而不是一項(xiàng)義務(wù)。但是在巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明案件中，被告人在一定的條件下承擔(dān)說(shuō)明巨額財(cái)產(chǎn)的合法來(lái)源的責(zé)任，否則就以非法手段所得論處。根據(jù)刑事訴訟法第158條規(guī)定，法庭審理過(guò)程中，合議庭對(duì)證據(jù)有疑問(wèn)的，可以宣布休庭，對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。調(diào)查核實(shí)的手段有勘驗(yàn)、檢查、扣押、鑒定以及查詢和凍結(jié)。
三、證明標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟證明的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。如果認(rèn)定有罪的證據(jù)不足，事實(shí)不清楚，就不能認(rèn)定為有罪。刑事訴訟法明確規(guī)定，人民檢察院在審查起訴時(shí)經(jīng)過(guò)對(duì)案件補(bǔ)充偵查，案件仍然是證據(jù)不足不符合起訴條件的，人民檢察院要作出不起訴的處理。
經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理的案件，人民法院認(rèn)為，證據(jù)不足、指控的罪名不能成立的時(shí)候，要以證據(jù)不足為由對(duì)被告人宣告無(wú)罪。所以可見(jiàn)，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)分為證明有罪的標(biāo)準(zhǔn)和證明無(wú)罪的標(biāo)準(zhǔn)二種。案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，這個(gè)要求實(shí)際上是針對(duì)定罪來(lái)說(shuō)的。而無(wú)罪證明標(biāo)準(zhǔn)就是不能證明有罪，被告人就是無(wú)罪。
回避的要領(lǐng)和適用人員——回避的理由——回避的程序
第一節(jié) 回避的概念和適用人員
[內(nèi)容指導(dǎo)]
回避的概念和意義可以看教材，-般了解一下就行。我們?cè)倏纯椿乇艿倪m用人員?；乇苓m用人員，我想有兩個(gè)問(wèn)題或是兩個(gè)要要掌握一下，一是刑事訴訟法規(guī)定回的適人用員有6種人：審判人員、檢察人員、偵查人員、書(shū)記員、鑒定人和翻譯人員。此外，還有司法解釋加上的司法警察、勘驗(yàn)人員、執(zhí)行員等。第二個(gè)要點(diǎn)就是每一種人的具體范圍，特別是教材上作了說(shuō)明的審判人員和檢察人員的范圍。
第二節(jié) 回避的理由
[內(nèi)容指導(dǎo)]
根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第28條、第29條的規(guī)定，構(gòu)成回避一共有5種情形，也就是說(shuō)具備5種情形之一的，屬于回避對(duì)象的就應(yīng)當(dāng)回避。第-種需要回避的情形是當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬，這里面就需要進(jìn)一步掌握當(dāng)事人和近親屬的具體范圍。當(dāng)事人包括本案的被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人或者被告人，近親屬指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹，這是構(gòu)成回避理由的第-種情形。第二種情形是需要回避的本人或其近親屬和本案有利害關(guān)系。第三種，情形是需要回避的利害人擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的，換句話說(shuō)在本案當(dāng)中曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)這4種人之-的就不能再以偵查人員、檢察人員、審判人員、鑒定人的身份出現(xiàn)。第四種情形是與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。從字面上可以看出這是有彈性的，它不像前面的3種情形，意思很清楚，只要具備這個(gè)隋形，就應(yīng)當(dāng)回避，而這第四情形不是這樣，那么也就是說(shuō)具備這第四個(gè)情形是不是需要回避，那就由司法機(jī)機(jī)關(guān)具體掌握。那么，這個(gè)其他關(guān)系包括有利與有這兩個(gè)方面，這種關(guān)系必須達(dá)到可能影響公正處理案件的程度。新的刑事訴訟法增設(shè)第29條，也就是為回避增加-個(gè)條文，就構(gòu)成回避理由當(dāng)中的第五個(gè)情形。教材上對(duì)為什么要增加這個(gè)情形，這個(gè)情形怎么理解、怎么解釋，有具體說(shuō)明，教材在這一點(diǎn)上同時(shí)還對(duì)人民法院-個(gè)司法解釋作了全面的介紹，這個(gè)司法解釋的具體名字是《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》，同學(xué)們?cè)趯W(xué)習(xí)的過(guò)程中可以看-看教材上的介紹，掌握-下基本內(nèi)容，以防萬(wàn)一。關(guān)于回避的理由，教材依據(jù)法律規(guī)定和司法解釋，作了進(jìn)一步歸納和說(shuō)明，注意看一看。
第二節(jié)還有-個(gè)問(wèn)題就是回避種類，回避種類里面掌握兩個(gè)要點(diǎn)，一個(gè)就是法律規(guī)定的回避方式有幾種，一種是自行回避，還有一種是申請(qǐng)回避，但實(shí)踐當(dāng)中還有指令回避，因此做題時(shí)如果有這些方面的內(nèi)容，我們就要看題怎么出，分清法定種類和實(shí)際存在種類兩種情況，這是一點(diǎn)。另外就是申請(qǐng)回避，要掌握的是誰(shuí)有權(quán)申請(qǐng)回避，根據(jù)刑事訴訟法第28條規(guī)定的原文，包括當(dāng)事人及其法定代理人，這里面就要掌握主體，一個(gè)是當(dāng)事人，還有一個(gè)是當(dāng)事人的法定代理人。
第三節(jié) 回避的程序
它里面又分3個(gè)小問(wèn)題。第一，回避期間，一般看一看，一般掌握一下，因?yàn)榉稍谶@個(gè)問(wèn)題上的規(guī)定不太明確。
我們?cè)倏吹诙€(gè)小問(wèn)題回避的審查與決定，在這個(gè)問(wèn)題上首先要明確無(wú)論是自行回避還是申請(qǐng)回避，提出以后，都不能夠立即生效，而是經(jīng)過(guò)有權(quán)審查與決定的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行審查決定后才能生效。
第三個(gè)問(wèn)題是5種回避的適用對(duì)象分別由誰(shuí)來(lái)決定他門(mén)的回避問(wèn)題。刑事訴訟法第30條有明確規(guī)定，-般審判人員、檢察人員、偵查人員的回避分別由法院院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定。此處的院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)包括副職，也就是說(shuō)，副院長(zhǎng)、副檢察長(zhǎng)可以代行回避決定權(quán)。另外，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審查決定的只能是公安機(jī)關(guān)的偵查人員。法院院長(zhǎng)回避由本院審判委員會(huì)決定，檢察長(zhǎng)、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，由同級(jí)人民檢察院檢察委員會(huì)決定。我們要注意到，這里的法院院長(zhǎng)、檢察院檢察長(zhǎng)不包括副職。那么副院長(zhǎng)、副檢察長(zhǎng)的回避由誰(shuí)來(lái)決定？分別由院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)審查決定。還有書(shū)記員、鑒定人、翻譯人員的回避由誰(shuí)來(lái)決定？應(yīng)記住，分別由他們各自履行的職責(zé)或者聘請(qǐng)指派他們的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定是否回避，例如檢察院的書(shū)記員碰到回避問(wèn)題由檢察長(zhǎng)來(lái)決定；公安機(jī)關(guān)聘請(qǐng)的鑒定人碰到回避問(wèn)題就由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人來(lái)決定。這是審查決定，分這樣3個(gè)層次來(lái)掌握。
根據(jù)刑事訴訟法第30條第2款規(guī)定，六種回避對(duì)象當(dāng)中，只有偵查人員的回避在作出決定之前，偵查人員不能夠停止對(duì)案件的偵查，這就意味著另外5種人如果被提出回避問(wèn)題，那么就要停止工作，等待審查決定。同時(shí)呢，我們還有一點(diǎn)要注意到，就是偵查人員這個(gè)概念，我們知道刑事訴訟當(dāng)中，人民檢察院也負(fù)責(zé)對(duì)一部分案件進(jìn)行立案?jìng)刹?，人民檢察院這些檢察人員，從事的工作是偵查工作，但從本人的法律地位來(lái)看，他們是檢察人員。所以從事偵查工作的檢察人員的回避不是由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人來(lái)審查決定，而是由檢察長(zhǎng)來(lái)審查決定。但是，在這個(gè)是不是要停止工作等待決定的問(wèn)題上，這里所指的偵查人員，又不僅僅指的是公安機(jī)關(guān)的偵查人員，還包括人民檢察院從事偵查工作的檢察人員，所以這兩點(diǎn)我們要分清楚。
第三節(jié)當(dāng)中的最后一個(gè)問(wèn)題是對(duì)駁回申請(qǐng)回避的復(fù)議。首先，我們簡(jiǎn)單掌握一下，刑事訴訟法第30條第3款有一個(gè)規(guī)定，對(duì)駁回申請(qǐng)復(fù)議的決定，當(dāng)事人及法定代理人，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。對(duì)于這個(gè)申請(qǐng)復(fù)議-次，公檢法機(jī)關(guān)作了不同的規(guī)定。其中法院的規(guī)定比較有意思，是這么說(shuō)的，對(duì)被駁回回避申請(qǐng)的當(dāng)事人及其法定代理人，對(duì)決定有異議的，可以當(dāng)庭申請(qǐng)復(fù)議一次，如果申請(qǐng)回避人當(dāng)庭申請(qǐng)復(fù)議，可以提出宣布休庭。待作出復(fù)議決定之后，決定是否繼續(xù)法庭審理。除此以外，人民法院還有一條特殊的規(guī)定，就是對(duì)于不屬于刑事訴訟法第28條、第29條所列的回避申請(qǐng)是由法庭當(dāng)庭駁回，而且不得申請(qǐng)復(fù)議。這個(gè)都構(gòu)成了我們考試可能要涉及的內(nèi)容，注意掌握一下。關(guān)于回避我們就做以上的分析。
第六章 辯護(hù)與代理
辯護(hù)人——辯護(hù)的種類——刑事代理
第一節(jié) 辯 護(hù) 人
一、辯護(hù)人的概念
根據(jù)教科書(shū)上列舉的內(nèi)容，辯護(hù)人的概念這個(gè)問(wèn)題里面，我們有以下這幾個(gè)要點(diǎn)需要掌握一下。關(guān)于辯護(hù)人的人數(shù)，根據(jù)刑事訴訟法第32條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)以外，還可以委托1至2人作為辯護(hù)人。這句話說(shuō)明除了自行辯護(hù)外，在委托辯護(hù)下，辯護(hù)人的人數(shù)最多不超過(guò)兩個(gè)人，不過(guò)我們也要注意，這個(gè)不超過(guò)兩個(gè)人，指的是在同一個(gè)時(shí)間里，一個(gè)犯罪嫌疑人或者一個(gè)被告人頂多有兩個(gè)辯護(hù)人。但不排除犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)更換辯護(hù)人。立法強(qiáng)調(diào)的是同一個(gè)時(shí)間里他的辯護(hù)人不超過(guò)兩個(gè)人。這是第一點(diǎn)。第二點(diǎn)，這兩個(gè)辯護(hù)人法律不要求必須是具備某種特定身份的人，也就是說(shuō)可以是律師，也可以是其他人。第三點(diǎn)，這個(gè)共同犯罪案件中，共犯能不能夠同時(shí)委一個(gè)律師當(dāng)辯護(hù)人。換句話說(shuō)就是，一名律師能不能為兩名具有共犯關(guān)系的犯罪嫌疑人，或者是被告人當(dāng)辯護(hù)人，這個(gè)是不允許的。律師只能夠給具有共犯關(guān)系當(dāng)中的一個(gè)巳罪嫌疑人、被告人當(dāng)辯護(hù)人。但如果碰到這樣的情況是可以的：兩個(gè)被告人雖然同堂受審，但是他們相互之間沒(méi)有共犯關(guān)系，那么同-個(gè)律師可以分別給他們當(dāng)辯護(hù)人。舉個(gè)例子，甲和乙共同盜竊，甲和又和丙共同搶劫，乙和丙由于和甲都有共犯關(guān)系，所以，這個(gè)案件就是搶劫和盜竊放在一起進(jìn)行審理。從表面上看，乙、丙同堂受審，乙、丙和甲在一起同堂受審，但是在本案當(dāng)中，乙和丙沒(méi)有共犯關(guān)系，那么乙和丙都要請(qǐng)某個(gè)律師給自己當(dāng)辯護(hù)人。這個(gè)律師就可以分別接受乙和丙的委托，在這個(gè)案件當(dāng)中為乙和丙充當(dāng)辯護(hù)人?？荚嚨臅r(shí)候這個(gè)要具體情況具體對(duì)待，不能一概而論，不能說(shuō)只要同堂受審，律師就不能夠同時(shí)給 兩個(gè)人當(dāng)辯護(hù)人。話又說(shuō)回來(lái)，如果是共犯，即使沒(méi)有同堂受審， 那么同一個(gè)律師也不能夠給兩個(gè)被告人當(dāng)辯護(hù)人。這是第三個(gè)要點(diǎn)。
辯護(hù)人概念當(dāng)中的最后一個(gè)要點(diǎn)是被告人拒絕辯護(hù)的問(wèn)題，就是刑事訴訟法第39條的規(guī)定。在審判過(guò)程當(dāng)中，被告人可以拒絕辯護(hù)人繼續(xù)辯護(hù)，可以另行委托辯護(hù)。這樣的話，就會(huì)碰到這樣一種矛盾，就是按照指定辯護(hù)的規(guī)定，這是一個(gè)必須要有辯護(hù)人的案件。也就是說(shuō)當(dāng)被告人不委托辯護(hù)人的情況下，人民法院必須為被告人指定辯護(hù)人，而被告人又堅(jiān)決不要辯護(hù)人，這就產(chǎn)生了矛盾。這個(gè)矛盾怎么解決，人民法院現(xiàn)在是這樣規(guī)定的，必須要有辯護(hù)人的這種被告人，如果拒絕辯護(hù)人辯護(hù)，理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。但是被告人必須另行委托辯護(hù)人，或者人民法院應(yīng)當(dāng)為他另行指定辯護(hù)人。這個(gè)規(guī)定歸納一下，就 是在必須有辯護(hù)人的這種案件當(dāng)中，被告人可以行使一次拒絕權(quán)，但不能行使兩次，第二次拒絕辯護(hù)無(wú)效。如果他第一次拒絕之后，自己不委托，人民法院就為他另行指定。指定以后他再拒絕，這種拒絕就無(wú)效，這樣就是說(shuō)保證能夠落實(shí)法律關(guān)于強(qiáng)制辯護(hù)的法律要求。
二、辯護(hù)人的范圍
這里講到的辯護(hù)人的范圍顯然指的是委托辯護(hù)下辯護(hù)人的范圍。這個(gè)辯護(hù)人的范圍，根據(jù)法律的規(guī)定和司法解釋，我們可以從正反兩個(gè)方面來(lái)掌握。首先，我們來(lái)學(xué)習(xí)一下法律規(guī)定可以擔(dān)任辯護(hù)人的人的范圍，也就是說(shuō)哪些人可以被委托為辯護(hù)人。根據(jù)刑事訴訟法第32條第1款的規(guī)定，有3種人，第一種是律師，這里講到的律師，指的是正規(guī)的律師。第二種是人民團(tuán)體，或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的辯護(hù)人，具體我就不解釋了第三種人是犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。這是能夠充當(dāng)辯護(hù)人的人的范圍。
辯護(hù)人的范圍我們還需要從另一個(gè)角度來(lái)掌握，即哪些人不夠夠擔(dān)任辯護(hù)人。刑事訴訟法第32條第2款的規(guī)定再加上高法解釋合在一起有7種人不被允許擔(dān)任辯護(hù)人。第一種人是正在被執(zhí)行刑罰的人。這里面我們要特別注意，目前正處于被剝奪政治權(quán)利的人，就是說(shuō)沒(méi)有主刑，現(xiàn)在只有附加刑剝奪政治權(quán)利，如果這個(gè)罪犯正處在被剝奪政治權(quán)利期間，他也不得擔(dān)任辯護(hù)人。第二種人，依法被剝奪、限制人身自由的人。也就是說(shuō)除了被執(zhí)行刑罰以外，其他依法被剝奪、限制人身自由的人，也不能擔(dān)任辯護(hù)人。這個(gè)原因很簡(jiǎn)單，自己都沒(méi)有人身自由，也就不具備充當(dāng)辯護(hù)人的客觀條件。第三種人，無(wú)行為能力，或者限制行為能力的人。這種人主觀條件不夠，所以他不能擔(dān)任辯護(hù)人。第四種人，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員。從這個(gè)規(guī)定來(lái)看，我們要注意這樣幾點(diǎn)，第一，沒(méi)有包括司法行政機(jī)關(guān)的人員。當(dāng)然監(jiān)獄屬于司法行政機(jī)關(guān)的組成部分，但它只是一部分。第二，我們要注意，法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄指的都不是本機(jī)關(guān)的，是所有的都包括在內(nèi)。也就是說(shuō)甲地法院的現(xiàn)職人員到乙地法院去當(dāng)辯護(hù)人是不被允許的。只要是法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員就不得擔(dān)任辯護(hù)人，不分是不是本單位的。第五種人，必須是本法院的人民陪審員，如果不是本法院的人民陪審員是可以擔(dān)當(dāng)辯護(hù)人的。比如，他是一個(gè)城市當(dāng)中甲區(qū)的人民陪審員，現(xiàn)在需要到乙區(qū)擔(dān)任一個(gè)案件的被告人的辯護(hù)人，這個(gè)是允許的。第六種人，與本案審理結(jié)果有利害關(guān)系的人。這個(gè)有利害關(guān)系的人原則上指的是同案人，或者是共同致害人。第七種人，外國(guó)人或者無(wú)國(guó)籍人。這個(gè)地方的外國(guó)人含義和我們管轄領(lǐng)域里的外國(guó)人又不一樣。顯然這個(gè)地方指的是具有外國(guó)國(guó)籍的人，是不是包括國(guó)籍不明的人？應(yīng)當(dāng)說(shuō)也包括在內(nèi)。不過(guò)考試的時(shí)候不會(huì)考得這么細(xì)的，因?yàn)檫@個(gè)從司法解釋上說(shuō)也沒(méi)有完全明確下來(lái)，不太明確的考得太細(xì)，標(biāo)準(zhǔn)就不好掌握了。以上7種人，如果其中的第四、第五、第六、第七這4種人恰好是被告人的近親屬，或者是監(jiān)護(hù)人的，被告人要委托他們擔(dān)任辯護(hù)人，人民法院可以準(zhǔn)許。簡(jiǎn)單說(shuō)，這后4種人如果是近親屬，或者監(jiān)護(hù)人，可以接受被告人的委托擔(dān)任辯護(hù)人。人民法院總體上來(lái)講是要允許的，要給予鼓勵(lì)。關(guān)于什么樣的人不能擔(dān)任辯護(hù)人，律師法還有一條特殊規(guī)定。
三、辯護(hù)人的訴訟地位
一般性地看一看教材就行了，因?yàn)樵谶@個(gè)地方出題標(biāo)準(zhǔn)不太好把握，我們就不仔細(xì)講了。
四、辯護(hù)人的責(zé)任
根據(jù)刑事訴訟法第35條的規(guī)定，可以概括為這樣幾個(gè)方面：
1、 只能依據(jù)事實(shí)和法律進(jìn)行辯護(hù)，不得捏造事實(shí)和歪曲法律。
2、 提出能夠證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)。
3、 依法只維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。
4、 辯護(hù)人只有辯護(hù)的職責(zé)，沒(méi)有控訴的義務(wù)。
五、辯護(hù)人的權(quán)利和義務(wù)
應(yīng)該說(shuō)這是比較重要的一個(gè)問(wèn)題，這里基本上是要出題的。
（一） 辯護(hù)人的權(quán)利
第一項(xiàng)權(quán)利是辯護(hù)人享有依法獨(dú)立進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利。
第二項(xiàng)權(quán)利是針對(duì)公訴案件來(lái)講的。在公訴案件當(dāng)中，審查起訴階段，辯護(hù)人享有閱卷和與在押的犯罪嫌疑人會(huì)見(jiàn)的權(quán)利。一個(gè)是閱卷權(quán)，一個(gè)是會(huì)見(jiàn)權(quán)，這是籠統(tǒng)來(lái)講的，具體我們還有兩個(gè)地方要注意。第一個(gè)地方就是，這兩項(xiàng)權(quán)利律師和其他人享有的程度有很大的區(qū)別。律師擔(dān)任辯護(hù)人，獨(dú)立、完整地享有閱卷權(quán)和會(huì)見(jiàn)權(quán)。這個(gè)獨(dú)立、完整的意思是說(shuō)不需要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，不需要經(jīng)過(guò)許可，而-般辯護(hù)人只有經(jīng)過(guò)人民檢察院的許可，才能夠閱卷，才能夠會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人。這是第一點(diǎn)。第二點(diǎn)就是這個(gè)閱卷權(quán)的具體內(nèi)容要掌握。審查起訴階段的閱卷權(quán)，有兩項(xiàng)內(nèi)容組成。一個(gè)是閱，這個(gè)閱包括三種行為，一種是查閱，-種是摘抄，-種是復(fù)制。還有一個(gè)就是這個(gè)卷子的范圍，審查起訴階段，能夠查閱、摘抄、復(fù)制的材料是兩個(gè)，一個(gè)是訴訟文書(shū)，還有一個(gè)是技術(shù)性的鑒定材料。法律把技術(shù)鑒定材料和訴訟文書(shū)并列規(guī)定，這就意味著訴訟文書(shū)不包括證據(jù)材料。因?yàn)榧夹g(shù)性鑒定材料實(shí)際上指的是鑒定結(jié)論，這一點(diǎn)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)通過(guò)解釋明確了。
案件進(jìn)入審判階段以后，辯護(hù)人該享有哪些權(quán)利，也是閱卷權(quán)和會(huì)見(jiàn)權(quán)。同樣的，也是有兩個(gè)要點(diǎn)。第一個(gè)要點(diǎn)和上述審查起訴階段中的第一個(gè)要點(diǎn)一樣，辯護(hù)律師和一般辯護(hù)人享有這兩項(xiàng)權(quán)利的程度不一樣，辯護(hù)律師獨(dú)立享有，一般辯護(hù)人則需經(jīng)過(guò)人民法院的許可，才能夠行使這兩項(xiàng)權(quán)利。第二個(gè)要點(diǎn)，就是閱卷權(quán)的范圍的掌握。這個(gè)閱，也包括3種手段，查閱、摘抄、復(fù)制，和審查起訴階段是一樣的。這個(gè)卷，刑事訴訟法第36條第2款是這么說(shuō)的，能夠查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料。從這個(gè)規(guī)定上可以看出，到了審判階段辯護(hù)人應(yīng)該說(shuō)能夠看到本案所有的材料，其中就包括全部證據(jù)材料。按照人民法院的解釋，不能看的東西只有兩個(gè)，一個(gè)是法院審判委員會(huì)以及合議庭的討論決定， 就是討論記錄，第二個(gè)是有關(guān)其他案件的線索材料。辯護(hù)人除了剛才講的兩個(gè)材料看不到，其他材料都能看得到。這里講的是二審階段的辯護(hù)人，能夠享受到這個(gè)程度，也就是說(shuō)他能夠看到本案所指控的犯罪事實(shí)的材料。在一審特別是在一審開(kāi)庭之前，辯護(hù)人實(shí)際上并不能夠查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料。原因在于，根據(jù)刑事訴訟法第150條的規(guī)定，人民檢察院向法院提起公訴的時(shí)候，除了遞交-份有明確指控犯罪事實(shí)的起訴書(shū)以外，他只負(fù)責(zé)遞交如下材料：-個(gè)是證據(jù)目錄，一個(gè)是證人名單，還有一個(gè)是主要證據(jù)的復(fù)印件或者是照片。那么這個(gè)證人名單、證據(jù)目錄，不是證據(jù)本身。主要證據(jù)顯然不是全部證據(jù)，復(fù)印件或者是照片顯然指的不是原件。審判階段，特別是一審的辯護(hù)人看到案件材料， 是極其有限的。前后要結(jié)合起來(lái)看一下，判斷清楚。辯護(hù)人的權(quán)利，根據(jù)刑事訴訟法第36條的規(guī)定，無(wú)論是審查起訴階段，還是審判起訴階段，辯護(hù)人都是可以復(fù)制有關(guān)材料的。教材上給我們說(shuō)明，復(fù)制有關(guān)材料，檢察院、法院只能夠收取必要的工本費(fèi)用，這個(gè)我們要掌握一下。
第三項(xiàng)權(quán)利是專門(mén)給辯護(hù)律師行使的權(quán)利，這項(xiàng)權(quán)利規(guī)定在刑事訴訟法的第37條里面，同時(shí)，六部委對(duì)第37條的規(guī)定有進(jìn)一步的解釋，教材上就根據(jù)法律和六部委規(guī)定，做了一個(gè)比較詳細(xì)的介紹。因?yàn)榻滩纳现v的比較清楚，就不再重復(fù)了。大家可以結(jié)合教材再看法律條文和六部委規(guī)定，把內(nèi)容掌握起來(lái)。
從辯護(hù)人的第四項(xiàng)權(quán)利一直到第七項(xiàng)，實(shí)際上就是指辯護(hù)人在辯護(hù)過(guò)程中所享有的各種權(quán)利，總體上就是參加訴訟、參加審理的權(quán)利。我們不一項(xiàng)一項(xiàng)陳述了，大家可以合并起來(lái)掌握。
第八項(xiàng)權(quán)利，規(guī)定在強(qiáng)制措施這一章，應(yīng)該是第75條，作為辯護(hù)人如果發(fā)現(xiàn)自己當(dāng)事人的強(qiáng)制措施已經(jīng)超過(guò)法定期限了，有權(quán)要求公檢法機(jī)關(guān)解除強(qiáng)制措施。
第九項(xiàng)權(quán)利，代理有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人提出申訴。
第十項(xiàng)、第十一項(xiàng)是根據(jù)《律師法》的規(guī)定引進(jìn)來(lái)的，這兩項(xiàng)權(quán)利刑事訴訟法還沒(méi)有規(guī)定，《律師法》有規(guī)定。
以上是辯護(hù)人的權(quán)利重點(diǎn)掌握的一些內(nèi)容?？荚囉锌赡軙?huì)涉及的就是第二、三、六項(xiàng)。
（二）辯護(hù)人的義務(wù)
這部分內(nèi)容可以把重點(diǎn)放在刑法第306條的規(guī)定上，也就是辯護(hù)人在什么情況下可能就構(gòu)成這個(gè)偽證罪。-共有這樣3種行為都有可能構(gòu)成偽證罪，-個(gè)是辯護(hù)人自己毀滅、偽造證據(jù)，第二個(gè)是幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，第三個(gè)是威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證。有三種行為之一的，將是一種犯罪行為，構(gòu)成偽證罪。所以不論是辯護(hù)律師，還是一般公民，法律要求不得在證據(jù)上面做手腳。
第二節(jié) 辯護(hù)的種類
根據(jù)刑事訴訟法第32條、第34條的規(guī)定，可以看到辯護(hù)一共有3種，第一種是自行辯護(hù)。自行辯護(hù)，顧名思義，就是犯罪嫌疑人、被告人自己為自己進(jìn)行辯護(hù)。關(guān)于自行辯護(hù)主要掌握：第一點(diǎn)，這種辯護(hù)的時(shí)間是最長(zhǎng)的，可以說(shuō)它貫穿于整個(gè)刑事訴訟的始終。第二點(diǎn)，自行辯護(hù)是犯罪嫌疑人、被告人受法律保護(hù)的一項(xiàng)基本權(quán)利，這項(xiàng)權(quán)利是神圣不可侵犯的。公安司法人員只有保障義務(wù)，沒(méi)有剝奪和侵犯的權(quán)力。
第二種辯護(hù)是委托辯護(hù)，關(guān)于委托辯護(hù)所掌握的四個(gè)方面的內(nèi)容：一是委托辯護(hù)發(fā)生的時(shí)間，這一點(diǎn)已經(jīng)在辯護(hù)人的權(quán)利的第一點(diǎn)里面談到了。二是誰(shuí)有權(quán)委托辯護(hù)人，實(shí)際上是犯罪嫌疑人和被告人，如果犯罪嫌疑人、被告人是未成年人，他們的法定代理人也可以委托辯護(hù)人。三是辯護(hù)人的范圍。委托辯護(hù)下辯護(hù)人的范圍，已經(jīng)在前面比較詳細(xì)地講解了。四是在委托辯護(hù)上，人民檢察院、人民法院有義務(wù)在3曰之內(nèi)告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。委托辯護(hù)我們就抓住這樣4個(gè)問(wèn)題。
第三種辯護(hù)是指定辯護(hù)，指定辯護(hù)的法律條文是刑事訴訟法的第34條。關(guān)于第34條我們做以下重點(diǎn)掌握，第一點(diǎn)，指定辯護(hù)是發(fā)生在審判階段。3種辯護(hù)放在一起比較一下，自行辯護(hù)存在的時(shí)間最長(zhǎng)，其次是委托辯護(hù)，因?yàn)楣V案件進(jìn)入審查起訴之曰起就可以委托辯護(hù)。發(fā)生的時(shí)間最短的辯護(hù)就是指定辯護(hù)，它必須等到案件進(jìn)入審判階段。而且根據(jù)刑事訴訟法第151條的規(guī)定，可以看到實(shí)際上指定辯護(hù)是在人民法院向被告人送達(dá)起訴書(shū)副本后開(kāi)始進(jìn)行的。第二點(diǎn)，既然發(fā)生在審判階段，指定辯護(hù)就是人民法院的一項(xiàng)義務(wù)。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院不存在為犯罪嫌疑人指定辯護(hù)人的問(wèn)題，沒(méi)有這項(xiàng)責(zé)任義務(wù)。第三點(diǎn)，指定辯護(hù)無(wú)論是一審，還是二審，具備條件的情況下，都要發(fā)生，都要進(jìn)行。第四點(diǎn)，指定辯護(hù)既存在于公訴程序，也存在于自訴程序。第五點(diǎn)，根據(jù)法律規(guī)定，指定辯護(hù)人只能指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師。第六點(diǎn)，指定辯護(hù)本身分兩種，一種是任意性的，一種是強(qiáng)制性的。所謂任意性，就是人民法院可以指定，指的是被告人因?yàn)榻?jīng)濟(jì)困難或者是其他原因而沒(méi)有委托辯護(hù)人，人民法院可以為這樣的被告人指定辯護(hù)人?？梢灾付ㄞq護(hù)有兩個(gè)條件要求，一個(gè)是被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人，另一個(gè)是沒(méi)有委托辯護(hù)人的原因是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)困難，或者是其他原因，高法解釋第37條一共列舉了七種。強(qiáng)制性辯護(hù)指的是人民法院在被告人沒(méi)有辯護(hù)人的，情況下，必須對(duì)被告人指定辯護(hù)人，根椐刑事訴訟法第34條的規(guī)定，被告人是聾、啞、盲、未成年人、可能被判死刑的人，如果他們沒(méi)有委托辯護(hù)人，人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人。也就是說(shuō)應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)人也要具備兩個(gè)前提條件，第一個(gè)條件，被告人必須是特定的人，第34條規(guī)定是5種人，聾、啞、盲、未成年人、可能被判死刑的人，人民法院在解釋里面加了一種就是限制行為能力的人，合在一起就是六種人，這是應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的第一個(gè)條件。第二個(gè)前提條件，就是被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人。也就是說(shuō)如果被告人已經(jīng)委托辯護(hù)人，人民法院就不需要指定。這兩個(gè)條件要同時(shí)具備，人民法院才應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)。這是指定辯護(hù)本身的種類和兩種構(gòu)成條件。關(guān)于指定辯護(hù)就提這些要點(diǎn)。
在本節(jié)當(dāng)中，教材向我們介紹了偵查階段聘請(qǐng)律師的問(wèn)題，這一點(diǎn)我們還是要繼續(xù)掌握的。根據(jù)刑事訴訟法第96條和六部委規(guī)定，我們可以看到，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)偵查第一次訊問(wèn)之后，或者是被采取強(qiáng)制措施之曰起，可以聘請(qǐng)律師為自己提供法律咨詢，代理申訴、控告，如果犯罪嫌疑人被逮捕了，接受聘請(qǐng)的律師還可以為被逮捕的犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)彙?BR> 根據(jù)第96條這樣的規(guī)定，我們可以歸納一下，從這樣幾個(gè)角度去掌握。偵查階段聘請(qǐng)律師的問(wèn)題，第一，聘請(qǐng)律師開(kāi)始的時(shí)間；第二，我們要明確偵查階段只能是聘請(qǐng)律師，而不是聘請(qǐng)辯護(hù)人；第三，接受聘請(qǐng)的律師能夠享有的權(quán)利和可以開(kāi)展的工作是有限的。享有的權(quán)利有兩項(xiàng)，一項(xiàng)是有權(quán)向偵查人員了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，另一項(xiàng)是可以和在押的犯罪嫌疑人會(huì)見(jiàn)?？梢蚤_(kāi)展的工作是四項(xiàng)，第一是為犯罪嫌疑人提供法律咨詢。第二是代理申訴。第三是代理控告。第四是在犯罪嫌疑人被逮捕以后，可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙Ｔ诜缸锵右扇似刚?qǐng)律師這個(gè)問(wèn)題上，偵查機(jī)關(guān)也享有兩項(xiàng)權(quán)力。第一項(xiàng)權(quán)力是當(dāng)案件涉及國(guó)家秘密的時(shí)候，犯罪嫌疑人能否聘請(qǐng)律師，以及接受聘請(qǐng)的律師能否會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人者6要經(jīng)過(guò)偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。第二項(xiàng)權(quán)力是受聘律師會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人時(shí)，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派人在場(chǎng)。六部委規(guī)定里面，對(duì)涉及國(guó)家秘密的案件做了一個(gè)界定。涉及國(guó)家秘密案件就是指案情或者案件性質(zhì)涉及國(guó)家秘密的案件，不能因?yàn)樾淌掳讣刹檫^(guò)程中的有關(guān)材料和處理意見(jiàn)需保守秘密，而將其視為涉及國(guó)家秘密的案件。另外一點(diǎn)就是刑事訴訟法第96條沒(méi)有規(guī)定接受聘請(qǐng)的律師要求會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)什么時(shí)候安排他們會(huì)見(jiàn)，第96條沒(méi)有明確，因此六部委規(guī)定里面作了明確規(guī)定，只要不是涉及國(guó)家秘密的案件，律師提出會(huì)見(jiàn)的要求以后，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)之內(nèi)[排會(huì)見(jiàn)。對(duì)于以下5種案件，第一種是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，第二種是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪，第三種是走私罪，第四種是毒品犯罪，第五種是貪污賄賂犯罪，如果是這5種犯罪，而且案情重大，同時(shí)又是共同犯罪，也就是說(shuō)又同時(shí)具備這樣2個(gè)條件的案件，律師提出會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人時(shí)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在5曰內(nèi)安排會(huì)見(jiàn)。這是我們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題里面應(yīng)當(dāng)注意的。
第二節(jié) 刑事代理
關(guān)于刑事代理我們掌握這樣幾個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)就是刑事訴訟案件當(dāng)中，誰(shuí)有權(quán)委托訴訟代理人。根據(jù)刑事訴訟法第40條的規(guī)定，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬有權(quán)委托訴訟代理人，也就是當(dāng)被害人是一個(gè)完全行為能力人的時(shí)候，由被害人自己委托訴訟代理人。如果被害人是無(wú)行為能力人，或者是限制行為能力人的時(shí)候，就由他的法定代理人來(lái)決定訴訟代理人。如果被害人死亡，就由他的近親屬來(lái)委托訴訟代理人。自訴案件的自訴代理人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。請(qǐng)注意自訴案件能夠委托代理人的就是自訴人及其法定代理人，沒(méi)有自訴人的近親屬。這是因?yàn)楸缓θ藳](méi)有死亡的，被害人為自訴人，自己決定委托代理人，近親屬無(wú)權(quán)委托；被害人死亡的，根據(jù)刑事訴訟法第舶條的規(guī)定，近親屬提起訴訟，就成了自訴人，那么他將以自訴人的身份委托代理人。在附帶民事訴訟里面，無(wú)論是刑事公訴附帶民事訴訟，還是刑事自訴附帶民事訴訟，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。附帶民事訴訟和刑事訴訟的區(qū)別就在于無(wú)論是原告一方還是被告一方，他們都權(quán)委托訴訟代理人，這是第一點(diǎn)內(nèi)容。第二點(diǎn)內(nèi)容是代理人的范圍。代理人的范圍完全等同于辯護(hù)人，能夠承擔(dān)辯護(hù)人的，也就能夠承擔(dān)訴訟代理人。不能夠承擔(dān)辯 護(hù)人的，也就不能夠擔(dān)任訴訟代理人。第三點(diǎn)內(nèi)容是委托代理人開(kāi)始的時(shí)間，完全等同于委托辯護(hù)人開(kāi)始的時(shí)間。第四點(diǎn)內(nèi)容是委托代理人需要辦理的手續(xù)。人民法院在司法解釋里規(guī)定，訴訟代理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交有被代理人簽名或蓋章的委托書(shū)，如果被代理人是附帶民事訴訟當(dāng)事人的訴訟代理人，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交由被代理人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書(shū)。最后一個(gè)內(nèi)容就是訴訟代理人的訴訟權(quán)利。關(guān)于訴訟代理人的權(quán)利，刑事訴訟法沒(méi)有明確規(guī)定。但人民法院在司法解釋里面，有一些規(guī)定。教材上根據(jù)司法解釋，對(duì)訴訟代理人的權(quán)利有一個(gè)基本介紹。
第七章 刑事證據(jù)
刑事證據(jù)的概念和意義——刑事證據(jù)的種類——刑事證據(jù)的分類——刑訴訟證明
[考試大觀要求]
刑事證據(jù)的要領(lǐng)和基本特征，非法收集的言詞證據(jù)的排除，7種法定證據(jù)的概念，物證、書(shū)證、證人證言的收集程序，物證與書(shū)證的區(qū)別，證人資格，證人證言被法庭采納的條件，口供的特點(diǎn)，審查判斷運(yùn)用程序，視聽(tīng)資料的審查判斷。
第一節(jié) 刑事證據(jù)的概念和意義
[內(nèi)容指導(dǎo)]
主要掌握兩個(gè)要點(diǎn)。
一個(gè)是刑事訴訟法的證據(jù)有幾種，以及有哪些基本特征。一共有7種證據(jù)，有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性等3個(gè)基本特征，這個(gè)要看一看教材。
另一個(gè)就是刑事訴訟法關(guān)于收集證據(jù)的基本要求，也就是證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法收集、審查和運(yùn)用，重點(diǎn)抓非法收集的言詞證據(jù)排除規(guī)則問(wèn)題。高法解釋第61條規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡是經(jīng)過(guò)查證，確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述和被告人供述，不能作為定案的依據(jù)。高檢規(guī)則第265條也規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。這是我們應(yīng)注意看的地方。這是司法解釋對(duì)刑事訴訟法的一種補(bǔ)充性規(guī)定。
第二節(jié) 刑事證據(jù)的種類
[內(nèi)容指導(dǎo)]
在這一節(jié)里面，主要是對(duì)刑事訴訟法規(guī)定的？種證據(jù)逐個(gè)進(jìn)行介紹。第一種證據(jù)是物證和書(shū)證，教材上分成兩種證據(jù)來(lái)介紹。但從法律的規(guī)定來(lái)看，還是屬于同一類。物證和書(shū)證合在一起我們掌握兩個(gè)要點(diǎn)，第一個(gè)是物證和書(shū)證各自的基本特征，我們要掌握起來(lái)。物證是以它本身的外部特征、存在位置、物質(zhì)屬性來(lái)證明案件事實(shí)的，而書(shū)證是以文字、符號(hào)、圖畫(huà)等記載的內(nèi)容和表達(dá)的思想來(lái)證明案件的事實(shí)的，這就是它們最基本的特征。也就是說(shuō)，我們判斷一個(gè)實(shí)物，一個(gè)物品，是物證還是書(shū)證，不能夠根據(jù)它的外在形式，而是要根據(jù)物證、書(shū)證最基本的特征，對(duì)這個(gè)實(shí)物進(jìn)行分析，判斷它們是物證，還是書(shū)證。凡是以實(shí)物、物品的外部特征，或者是存在的場(chǎng)所、位置或者是物理屬性來(lái)證實(shí)案件事實(shí)的，這是物證。如果需要以這個(gè)物品上面的文字、符號(hào)、圖畫(huà)等記載的內(nèi)容和表達(dá)的思想來(lái)證明案件真實(shí)，隋況的，這個(gè)物品就是書(shū)證。因此，判斷物證、書(shū)證要從它們的本質(zhì)特征上進(jìn)行判斷。物證、書(shū)證里面另外一個(gè)要掌握的要點(diǎn)，就是同一個(gè)物品，有可能在這一個(gè)案件當(dāng)中，既是物證，又是書(shū)證，特別是貪污賄賂等的經(jīng)濟(jì)犯罪案件當(dāng)中，同一個(gè)物品既當(dāng)做書(shū)證，又當(dāng)做物證來(lái)使用的情況并不少見(jiàn)。舉個(gè)例子，如果有一個(gè)貪污案件，被告人是通過(guò)涂改單據(jù)來(lái)進(jìn)行貪污的，被涂改的這張單據(jù)就是我們要用來(lái)作為證明被告人有貪污行為的證據(jù)，這個(gè)時(shí)候這個(gè)單據(jù)就起著物證的作用，因?yàn)槲覀兪且眠@個(gè)單據(jù)的外部特征來(lái)證明案件的有關(guān)情況。同樣還是這一張單據(jù)，我們要用它來(lái)證明被告人貪污了多少數(shù)額，這個(gè)時(shí)候，這張單據(jù)就成了書(shū)證，因?yàn)槲覀兪且盟a己載的內(nèi)容來(lái)證明案件的有關(guān)情況。物證和書(shū)證就給大家提醒這兩個(gè)要點(diǎn)。
再看下一種證據(jù)，是證人證言。關(guān)于證人證言，我們主要是要知道這樣幾點(diǎn)。第一點(diǎn)，證言是由證人提供的。在我國(guó)證人要具備的條件是什么？根據(jù)法律的規(guī)定，歸納起來(lái)，證人要具備這樣幾個(gè)條件，第一，證人必須是了解案件情況的人。不了解案件情況，不能夠當(dāng)證人。第二，證人必須是能夠辨別是非，能夠正確表達(dá)自己思想的人。了解案件情況，但不能辨別是非，不能正確表達(dá)，仍然不能夠當(dāng)證人。第三，在我國(guó)，當(dāng)事人不是證人。刑事訴訟中的當(dāng)事人法律單獨(dú)給其設(shè)定了法律地位。在證據(jù)方面，當(dāng)事人提供的案件情況，單獨(dú)構(gòu)成一種獨(dú)立的證據(jù)，如被害人提供的案件情況，就口叫做被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人提供的案件隋況，就叫做犯罪嫌疑人、被告人的供述，所以證人不包括當(dāng)事人。第四，在刑事訴訟當(dāng)中，證人應(yīng)當(dāng)是自然人。第二點(diǎn)，證人證言的內(nèi)容是什么。內(nèi)容是證人所知道的案件情況，這個(gè)案件情況，可以是證人自己親身感受到的，也可以是別人轉(zhuǎn)述給他的。但有一點(diǎn)要求，如果證人提供的情況是從別人那兒聽(tīng)來(lái)的，那么他必須說(shuō)明來(lái)源，不能查實(shí)來(lái)源的這種證人證言是沒(méi)有法律效力的。第三點(diǎn)，對(duì)證人證言的收集方法，-般就是指對(duì)證人進(jìn)行詢問(wèn)，即辦案人員用言詞的方式進(jìn)行收集。第四點(diǎn)，要看到我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)證人有保護(hù)條款，就是刑事訴訟法的第49條。關(guān)于證人證言就講到這里。
再看第三種法定證據(jù)，就是被害人陳述。被害人陳述當(dāng)中，重點(diǎn)掌握這種證據(jù)的內(nèi)容范圍。被害人在向公安司法人員進(jìn)行陳述的時(shí)候，就其內(nèi)容來(lái)看，一般包括這樣幾個(gè)方面，第-是他自己直接受害的情況，第二是與案件有關(guān)的其他情況，雖然不是自己直接受害，但是和案件有關(guān)。比如說(shuō)，家里被盜，被害人不知道家里面什么東西被盜了，被誰(shuí)盜竊了，這種情況下公安司法人員向他取證的時(shí)候，他說(shuō)不出自己家中被盜的情況，但是他能夠提供他這個(gè)家原來(lái)是什么樣子的，家里都有什么東西，這些情況對(duì)查明案件事實(shí)是有幫助作用的，這是與案件有關(guān)的其他情況。第三是被害人的一些想法、要求。構(gòu)成被害人陳述的內(nèi)容范圍的，只能是我剛才講到的前兩千方面的內(nèi)容。被害人的想法、要求不能成為被害人陳述這種證據(jù)的內(nèi)容。被害人的陳述在收集方法和證人證言的收集方法是-樣的，當(dāng)然，要注意到被害人陳述以及證言內(nèi)容的可靠性，由于被害人同案件有直接的利害關(guān)系，我們要特別注意審查，要考慮到這一點(diǎn)。
第四種法定證據(jù)是犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。這種證據(jù)有一種簡(jiǎn)單的名稱就叫做口供。掌握口供的第一個(gè)要點(diǎn)也是口供的內(nèi)容范圍。從法律規(guī)定的這種證據(jù)的名稱上可以看到，口供首先包括供述，所謂供述，就是犯罪嫌疑人、被告人就自己的犯罪事實(shí)、犯罪行為進(jìn)行陳述，是一種供認(rèn)，叫做供述。其次，辯解，顧名思義，指的是犯罪嫌疑人、被告人的申辯。最后是犯罪嫌疑人、被告人的揭發(fā)。供述和辯解，是口供的組成部分，這個(gè)已經(jīng)沒(méi)有問(wèn)題。揭發(fā)，是不是口供的組成部分，我們要具體情況具體分析。根據(jù)揭發(fā)的對(duì)象和內(nèi)容來(lái)看，犯罪嫌疑人、被告人的揭發(fā)又具體可以分為3種，或者說(shuō)3個(gè)部分。第一個(gè)部分是對(duì)同案犯同案犯罪事實(shí)的揭發(fā)。甲乙兩個(gè)人一塊共同盜竊，后來(lái)甲被抓獲了，甲供述這起犯罪事實(shí)，他在供亭當(dāng)中，他是如何和乙共謀的，如何一起實(shí)施盜竊的，對(duì)贓物是如何處理的以及對(duì)乙的參與、乙的犯罪事實(shí)，甲都做了供述，這是第一種情況。第二部分是對(duì)同案犯的非同案犯罪事實(shí)的揭發(fā)。比如說(shuō)，甲在供述完和乙如何共同盜竊之后，又供述了乙還有一起搶劫罪，而甲沒(méi)有參與搶劫。這就是對(duì)同案犯其他犯罪事實(shí)的揭發(fā)。第三部分是對(duì)非同案犯犯罪事實(shí)的揭發(fā)，比如，甲揭發(fā)乙的搶劫犯罪后又揭發(fā)了了丙的一起許騙犯罪事實(shí)。因?yàn)榧缀捅g沒(méi)有共同的犯罪關(guān)系，這就叫做對(duì)非同案犯犯罪事實(shí)的揭發(fā)。那么構(gòu)成口供內(nèi)容的只能是第一種情況，也就是說(shuō)，從甲的角度來(lái)講，第一種情況是當(dāng)做供述和辯解來(lái)對(duì)待的，而另外兩種情況，從甲的角度來(lái)講，是當(dāng)做證人證言的。在司法機(jī)關(guān)追究乙的搶劫和丙的許騙犯罪過(guò)程中，甲是作為證人的身份出現(xiàn)的，提供案件情況作為證人證言，原因在于在乙的搶劫和丙的詐騙犯罪過(guò)程中，甲是作案人，不是犯罪嫌疑人，不是被告人，所以他以證人的身份出現(xiàn)。第二個(gè)要點(diǎn)是供述和辯解（口供）的特點(diǎn)，有如下3個(gè)特點(diǎn)：（1）如果犯罪嫌疑人或被告人能夠或者愿意如實(shí)供述，那么這種證據(jù)所提供的案件情況是面的，最詳細(xì)的，是其他證據(jù)在確認(rèn)案情方面無(wú)法相比的。（2）口供的虛假性是的，因?yàn)榉缸锵右扇嘶虮桓嫒耸且蛔肪啃淌仑?zé)任的對(duì)象，那么案件的結(jié)果對(duì)他有直接的利害關(guān)系，犯罪嫌疑人或被告人往往對(duì)案情故意做虛假陳述。（3）這種證據(jù)的反復(fù)性比較大，因?yàn)檫@是犯罪嫌疑人或被告人在訴訟當(dāng)中的具體訴訟地位決定的。這個(gè)規(guī)定在刑事訴訟法第46條，只有被告人陳述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒(méi)有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。
第五種法定證據(jù)是鑒定結(jié)論。我們首先要掌握鑒定人，因?yàn)殍b定結(jié)論是鑒定人作出的。法律對(duì)他的特殊要求有：（1）鑒定人要有專門(mén)的知識(shí)，也就是說(shuō)他必須具備解決這方面問(wèn)題的能力。總的來(lái)說(shuō)他應(yīng)該是這方面的專家。（2）鑒定人要經(jīng)公安司法機(jī)關(guān)指派或聘請(qǐng)，才能對(duì)案件當(dāng)口的專門(mén)問(wèn)題進(jìn)行鑒定。（3）鑒定人必須和案件沒(méi)有法定的利害關(guān)系。這是因?yàn)殍b定人是可以選擇的，這就從客觀上提供了確保找到與案件無(wú)牽連的鑒定人的條件，因此，鑒定人如果和案件有法定的利害關(guān)系就構(gòu)成了回避的理由。而證人不可以選擇，不管是否和案件有無(wú)法定的利害關(guān)系，他都需要把自己知道的案件情況提供出來(lái)。 （4）鑒定人必須是自然人。公安司法機(jī)關(guān)往往把案件的專門(mén)問(wèn)題交給某個(gè)專門(mén)的或法定的鑒定部門(mén)，接到委托的鑒定部門(mén)必須確定由本部門(mén)的某個(gè)鑒定人或者外請(qǐng)鑒定人員來(lái)對(duì)這個(gè)專門(mén)的問(wèn)題做鑒定。所以我們不能把鑒定部門(mén)看做鑒定人。從鑒定的過(guò)程來(lái)講，鑒定部門(mén)起到組織的作用，而不是直接對(duì)這個(gè)專門(mén)的問(wèn)題進(jìn)行鑒定，因?yàn)殍b定部門(mén)是一個(gè)法人，或者是一個(gè)單位，它本身沒(méi)有對(duì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和分析能力。鑒定人對(duì)專門(mén)問(wèn)題鑒定和分析后要寫(xiě)出鑒定結(jié)論（是以書(shū)面報(bào)告的形式）。在這個(gè)書(shū)面報(bào)告上要蓋有鑒定人所在的鑒定部門(mén)或接受委托的鑒定部門(mén)的公章。但是這只證明是由這個(gè)鑒定部門(mén)組織專家進(jìn)行的，而對(duì)這個(gè)專門(mén)問(wèn)題進(jìn)行鑒定的專家都是有鑒定資格的。鑒定結(jié)論是否正確，鑒定結(jié)論是否依據(jù)科學(xué)的根據(jù)得出，總之整個(gè)鑒定的結(jié)果要由具體的鑒定人承擔(dān)責(zé)任。這是鑒定結(jié)論中的-個(gè)要點(diǎn)。鑒定結(jié)論中的第二個(gè)要點(diǎn)是鑒定人所要鑒定的問(wèn)題必須是案件中的事實(shí)問(wèn)題而不是法律問(wèn)題。比如，有一具尸體，死因是什么？經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單的調(diào)查是喝毒藥死的。究竟是不是喝了毒藥？喝了哪一種毒藥？這是鑒定人需要鑒定的。死亡時(shí)間以及毒物的數(shù)量的多少是案件的事實(shí)部分，需要毒物專家來(lái)做鑒定。死者是被別人騙喝下去的，是自殺還是當(dāng)做營(yíng)養(yǎng)品自己喝下去的，這屬于案件中的法律事部分，需要對(duì)死亡案件在法律上進(jìn)行定性。無(wú)論是自己喝下的，還是被別人騙喝下去的，造成的后果都是一樣的，即死亡。這不能通過(guò)鑒定來(lái)認(rèn)定而需要通過(guò)其他證據(jù)認(rèn)定。證人證言的內(nèi)容是證人自己知道的情況，而鑒定結(jié)論的內(nèi)容是鑒定人通過(guò)某個(gè)問(wèn)題分析鑒定后所得出的結(jié)論。
大家在學(xué)習(xí)的時(shí)候要把“證人證言”與“鑒定結(jié)論”比較學(xué)習(xí)，在考試的時(shí)候容易區(qū)別二者的關(guān)系。
第六種法定證據(jù)是勘驗(yàn)檢查筆錄。勘驗(yàn)檢查筆錄的有關(guān)內(nèi)容指的是對(duì)偵查人員的勘驗(yàn)檢查活動(dòng)過(guò)程以及偵查勘驗(yàn)檢查過(guò)程中所看到的情況的一種記錄。考題往往出現(xiàn)在活動(dòng)本身上而不出現(xiàn)在勘驗(yàn)檢查這種證據(jù)上。后面?zhèn)刹榈哪且徽挛覀冊(cè)僬莆铡?BR> 最后一種證據(jù)是視聽(tīng)資料。視聽(tīng)資料作為考試內(nèi)容之一，在選擇題中的可能性不大。但是在案例分析中可能把視聽(tīng)資料作為刑事訴訟法證據(jù)的種類和范圍中的一個(gè)知識(shí)點(diǎn)來(lái)考。視聽(tīng)資料是指以錄音、錄像、電子計(jì)算機(jī)以及其他高科技手段儲(chǔ)存的信息證明案件真實(shí)情況的資料。
第三節(jié) 刑事證據(jù)的分類
[內(nèi)容指導(dǎo)]
這種分類不是法律上的規(guī)定而是理論上對(duì)證據(jù)的分門(mén)別類，不具有法律上的約束力，目的是在實(shí)踐中指導(dǎo)辦案人員更好地運(yùn)用證據(jù)。目前在我國(guó)公認(rèn)的證據(jù)分類有4種。我們按照教材的分類看一下：
一、根據(jù)證據(jù)的來(lái)源不同把證據(jù)分為原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)
原始證據(jù)是指直接來(lái)源于案件事實(shí)沒(méi)有經(jīng)過(guò)復(fù)制或者轉(zhuǎn)述或者傳抄的證據(jù)。而傳來(lái)證據(jù)是指間接來(lái)源于案件事實(shí)，是經(jīng)過(guò)復(fù)制或者轉(zhuǎn)述或者傳抄的證據(jù)。這種分類的現(xiàn)實(shí)意義是什么呢？原始證據(jù)比傳來(lái)證據(jù)的可靠性強(qiáng)，所以要盡量用原始證據(jù)，但是傳來(lái)證據(jù)也有如下不可忽視的作用： （1）可以作為發(fā)現(xiàn)原始證據(jù)的線索。（2）在特定的條件下可以作為審查原始證據(jù)真假的依據(jù)。 （3）在原始證據(jù)無(wú)法取得或確有困難的情況下可以代替原始證據(jù)。 （4）可以強(qiáng)化原始證據(jù)的作用。另外，要注意運(yùn)用傳來(lái)證據(jù)的特殊規(guī)則： （1）來(lái)源不明的材料不能作為證據(jù)使用； （2）采用傳聞、轉(zhuǎn)抄或復(fù)制次數(shù)最少的材料； （3）在只有傳來(lái)證據(jù)時(shí)，不能輕易認(rèn)定被告人有罪。
二、根據(jù)證據(jù)證明作用不同可以把證據(jù)分為有罪證據(jù)和無(wú)罪證據(jù)
凡是能夠證明犯罪事實(shí)存在和犯罪行為是犯罪嫌疑人或被告人所為的證據(jù)就是有罪證據(jù)。凡是能否定犯罪事實(shí)存在或者能夠證明犯罪行為不是犯罪嫌疑人或被告人所為的證據(jù)就是無(wú)罪證據(jù)。有罪證據(jù)和無(wú)罪證據(jù)都包括3個(gè)方面。有罪證據(jù)包括： （1）證明犯罪嫌疑人或被告人實(shí)施了犯罪行為； （2）證明犯罪嫌疑人或被告人犯了重罪； （3）證明犯罪嫌疑人或被告人犯了輕罪。無(wú)罪證據(jù)包括： （1）證明犯罪事實(shí)不存在； （Z）犯罪事實(shí)雖然存在，但不是犯罪嫌疑人或被告人所為； （3）證明犯罪嫌疑人或被告人的行為沒(méi)有達(dá)到犯罪程度。無(wú)論從刑法還是從刑事訴訟法方面來(lái)講，這種分類的理論意義是什么呢？有兩點(diǎn)：證據(jù)的屬性是不變的，它不以人的意志為轉(zhuǎn)移；在收集證據(jù)的時(shí)候要全面收集。刑事訴訟法第43條也有這樣的規(guī)定。
三、根據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式不同可以把證據(jù)分為言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)
刑事訴訟法規(guī)定的7種證據(jù)當(dāng)中，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辯解、鑒定結(jié)論部屬于言詞證據(jù)。其他的證據(jù)屬于實(shí)物證據(jù)。這種分類的理論意義是什么呢？主要是告訴我們言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)各有其特點(diǎn)。言詞證據(jù)能夠比較形象和生動(dòng)地反映客觀事物，可以從動(dòng)態(tài)上解釋案件發(fā)生的原因、過(guò)程、后果和具體情節(jié)，而且提供證據(jù)的人可以及時(shí)修正和補(bǔ)充他所知道的事實(shí)，回答辦案人的問(wèn)題，澄清案件的疑點(diǎn)。言詞證據(jù)的不足之處在于經(jīng)過(guò)人的記憶加工，無(wú)論是有意還是無(wú)意都可能加上一些其他因素而與事實(shí)有一定差距。所以在審查言詞證據(jù)時(shí)，一定要注意它的不足之處。而言詞證據(jù)的優(yōu)點(diǎn)恰是實(shí)物證據(jù)的不足之處，實(shí)物證據(jù)對(duì)案件的證明不能指出案件的線索而需要去尋找。實(shí)物證據(jù)的優(yōu)點(diǎn)在于它的穩(wěn)定性很強(qiáng)，只要依法及時(shí)收集和固定下來(lái)，它的證明作用就會(huì)長(zhǎng)久地保留下來(lái)，而不會(huì)發(fā)生變化。
四、根據(jù)證據(jù)與案件主要事實(shí)的證明關(guān)系不同可以把證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)
什么是案件主要事實(shí)？在刑事訴訟中案件主要事實(shí)是指犯罪行為是否為犯罪嫌疑人或被告人所實(shí)施。簡(jiǎn)單說(shuō)就是何事、何人所為。一個(gè)證據(jù)就能單獨(dú)直接指出案件主要事實(shí)，這樣的證據(jù)就是直接證據(jù)。一個(gè)證據(jù)不能指出案件主要事實(shí)，需要和其他證據(jù)結(jié)合在一起才能指出案件主要事實(shí)的是間接證據(jù)。需要注意的是，直接證據(jù)又分為肯定性直接證據(jù)和否定性直接證據(jù)兩種。肯定性直接證據(jù)是指一個(gè)證據(jù)必須同時(shí)具備能夠指出發(fā)生了犯罪案件和誰(shuí)是犯罪人這兩個(gè)要素，而否定性直接證據(jù)要求一個(gè)證據(jù)能夠否定構(gòu)成案件主要事實(shí)兩個(gè)要素中的任何-個(gè)要素，也就是說(shuō)，只要-個(gè)證據(jù)能夠否定犯罪案件的發(fā)生或否定某人是案件的犯罪嫌疑人、被告人的，就是否定性直接證據(jù)。這種分類的理論意義是什么呢？這主要告訴我們一個(gè)案件如果認(rèn)定有罪，若有直接證據(jù)，那么這個(gè)案件的認(rèn)定就比較簡(jiǎn)單。如果靠間接證據(jù)來(lái)認(rèn)定被告人有罪，那么這個(gè)證明方法就比較復(fù)雜，過(guò)程就比較漫長(zhǎng)。關(guān)于直接證據(jù)和間接證據(jù)還有兩點(diǎn)內(nèi)容要注意。第一，對(duì)刑事訴訟法的7種證據(jù)的分類可以看到有的證據(jù)只能是直接證據(jù)，有的證據(jù)只能是間接證據(jù)，還有一些證據(jù)既可能是直接證據(jù)也可能是間接證據(jù)。這要根據(jù)證據(jù)提供的內(nèi)容來(lái)區(qū)分。犯罪嫌疑人和被告人的供述和辯解只能是直接證據(jù)，像鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)檢查筆錄只能是間接證據(jù)，不可能成為肯定性直接證據(jù)。其他的證據(jù)可能是直接證據(jù)也可能是間接證據(jù)。第二，要注意把直接證據(jù)和間接證據(jù)與原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)區(qū)分開(kāi)。直接來(lái)源于案件事實(shí)的證據(jù)不是直接證據(jù)而是原始證據(jù)，這兩類證據(jù)之間沒(méi)有必然的聯(lián)系。不能認(rèn)為原始證據(jù)就是直接證據(jù)，也不能認(rèn)為傳來(lái)證據(jù)就是間接證據(jù)。不要在這4種分類證據(jù)中做人為的必然聯(lián)系。
第四節(jié) 刑事訴訟證明
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、證明對(duì)象
重點(diǎn)掌握高法解釋第52條規(guī)定需要運(yùn)用證據(jù)證明案件事實(shí)的范圍，分為8個(gè)方面：1.被告人的身份；2.被指控的犯罪行為是否存 在；3.被指控的行為是否為被告人所實(shí)施；4.被告人有無(wú)罪過(guò)，行 為的動(dòng)機(jī)、目的；5.實(shí)施行為的時(shí)間、地點(diǎn)、手段、后果以及其他 情節(jié)；6.被告人的責(zé)任以及與其他同案人的關(guān)系；7.被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，有無(wú)法定或者酌定從重、從輕、減輕處罰以及免除處罰的情節(jié)；8.其他與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)。教材把刑事訴訟證明對(duì)象分為實(shí)體法事實(shí)和程序法事實(shí)，具體的解釋有印象就可以了。
二、證明責(zé)任和舉證責(zé)任
無(wú)論是公訴案件還是自訴案件，證明被告人有罪的責(zé)任，都是在控訴人一方，也就是說(shuō)舉證責(zé)任完全在控訴方。無(wú)論是公訴程序還是自訴程序，犯罪嫌疑人和被告人均不承擔(dān)舉證責(zé)任，也就是說(shuō)犯罪嫌疑人和被告人既沒(méi)有證明自己有罪的責(zé)任，也沒(méi)有證明自己無(wú)罪的義務(wù)。用證據(jù)證明自己無(wú)罪是被告人的一項(xiàng)權(quán)利，而不是一項(xiàng)義務(wù)。但是在巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明案件中，被告人在一定的條件下承擔(dān)說(shuō)明巨額財(cái)產(chǎn)的合法來(lái)源的責(zé)任，否則就以非法手段所得論處。根據(jù)刑事訴訟法第158條規(guī)定，法庭審理過(guò)程中，合議庭對(duì)證據(jù)有疑問(wèn)的，可以宣布休庭，對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。調(diào)查核實(shí)的手段有勘驗(yàn)、檢查、扣押、鑒定以及查詢和凍結(jié)。
三、證明標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟證明的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。如果認(rèn)定有罪的證據(jù)不足，事實(shí)不清楚，就不能認(rèn)定為有罪。刑事訴訟法明確規(guī)定，人民檢察院在審查起訴時(shí)經(jīng)過(guò)對(duì)案件補(bǔ)充偵查，案件仍然是證據(jù)不足不符合起訴條件的，人民檢察院要作出不起訴的處理。
經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理的案件，人民法院認(rèn)為，證據(jù)不足、指控的罪名不能成立的時(shí)候，要以證據(jù)不足為由對(duì)被告人宣告無(wú)罪。所以可見(jiàn)，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)分為證明有罪的標(biāo)準(zhǔn)和證明無(wú)罪的標(biāo)準(zhǔn)二種。案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，這個(gè)要求實(shí)際上是針對(duì)定罪來(lái)說(shuō)的。而無(wú)罪證明標(biāo)準(zhǔn)就是不能證明有罪，被告人就是無(wú)罪。