企業(yè)并購(gòu)宏觀背景
企業(yè)并購(gòu)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的一種正常的、普遍的企業(yè)行為和市場(chǎng)行為。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)先行國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展史，從一定意義上說(shuō)就是一部企業(yè)并購(gòu)史。從世界范圍來(lái)講，自19世紀(jì)末以來(lái)，已出現(xiàn)了五次較大規(guī)模的企業(yè)并購(gòu)浪潮，而且自20世紀(jì)90年代以來(lái)的第五次并購(gòu)浪潮仍處在持續(xù)不斷地高漲之中?？荚嚧笫占恳淮纹髽I(yè)并購(gòu)浪潮，既體現(xiàn)了時(shí)代特征，也反映了人們對(duì)并購(gòu)認(rèn)識(shí)的不斷加深，同時(shí)也造就了一大批前所未有的巨型企業(yè)，推動(dòng)著現(xiàn)代公司的形成和演變及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。隨著改革開(kāi)放的不斷深入及經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，我國(guó)經(jīng)濟(jì)已日益成為世界經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要組成部分。我國(guó)的企業(yè)并購(gòu)自20世紀(jì)80年代中期以來(lái)，在國(guó)際、國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和企業(yè)制度變遷的沖擊下，經(jīng)歷了一個(gè)從準(zhǔn)兼并到兼并、從救濟(jì)式兼并到戰(zhàn)略式兼并、從不成熟兼并到較規(guī)范兼并的發(fā)展歷程。
我國(guó)企業(yè)并購(gòu)浪潮大體分為兩個(gè)階段，第一個(gè)階段為80年代的起步階段；第二個(gè)階段為90年代以來(lái)的發(fā)展階段。前一個(gè)階段并購(gòu)方式簡(jiǎn)單，多為政府干預(yù)下的強(qiáng)弱合并式或弱弱合并式；后一個(gè)階段并購(gòu)方式多樣化，其中，上市公司并購(gòu)（多以非上市公司并購(gòu)上市公司）成為熱點(diǎn)和重頭戲?？荚嚧笫占?BR> 企業(yè)并購(gòu)概念的法律定位
并購(gòu)又稱為購(gòu)并，即收購(gòu)和兼并，源于英文“Acquisition and Merger”（縮寫為A&M），簡(jiǎn)稱“M&M”，這個(gè)術(shù)語(yǔ)包含了兩個(gè)概念，一個(gè)是merger，即兼并和合并的含義；另一個(gè)是acquisition，即收購(gòu)和買收的含義。這兩個(gè)詞存在不可分割的聯(lián)系。除了在特殊技術(shù)處理時(shí)（如會(huì)計(jì)、稅收考慮和相關(guān)法律規(guī)定等）要考慮雙方的區(qū)別外，在一般情況下對(duì)兼并和收購(gòu)習(xí)慣上不做特別明確的區(qū)分。
目前，法律界有一種觀點(diǎn)，直接對(duì)并購(gòu)定義為：是指一家公司通過(guò)獲得另一家公司的部分或全部產(chǎn)權(quán)而獲得對(duì)該公司控制權(quán)的一種投資行為。并購(gòu)可分為狹義和廣義兩種，狹義并購(gòu)是指該并購(gòu)的目的在于獲取或意欲獲取目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)控制權(quán)的行為；廣義并購(gòu)泛指企業(yè)間的各種目的的并購(gòu)行為，即包括為獲取控制權(quán)的并購(gòu)，又包括僅為獲取投資收益而進(jìn)行的部分股權(quán)或資產(chǎn)購(gòu)買。如果從寬泛角度上講，資產(chǎn)和股權(quán)的托管行為也是一種并購(gòu)形式。綜上所述，在本質(zhì)上基于產(chǎn)權(quán)重組的我國(guó)上市公司資產(chǎn)重組現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)劃入狹義并購(gòu)的范疇內(nèi)。
中國(guó)特色的資產(chǎn)重組概念
我國(guó)上市公司從構(gòu)成及資產(chǎn)性質(zhì)來(lái)講，多為國(guó)有大、中型企業(yè)改制而來(lái)，有別于世界上比較成熟市場(chǎng)國(guó)家的上市公司情況。因而，從我國(guó)上市公司實(shí)際出發(fā)，研究上市公司資產(chǎn)重組現(xiàn)象不可回避兩個(gè)前提：第一，上市公司“殼化”現(xiàn)象是上市公司重組的經(jīng)濟(jì)前提；第二，政府主導(dǎo)并推動(dòng)是上市公司重組的政治保障。
資產(chǎn)重組從動(dòng)態(tài)看，是指資產(chǎn)的擁有者、控制者對(duì)資產(chǎn)的分布狀態(tài)進(jìn)行重新的組合、調(diào)整、配置的過(guò)程，或?qū)υO(shè)在資產(chǎn)上的權(quán)利進(jìn)行處置的過(guò)程；從靜態(tài)講，一般是指資產(chǎn)的再配置或資產(chǎn)配置結(jié)構(gòu)的調(diào)整。因而，在一般情況下，這種基于存量資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，往往需要有新的增量資產(chǎn)的進(jìn)入才能進(jìn)行更好地調(diào)整。資產(chǎn)重組從一般意義上講，是存量資產(chǎn)和增量資產(chǎn)的重新整合，這種整合又是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程。在我國(guó)現(xiàn)階段出現(xiàn)的上市公司范圍內(nèi)為?！皻ぁ被蝾愃颇康亩M(jìn)行的資產(chǎn)重組，其實(shí)是包含債務(wù)重組（剝離）、股權(quán)重組、職工安置（國(guó)有職工身份置換）等一系列社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治因素在內(nèi)的系統(tǒng)工程。因而，我國(guó)上市公司資產(chǎn)重組在符合資產(chǎn)重組一般規(guī)律前提下，還具有鮮明的中國(guó)特色?？荚嚧笫占?BR> 我國(guó)目前市場(chǎng)上所用的“資產(chǎn)重組”的概念，已被市場(chǎng)約定俗成為一個(gè)邊界模糊、表述一切與上市公司重大非經(jīng)營(yíng)性或非正常性變化的總稱。在上市公司資產(chǎn)重組實(shí)踐中，被廣泛提及的資產(chǎn)重組中的“資產(chǎn)”的涵義一般泛指一切可以利用并為企業(yè)帶來(lái)收益的資源，其中不僅包括了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)資源，也包括了人力資源和組織資源。由于資產(chǎn)概念的泛化，便導(dǎo)致資產(chǎn)重組概念的泛化。就我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)而言，沒(méi)有專門的關(guān)于資產(chǎn)重組的法規(guī)，在有關(guān)部門發(fā)布的行政規(guī)章或規(guī)范性文件中對(duì)資產(chǎn)重組的有關(guān)問(wèn)題有所涉及，但并未涉及資產(chǎn)重組的概念，均著眼于存在交易行為的企業(yè)外部重組，從不同的角度對(duì)資產(chǎn)重組的方式進(jìn)行規(guī)范，使用的名稱極不統(tǒng)一，隨意性較大，列舉的方式也不周延，關(guān)于所涉及資產(chǎn)的量的規(guī)定也不明確，甚至有點(diǎn)混亂，這些都為資產(chǎn)重組概念的泛化敞開(kāi)了較大的口子。 考試大收集
筆者以為，從《公司法》的一般理論出發(fā)，結(jié)合我國(guó)上市公司普遍進(jìn)行的資產(chǎn)重組的實(shí)踐活動(dòng)，以及我國(guó)對(duì)上市公司的監(jiān)管制度與模式，對(duì)上市公司資產(chǎn)重組的概念可以歸納為：股份有限公司在公開(kāi)發(fā)行股票并將其股票上市交易以后，因公司經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)困難或危機(jī)而影響到上市公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，甚至導(dǎo)致上市公司出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)虧損，從而使上市公司淪為ST或PT并可能最終發(fā)展為退市的危急情況下，由政府主導(dǎo)、上市公司控股股東參與并推動(dòng)下，引入具有實(shí)力的公司（多為非上市公司）或集團(tuán)，對(duì)上市公司資產(chǎn)或業(yè)務(wù)進(jìn)行重新組合，并伴之進(jìn)行控股股權(quán)易主，達(dá)到入主方（重組方）持有上市公司控股股權(quán)，并隨之掌控上市公司的一系列資本、股權(quán)、債務(wù)、資產(chǎn)以及人員安置、業(yè)務(wù)整合等涉及上市公司全面工作的運(yùn)作活動(dòng)?？荚嚧笫占?BR> 上市公司資產(chǎn)重組從宏觀上講是公司及資本運(yùn)作的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，但從其本質(zhì)上講，更是一個(gè)以《公司法》、《證券法》為核心的一系列公司及資本運(yùn)作的法律活動(dòng)。
企業(yè)并購(gòu)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的一種正常的、普遍的企業(yè)行為和市場(chǎng)行為。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)先行國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展史，從一定意義上說(shuō)就是一部企業(yè)并購(gòu)史。從世界范圍來(lái)講，自19世紀(jì)末以來(lái)，已出現(xiàn)了五次較大規(guī)模的企業(yè)并購(gòu)浪潮，而且自20世紀(jì)90年代以來(lái)的第五次并購(gòu)浪潮仍處在持續(xù)不斷地高漲之中?？荚嚧笫占恳淮纹髽I(yè)并購(gòu)浪潮，既體現(xiàn)了時(shí)代特征，也反映了人們對(duì)并購(gòu)認(rèn)識(shí)的不斷加深，同時(shí)也造就了一大批前所未有的巨型企業(yè)，推動(dòng)著現(xiàn)代公司的形成和演變及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。隨著改革開(kāi)放的不斷深入及經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，我國(guó)經(jīng)濟(jì)已日益成為世界經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要組成部分。我國(guó)的企業(yè)并購(gòu)自20世紀(jì)80年代中期以來(lái)，在國(guó)際、國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和企業(yè)制度變遷的沖擊下，經(jīng)歷了一個(gè)從準(zhǔn)兼并到兼并、從救濟(jì)式兼并到戰(zhàn)略式兼并、從不成熟兼并到較規(guī)范兼并的發(fā)展歷程。
我國(guó)企業(yè)并購(gòu)浪潮大體分為兩個(gè)階段，第一個(gè)階段為80年代的起步階段；第二個(gè)階段為90年代以來(lái)的發(fā)展階段。前一個(gè)階段并購(gòu)方式簡(jiǎn)單，多為政府干預(yù)下的強(qiáng)弱合并式或弱弱合并式；后一個(gè)階段并購(gòu)方式多樣化，其中，上市公司并購(gòu)（多以非上市公司并購(gòu)上市公司）成為熱點(diǎn)和重頭戲?？荚嚧笫占?BR> 企業(yè)并購(gòu)概念的法律定位
并購(gòu)又稱為購(gòu)并，即收購(gòu)和兼并，源于英文“Acquisition and Merger”（縮寫為A&M），簡(jiǎn)稱“M&M”，這個(gè)術(shù)語(yǔ)包含了兩個(gè)概念，一個(gè)是merger，即兼并和合并的含義；另一個(gè)是acquisition，即收購(gòu)和買收的含義。這兩個(gè)詞存在不可分割的聯(lián)系。除了在特殊技術(shù)處理時(shí)（如會(huì)計(jì)、稅收考慮和相關(guān)法律規(guī)定等）要考慮雙方的區(qū)別外，在一般情況下對(duì)兼并和收購(gòu)習(xí)慣上不做特別明確的區(qū)分。
目前，法律界有一種觀點(diǎn)，直接對(duì)并購(gòu)定義為：是指一家公司通過(guò)獲得另一家公司的部分或全部產(chǎn)權(quán)而獲得對(duì)該公司控制權(quán)的一種投資行為。并購(gòu)可分為狹義和廣義兩種，狹義并購(gòu)是指該并購(gòu)的目的在于獲取或意欲獲取目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)控制權(quán)的行為；廣義并購(gòu)泛指企業(yè)間的各種目的的并購(gòu)行為，即包括為獲取控制權(quán)的并購(gòu)，又包括僅為獲取投資收益而進(jìn)行的部分股權(quán)或資產(chǎn)購(gòu)買。如果從寬泛角度上講，資產(chǎn)和股權(quán)的托管行為也是一種并購(gòu)形式。綜上所述，在本質(zhì)上基于產(chǎn)權(quán)重組的我國(guó)上市公司資產(chǎn)重組現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)劃入狹義并購(gòu)的范疇內(nèi)。
中國(guó)特色的資產(chǎn)重組概念
我國(guó)上市公司從構(gòu)成及資產(chǎn)性質(zhì)來(lái)講，多為國(guó)有大、中型企業(yè)改制而來(lái)，有別于世界上比較成熟市場(chǎng)國(guó)家的上市公司情況。因而，從我國(guó)上市公司實(shí)際出發(fā)，研究上市公司資產(chǎn)重組現(xiàn)象不可回避兩個(gè)前提：第一，上市公司“殼化”現(xiàn)象是上市公司重組的經(jīng)濟(jì)前提；第二，政府主導(dǎo)并推動(dòng)是上市公司重組的政治保障。
資產(chǎn)重組從動(dòng)態(tài)看，是指資產(chǎn)的擁有者、控制者對(duì)資產(chǎn)的分布狀態(tài)進(jìn)行重新的組合、調(diào)整、配置的過(guò)程，或?qū)υO(shè)在資產(chǎn)上的權(quán)利進(jìn)行處置的過(guò)程；從靜態(tài)講，一般是指資產(chǎn)的再配置或資產(chǎn)配置結(jié)構(gòu)的調(diào)整。因而，在一般情況下，這種基于存量資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，往往需要有新的增量資產(chǎn)的進(jìn)入才能進(jìn)行更好地調(diào)整。資產(chǎn)重組從一般意義上講，是存量資產(chǎn)和增量資產(chǎn)的重新整合，這種整合又是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程。在我國(guó)現(xiàn)階段出現(xiàn)的上市公司范圍內(nèi)為?！皻ぁ被蝾愃颇康亩M(jìn)行的資產(chǎn)重組，其實(shí)是包含債務(wù)重組（剝離）、股權(quán)重組、職工安置（國(guó)有職工身份置換）等一系列社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治因素在內(nèi)的系統(tǒng)工程。因而，我國(guó)上市公司資產(chǎn)重組在符合資產(chǎn)重組一般規(guī)律前提下，還具有鮮明的中國(guó)特色?？荚嚧笫占?BR> 我國(guó)目前市場(chǎng)上所用的“資產(chǎn)重組”的概念，已被市場(chǎng)約定俗成為一個(gè)邊界模糊、表述一切與上市公司重大非經(jīng)營(yíng)性或非正常性變化的總稱。在上市公司資產(chǎn)重組實(shí)踐中，被廣泛提及的資產(chǎn)重組中的“資產(chǎn)”的涵義一般泛指一切可以利用并為企業(yè)帶來(lái)收益的資源，其中不僅包括了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)資源，也包括了人力資源和組織資源。由于資產(chǎn)概念的泛化，便導(dǎo)致資產(chǎn)重組概念的泛化。就我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)而言，沒(méi)有專門的關(guān)于資產(chǎn)重組的法規(guī)，在有關(guān)部門發(fā)布的行政規(guī)章或規(guī)范性文件中對(duì)資產(chǎn)重組的有關(guān)問(wèn)題有所涉及，但并未涉及資產(chǎn)重組的概念，均著眼于存在交易行為的企業(yè)外部重組，從不同的角度對(duì)資產(chǎn)重組的方式進(jìn)行規(guī)范，使用的名稱極不統(tǒng)一，隨意性較大，列舉的方式也不周延，關(guān)于所涉及資產(chǎn)的量的規(guī)定也不明確，甚至有點(diǎn)混亂，這些都為資產(chǎn)重組概念的泛化敞開(kāi)了較大的口子。 考試大收集
筆者以為，從《公司法》的一般理論出發(fā)，結(jié)合我國(guó)上市公司普遍進(jìn)行的資產(chǎn)重組的實(shí)踐活動(dòng)，以及我國(guó)對(duì)上市公司的監(jiān)管制度與模式，對(duì)上市公司資產(chǎn)重組的概念可以歸納為：股份有限公司在公開(kāi)發(fā)行股票并將其股票上市交易以后，因公司經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)困難或危機(jī)而影響到上市公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，甚至導(dǎo)致上市公司出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)虧損，從而使上市公司淪為ST或PT并可能最終發(fā)展為退市的危急情況下，由政府主導(dǎo)、上市公司控股股東參與并推動(dòng)下，引入具有實(shí)力的公司（多為非上市公司）或集團(tuán)，對(duì)上市公司資產(chǎn)或業(yè)務(wù)進(jìn)行重新組合，并伴之進(jìn)行控股股權(quán)易主，達(dá)到入主方（重組方）持有上市公司控股股權(quán)，并隨之掌控上市公司的一系列資本、股權(quán)、債務(wù)、資產(chǎn)以及人員安置、業(yè)務(wù)整合等涉及上市公司全面工作的運(yùn)作活動(dòng)?？荚嚧笫占?BR> 上市公司資產(chǎn)重組從宏觀上講是公司及資本運(yùn)作的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，但從其本質(zhì)上講，更是一個(gè)以《公司法》、《證券法》為核心的一系列公司及資本運(yùn)作的法律活動(dòng)。