案例簡介：
2003年12月，某建設單位（原告）為建設某綜合樓工程，邀請包括某施工企業(yè)（被告）在內(nèi)的數(shù)家施工單位參與投標。在投標期限內(nèi)，被告遞交了投標書。隨后，為了項目報建、報監(jiān)用途，雙方簽訂了兩份施工合同（以下簡稱“備案合同”）并開始施工。同時被告以承諾書形式說明“兩份備案合同僅限于被告報建、報監(jiān)的正常施工之用，不作任何意義上的他用，具體實施仍按正式合同執(zhí)行”。2004年4月，兩份合同辦理了備案手續(xù)。
2004年6月，雙方根據(jù)中標結果和招標文件、投標文件的內(nèi)容又簽訂一份施工合同（以下簡稱“中標合同”）。2005年6月，工程通過竣工驗收。2005年９月，被告以原告拖欠工程款為由向上海仲裁委員會提起仲裁，依據(jù)是“備案合同”中的仲裁條款。原告隨即依據(jù)“中標合同”訴至法院請求被告承擔違約責任。后雙方分別向上海仲裁委員會和法院提出管轄權異議申請。法院一審裁定認定本案法院無管轄權。原告提起上訴，二審法院終審裁定撤消了一審裁定，確認本案由法院管轄。
案例評析：
建筑施工企業(yè)常常面臨陰陽合同問題，一份是按示范文本簽訂并送建設行政主管部門備案，俗稱“陽合同”；另一份根據(jù)實際履行情況簽訂“陰合同”。陽合同往往是迎合法律、法規(guī)、規(guī)章的要求，只用于報備之用；陰合同往往是在甲方要求之下降低工程款價款、改變計價方式、降低質(zhì)量標準或要求施工企業(yè)墊資等等。雙方如無爭議，在實踐中也常以實際履行的陰合同結算了之；但出現(xiàn)爭議，各方就搬出對自個有利的合同。比如以上案例，涉及管轄權爭議，就是依據(jù)不同的合同進行請求。
陰陽合同，究竟該適用哪個合同呢？院關于審理建設施工合同適用法律的意見第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！痹摋l款對招投標工程提出了陰陽合同的解決方案，即以陽合同為結算工程價款的依據(jù)。筆者認為，該條款應從嚴理解：一是僅適用招投標項目；二是招投標必須是有效的；三是必須是實質(zhì)性內(nèi)容不一致；四是陽合同僅是結算的依據(jù)。上文案例中原被告雙方在開標之前就對招投標實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，并簽訂施工合同，顯然是招標人與投標人之間的串標行為，是違反招標投標法之禁止性規(guī)定，中標應為無效。由此，中標無效所簽的合同，不管是中標之前的合同，還是中標之后所簽的合同，均為無效合同，所有一審法院援用司法解釋第二十一條規(guī)定進行裁判是不正確的，二審采納合同無效這一認定，確認由法院管轄。
正確理解司法解釋第二十一條，還應理解何為合同的實質(zhì)性內(nèi)容。筆者認為依據(jù)合同法第三十條，合同的標的數(shù)量、質(zhì)量、價款及報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對合同的實質(zhì)性變更，具體到建筑施工合同中，實質(zhì)性內(nèi)容應是指工程項目、工程量、工程的質(zhì)量標準、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價款或計價方式、支付方式、工期、違約責任和爭議的解決方式。以上實質(zhì)性內(nèi)容如有約定不一致，就應以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。
2003年12月，某建設單位（原告）為建設某綜合樓工程，邀請包括某施工企業(yè)（被告）在內(nèi)的數(shù)家施工單位參與投標。在投標期限內(nèi)，被告遞交了投標書。隨后，為了項目報建、報監(jiān)用途，雙方簽訂了兩份施工合同（以下簡稱“備案合同”）并開始施工。同時被告以承諾書形式說明“兩份備案合同僅限于被告報建、報監(jiān)的正常施工之用，不作任何意義上的他用，具體實施仍按正式合同執(zhí)行”。2004年4月，兩份合同辦理了備案手續(xù)。
2004年6月，雙方根據(jù)中標結果和招標文件、投標文件的內(nèi)容又簽訂一份施工合同（以下簡稱“中標合同”）。2005年6月，工程通過竣工驗收。2005年９月，被告以原告拖欠工程款為由向上海仲裁委員會提起仲裁，依據(jù)是“備案合同”中的仲裁條款。原告隨即依據(jù)“中標合同”訴至法院請求被告承擔違約責任。后雙方分別向上海仲裁委員會和法院提出管轄權異議申請。法院一審裁定認定本案法院無管轄權。原告提起上訴，二審法院終審裁定撤消了一審裁定，確認本案由法院管轄。
案例評析：
建筑施工企業(yè)常常面臨陰陽合同問題，一份是按示范文本簽訂并送建設行政主管部門備案，俗稱“陽合同”；另一份根據(jù)實際履行情況簽訂“陰合同”。陽合同往往是迎合法律、法規(guī)、規(guī)章的要求，只用于報備之用；陰合同往往是在甲方要求之下降低工程款價款、改變計價方式、降低質(zhì)量標準或要求施工企業(yè)墊資等等。雙方如無爭議，在實踐中也常以實際履行的陰合同結算了之；但出現(xiàn)爭議，各方就搬出對自個有利的合同。比如以上案例，涉及管轄權爭議，就是依據(jù)不同的合同進行請求。
陰陽合同，究竟該適用哪個合同呢？院關于審理建設施工合同適用法律的意見第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！痹摋l款對招投標工程提出了陰陽合同的解決方案，即以陽合同為結算工程價款的依據(jù)。筆者認為，該條款應從嚴理解：一是僅適用招投標項目；二是招投標必須是有效的；三是必須是實質(zhì)性內(nèi)容不一致；四是陽合同僅是結算的依據(jù)。上文案例中原被告雙方在開標之前就對招投標實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，并簽訂施工合同，顯然是招標人與投標人之間的串標行為，是違反招標投標法之禁止性規(guī)定，中標應為無效。由此，中標無效所簽的合同，不管是中標之前的合同，還是中標之后所簽的合同，均為無效合同，所有一審法院援用司法解釋第二十一條規(guī)定進行裁判是不正確的，二審采納合同無效這一認定，確認由法院管轄。
正確理解司法解釋第二十一條，還應理解何為合同的實質(zhì)性內(nèi)容。筆者認為依據(jù)合同法第三十條，合同的標的數(shù)量、質(zhì)量、價款及報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對合同的實質(zhì)性變更，具體到建筑施工合同中，實質(zhì)性內(nèi)容應是指工程項目、工程量、工程的質(zhì)量標準、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價款或計價方式、支付方式、工期、違約責任和爭議的解決方式。以上實質(zhì)性內(nèi)容如有約定不一致，就應以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。