2007年10月自考“外國法制史”串講資料(11)

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C、準許離婚。這是同天主教教會法的重要區(qū)別。離婚也叫休妻,丈夫可無條件宣布休妻,而妻子要求離婚,只有請示丈夫將她休了??梢?,離婚完全是丈夫單方面的行動。被休的妻子不能立即離去,有三個月待婚期,證實是否懷孕。此間丈夫若回心轉意可撤銷休妻決定,但只限兩次;若第三次又休妻,妻子必須離去了。休妻時若有嬰兒,應哺乳至兩歲。
    2、繼承法有以下特點:
    A、較早賦予婦女繼承權?!豆盘m經》承認女性親屬的繼承權,但繼承的數(shù)量只有男子的一半。
    B、較早出現(xiàn)遺囑繼承。但所有人只能以遺囑處分其遺產的1/3,并有兩個公正的穆斯林作證。其余遺產按法定程序繼承。更改他人遺囑是犯罪。
    C、法定繼承中,遺產分配的比例按合法繼承人人數(shù)多少來確定。
    四、刑法特點
    1、沒有形成犯罪的一般概念,沒有把民事侵權責任和犯罪明確分開,殺人和傷害身體只看作侵犯個人利益,實行血親復仇,交贖罪金了事。這同早期奴隸制、封建制國家的刑法相似。
    2、把犯罪分為《古蘭經》規(guī)定了固定刑罰的犯罪和《古蘭經》未規(guī)定固定刑罰的犯罪。前者不能寬恕,包括:通*罪打100鞭,后發(fā)展為亂石砸死;誣告婦女失貞打80鞭;偷竊罪砍去右手,再偷砍去左手;搶劫罪,處死刑或處歪斷手足刑(砍去右手左足);酗酒打40鞭;背教罪(包括叛亂、賣神)處死刑。
    3、刑罰很殘酷。雖然《古蘭經》宣布的刑法具有詛咒、威脅性質,也有一些是用懺悔、齋戒、施舍和釋放奴隸來執(zhí)行,并不是嚴格意義上的刑罰,但不能減輕殘酷性。死刑廣泛,有斬、絞、釘在十字架上、亂石砸死等。同時廣泛采用體刑,普遍的是鞭打、砍手腳等。
    第三編 近代法律制度
    概述
    近代史始于1640英國資產階級革命,結束于1917俄國十月社會主義革命。英資產階級革命到
    巴黎公社革命前(1870)為自由資本主義時期;從巴黎公社革命(1871)到俄國十月革命為自由資本主義向壟斷資本主義過渡和壟斷資本主義后形成的時期。自由資本主義時期是資產階級法律制度形成、確立時期,而壟斷資本主義時期則是資產階級法律制度發(fā)展變化的時期。資產階級國家的法律制度無論形式和內容,都存在差異性和多樣性。但在階級本質、基本原則和制度上具有共同性。
    資產階級法律制度分兩大法系:英美法系(普通法系)和羅馬日耳曼法系(大陸法系、民法法系)。英美法系指以英國普通法傳統(tǒng)為基礎產生和發(fā)展起來的法律制度的總稱。其范圍除英(蘇格蘭除)、美國(路易斯安那州除外),還包括加拿大、澳大利亞等前英殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)。羅馬日耳曼法系指以古代羅馬法為基礎,融合日耳曼法,以歐洲大陸國家法國、德國為代表發(fā)展起來的法律制度的總稱。其范圍除歐洲外,還包括亞洲、拉丁美洲和非洲。北歐法律雖有獨立傳統(tǒng),但與羅馬日耳曼法系較為接近。同一法系內,不同國家也有不同的特點。
    一、自由資本主義時期
    自由資本主義時期,英國法系法律主要有憲法、財產法、契約法、侵權行為法、婚姻家庭與繼承法、刑法、法院與訴訟法等。作為解決工人問題的所謂社會立法,也首先產生于英國。羅馬日耳曼法系國家,則包括憲法、民法、商法、刑法、法院組織與訴訟法等在內的六法體系。此外行政法也形成一個獨立的部門。
    憲法是資產階級革命的產物,英國是資產階級法律制度建立早的國家,也是近代憲政的發(fā)源地,英國憲法被譽為“近代憲政之母”,以不成文憲法為其特征,后美法等國都采用成文憲法的形式。自由資本主義時期資產階級憲法所確立的基本原則有:主權在民、三權分立、法律面前人人平等、民主自由、法治、私有財產神圣不可侵犯、政教分離原則等,核心是私有財產神圣不侵犯。
    法國是羅馬日耳曼法系的先驅國。拿破侖制定的法國民法典是第一部資產階級民法典,反映了自由資本主義時期資產階級在經濟上的基本要求,即個人享有大限度的自由,國家實行小限度的干涉,以促進自由競爭。所確立的公民民事權利平等的原則,無限私有制原則、契約自由原則、過失賠償責任原則,都貫穿個人本位的精神。
    英國無民法概念,民事和商事法律規(guī)范散見于普通法、衡平法和制定法中。羅馬日耳曼法系除瑞士、意大利等少數(shù)國家外,都制定有獨立于民法典外的商法典。
    資產階級刑法中有代表性的是法國1810年的刑法典。自由資本主義時期各國刑法基本是以貝卡利亞為代表的古典刑事學派的理論為依據(jù)。逐步形成了罪刑法定主義、罪刑相適應、法不溯既往、罪及一身和刑罰人道主義等原則。因古典刑事學派主張報應刑,所以刑罰手段仍然嚴苛,死刑廣泛,自由刑的執(zhí)行分為懲役或監(jiān)禁。
    司法制度方面,英美實行普通司法權與行政司法權合一制,即行政訴訟也由普通法院受理,而法國則采取既設普通法院又設行政法院的雙軌制。法國首創(chuàng)的行政法院。英美的訴訟制度基本采用從封建社會演變來的控訴式,法國則采用經過改造的糾問式,兩者有一共同點,既實行“無罪推定”和“自由心證”。
    二、進入壟斷資本主義時期
    英美制定法發(fā)展,普通法和衡平法也進行重大改革,判例法的整理和成文法的編纂也取得了進展。特別是美國聯(lián)邦立法的統(tǒng)一編纂,朝法典化的方面進了一大步。同時,德國民法典的頒布是件大事,開創(chuàng)了民法典編纂的新體例,使德國法在大陸法系中自成一支系,與法國民法典具有同等重要的地位。
    壟斷資本主義時期,資產階級法律制度的發(fā)展主要有以下表現(xiàn):
    1、在憲法上,行政權力不斷擴大,議會主權受到削弱,國家政治活動的重心由議會移向內閣,說明三權分立的原則有新的調整。授權立法或委任立法的盛行,也是憲法的一個重要變化。所謂授權立法或委任立法,就是立法機關把某些立法權力授予或委任給政府首腦、行政機關或特設部門行使。
    2、在社會立法上,繼英國后,許多國家頒布了勞動、保險的法令。德國在俾斯麥時期把社會立法推進一步。20世紀初,社會立法開始形成一個獨立部門,是資產階級法律制度朝“社會化”方面發(fā)展的需要。
    3、在民法上,總的趨勢,如果說前一時期民法中貫穿著以個人為本位的精神,那么,這一時期的民法就有濃厚的團體本位的色彩。表現(xiàn)在民法原則上,民事權利平等的原則進一步擴大,婦女、黑人在民事法律關系中的地位有所提高;無限私有制原則受到一定限制,財產權的行使強調要考慮公益;自由原則在某些領域被沖破,強令按定式契約或標準契約行事;過失責任原則逐漸退將要地位,無過失責任的原則開始占了上風。這些變化,在羅馬日耳曼法系國家主要是通過法典的解釋或單行法的頒布,在英國法系國家是通過制定法或判例法來實現(xiàn)的。
    4、在刑法上,以意大利龍勃羅梭為代表的刑事人類學派和以李斯特為代表 的刑事社會學派,是反映19世紀未20世紀初資產階級刑法思想的兩個主要派別,影響下發(fā)生了從刑事古典學派重視客觀(即犯罪結果)到重視主觀(主觀犯意),從偏重報應懲罰(報應刑)到偏重社會防衛(wèi)和教育矯正(目的刑和教育刑)的轉變。緩刑制度、假釋制度、不定期刑制度、累犯加重制度等刑法制度,預防性措施、保護觀察及保安處分等的出現(xiàn),都受這兩派理論影響。同期的表少年法也與新派刑法理論有緊密聯(lián)系。
    5、在司法制度上,審檢合一與審檢分立制為更多的兩大法系國家所采用。檢察官一般實行一體化的領導原則,上命下從,法官則強調獨立進行審判,各國都建立完善了法官的不可更換制、專職制、高薪制和退休制。
    三、近代資產階級法律制度形成確立和發(fā)展變化的過程應注意以下幾點:
    1、資產階級法制的形成和確立經歷了較長的過程。以法典法為基礎的羅馬日耳曼法系國家,差不多都經歷了20到30年或更長時間,而以判例法為特征的英國法系國家,可能更長一些。而且都對法律進行修改或補充,使之日臻完善。
    2、資產階級法律制度的實施,對穩(wěn)定資產階級的統(tǒng)治,促進資本主義的發(fā)展,起了十分重要的作用。
    3、壟斷資本主義時期,各國制定了一些反人民、反社會主義法令,但“由于無產階級的不斷增長的力量而日益得到各種緩和”,所以,這時期的法律制度也有許多新的改革和積極因素,有利于社會的發(fā)展和人類的進步。
    第十一章 英國法律制度(近代)
    第一節(jié) 英國資產階級革命后法律制度的改革和發(fā)展
    一、英國資產階級革命后對封建法律的繼承和發(fā)展
    1640年暴發(fā)資產階級革命,1689年資產階級與封建勢力以妥協(xié)的方式確立了立憲君主制。封建的司法機關保存下來,封建的法律傳統(tǒng)和法律形式也繼續(xù)沿用,形成的普通法、衡平法和制定法仍是英國法律的主要淵源和基本形式。但為適應資本主義經濟發(fā)展的需要,資產階級不斷對其資本主義化,采取的方式主要是利用舊的法律形式,加進新的資產階級的內容。具體通過以下方法實現(xiàn):
    1、英國法官和法學家用17-18世紀的精神來解釋普通法的古老原則,使其適合資本主義經濟發(fā)展的要求和資產階級利益的需要。英國法學家科克(1556-1634)在賦予普通法以資產階級內容方面起了先導作用,其所著《英國法總論》為對普通法實行資本主義化改革開辟了道路。繼科克后在實現(xiàn)普通法近代化改革中起重要作用的是英國法學家布拉克斯頓(1723-1780),其所著《英國法注釋》成為近代重要的普通法權威著作。
    2、通過審判實踐,以判例形式把適合資本主義需要、符合資產階級利益和要求的法律制度和法律原則,吸收到普通法中來,以推動普通法的資本主義化。18世紀英王室法院首席法官曼斯菲爾德(1705-1793)起了重要作用,成功引進西歐商法,以判例的形式為近代資本主義商業(yè)和銀行業(yè)提供了一套法律規(guī)范,成為普通法的組成部分,被譽為英國的“商法之父”。
    3、制定了一系列新的法令和條例,作為舊法的補充和修改。應指出,英資產階級革命后,保留了自13世紀國會成立以來頒布的大量法律、法令和條例,造成英國制定法具有混亂性和矛盾性的特點。
    二、產業(yè)革命后英國法律制度的近代化改革和發(fā)展(近代)
    英國的產業(yè)革命從18世紀60年代到19世紀30——40年代完成,要求對英國法律制度進一步改革。加上1789年法國實行了徹底的資產階級革命,英國統(tǒng)治階級要求改革法律制度呼聲越來越強,代表人物是邊沁和奧斯丁等。邊沁重視成文法典,輕視判例法,對19世紀后英國法律制度的現(xiàn)代化改革起重大推動作用。英國從19世紀開始進行法律制度方面的改革,特點主要是通過立法形式進行的。主要內容有:
    1、整頓和改革了舊的刻板繁瑣的訴訟程序。1852、1854、1860相繼制定三個《普通法訴訟條例》,廢除了訴訟傳喚的令狀制度和根據(jù)令狀選擇訴訟方式的規(guī)定。1852的《衡平法法院訴訟條例》、1858的《衡平法修正條例》、1893的《刑事訴訟法》等,使普通法和衡平法訴訟程序趨于融合。
    2、精簡和改革了舊的分散重疊的法院組織。重要的是1875頒布了《司法條例》,創(chuàng)設了高法院,取消了普通法院和衡平法院的雙重體制。高法院包括高等法院和上訴法院,高等法院下設衡平法庭、遺囑檢證、離婚和海事法庭、王座法庭三個庭。上訴法院起初只管轄高等法院的上訴案件,后來也受理郡法院的上訴案件。
    3、憲法、刑法和私法也制定了大量成文法,革除封建法的某些殘余,修改某些陳舊法律原則,創(chuàng)立一些新的法律制度。憲法方面制定了1832年的《改革法案》,1911又頒布《國會法》。刑法方面,減緩了某些刑罰的殘酷程度,采用緩刑、假釋及減輕青少年犯罪等新刑罰制度。私法制定了一系列有關商法的規(guī)范和制度。產業(yè)革命后,普通法、衡平法和制定法仍是英國法的三種基本形式和主要淵源,雖然制定法的比重有了顯著的增長,但判例仍是英國法的基本形式。
    第二節(jié) 英國法律的基本特點與英國法系的形成(近代)
    一、英國法律的基本特點
    1、判例法是法律的主要淵源。英國法律不同于羅馬日耳曼法的一個重要特點是它沒有成文法典,法律主要由判例法構成。
    2、遵循先例原則和判例匯編具有重要意義。判例法制度的一個基本原則是遵循先例原則,它是判例法的基礎。遵循先例原則的基本含義是包含在以前判決中的法律原則對以后同類案件有約束力,它是一種傳統(tǒng)和慣例,是在長期的審判實踐中形成的,保證著英國法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
    遵循先例原則的形成與判例匯編的發(fā)展有密切的關系,英國早的判例匯編叫《年鑒》,對遵循先例的傳統(tǒng)和慣例的形成起了重要啟迪作用。16-19世紀私人編纂判例集,有名的如《科克判例集》《克洛克判例集》《伯羅判例集》。
    19世紀后期,由英國法律學院、法律協(xié)會和律師理事會組成具有法人資格的判例編纂委員會進行判例匯編,有半官方性質,遵循先例通常以判例匯編中選載的為準。
    3、法官和法學家對法律的發(fā)展起著重要作用英國法以判例法為基礎,而判例法則是由法官在長期審判活動中所做出的判決積累而成的,因此法官的判決起著立法的作用,英國法有“法官法”之稱。法典和成文立法是羅馬日耳法的基本淵源,一般不承認判例是法的淵源,因此稱羅馬日耳曼法為“法典法”。
    12-17世紀五大法學家:格蘭威爾、布拉克頓、利特爾頓、科克、布拉克斯頓。還有不少如:曼斯菲爾德、邊沁、奧斯丁、斯蒂芬、戴雪、西蒙等。
    4、受羅馬法的影響不同于大陸法。雖然英國法是西歐獨立于羅馬法外發(fā)展起來的法律體系,但不少方面都受到羅馬法的影響。首先,在英國法初建時期通過教會法受到羅馬法的間接影響。建立許多教會法院,王室法官也多由僧侶擔任,他們用羅馬法補充普通法的不足,法官審案不受普通法約束,而是憑良心、公平和正義,實際是是按照羅馬法的原則和精神審理案件,因此,英國的衡平法就是在羅馬法的影響下形成的。其次,在羅馬法復興運動時期,英國法也直接受到羅馬法的影響。許多貴族去波倫亞學習,英國大學也開設了羅馬法課程。再次,18世紀普通法吸收西歐商法也是羅馬法影響英國法的表現(xiàn)之一,因為西歐商法的淵源就是羅馬法。
    就影響的范圍來說,英國法在動產物權、契約、商法、海商法、遺囑等方面受羅馬法影響多些,而不動產物權和普通法的訴訟制度等受影響少些。從影響方式來說,羅馬日耳曼法接受羅馬法的方式是從羅馬法的體系、原則到概念、術語全盤接受,而英國法則辦吸收了羅馬法的某些原則精神和思想觀點。如英國沒有接受公法私法的分類體系,也沒有民法這個名稱和部門。
    二、英國法系的形成
     通常以1066年諾曼人征服英國人作為英國法的開端,經過中世紀形成了不同于羅馬日耳曼法體系的獨特的英國法體系。隨著英國殖民主義擴張和殖民地的擴大,英國法被強行推行和適用。因此,通常把英國法和保持英國法傳統(tǒng)的前英國殖民地、附屬國的法律統(tǒng)稱為英國法系或普通法系,以區(qū)別于保持羅馬法傳統(tǒng)的羅馬日耳曼法系。美國是英國的前殖民地,是較早脫離英國的大國,不僅在英國法系中占重要地位,而且有不同于英國法的某些重要特點,故又稱英國法為英美法系。