今日題目：
下列說(shuō)法哪些說(shuō)法是錯(cuò)誤的？
A 只要有人構(gòu)成受賄罪，就有人構(gòu)成行賄罪
B 只要是聚眾犯罪，就有三人以上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任
C 只要是故意唆使他人犯罪的，就屬于教唆犯
D 只要實(shí)施的是幫助行為，就屬于從犯
解析：共同犯罪的問(wèn)題。
1.關(guān)于A項(xiàng)，涉及對(duì)向性犯罪的問(wèn)題。行賄與受賄屬于對(duì)向犯，往往彼此以對(duì)方構(gòu)成犯罪為前提。如在行賄人主動(dòng)行賄、受賄人收受賄賂的場(chǎng)合，雙方均構(gòu)成犯罪，統(tǒng)稱(chēng)賄賂罪。但是對(duì)向性犯罪不一定是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。在索賄的場(chǎng)合，國(guó)家工作人員只要實(shí)施了索賄的行為得到了財(cái)物，就可構(gòu)成受賄罪，而對(duì)方即“行賄人”只有在實(shí)際上獲取了不正當(dāng)利益時(shí)，才可構(gòu)成行賄罪，如果沒(méi)有獲取不正當(dāng)利益時(shí)，則不是行賄（《刑法》第389條第3款）。類(lèi)似的情況如重婚罪，往往重婚雙方均構(gòu)成犯罪，但是在無(wú)配偶一方受騙與有配偶人結(jié)婚的場(chǎng)合，可能出現(xiàn)一方構(gòu)成犯罪而另一方不構(gòu)成犯罪的情況。其他對(duì)向性犯罪如買(mǎi)賣(mài)槍支彈藥爆炸物有害物質(zhì)罪、買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪、第167條簽訂、履行合同失職被騙罪等。
2.關(guān)于B選項(xiàng)，屬于聚眾犯罪的認(rèn)識(shí)問(wèn)題。聚眾犯罪是共同犯罪中的一種特殊情況，構(gòu)成這類(lèi)聚眾犯罪要求主體的數(shù)量為三人以上，屬于必要的共犯。至于聚眾犯罪的參與人是否都構(gòu)成犯罪要視分則條文的具體規(guī)定確定。根據(jù)分則條文的規(guī)定參與聚眾犯罪的人刑事責(zé)任大體上有三種情況：（1）所有的參加者一般應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，這通常是那些性質(zhì)嚴(yán)重的聚眾犯罪，如聚眾劫獄罪、組織越獄罪等。（2）首要分子與積極參加者負(fù)刑事責(zé)任，如第104條的武裝叛亂、*罪、第290條的聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、第292條的聚眾斗毆罪，第268條的聚眾哄搶罪。（3）只有首要分子才負(fù)刑事責(zé)任。如《刑法》第291條規(guī)定的聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪、第242條第2款的聚眾阻礙解救被收買(mǎi)的婦女、兒童罪依法僅僅追究首要分子的刑事責(zé)任。在上述（2）、（3）兩個(gè)場(chǎng)合，首要分子和積極參加者或者首要分子不一定有三人以上，因此聚眾犯罪，未必都是“有三人以上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任”，所以B項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤，是正選。但是注意，聚眾犯罪主體數(shù)量必須“三人以上”，這種說(shuō)法本身沒(méi)有問(wèn)題。但是理解時(shí)注意，這里犯罪主題數(shù)量為三人以上是指參與鬧事起哄的人達(dá)到三人以上，低于這個(gè)人數(shù)恐怕不能構(gòu)成聚眾犯罪。但是該追究多少人刑事責(zé)任，則是另外一回事。要求參與聚眾鬧事者在三人以上與要求必須追究三人以上刑事責(zé)任，不能混為一談。
3.關(guān)于C選項(xiàng)涉及教唆犯或者間接正犯問(wèn)題。教唆他人犯罪的，有兩種情形不按照共犯制度上實(shí)行犯的（教唆犯）定罪處罰。（1）根據(jù)流行的共犯理論，認(rèn)為對(duì)教唆人適用教唆犯規(guī)定處罰，以被教唆人具有刑事責(zé)任能力和具有共同犯罪故意為前提。如果“教唆”無(wú)刑事責(zé)任能力的人犯罪，如教唆不滿14周歲的人或教唆已滿14周歲不滿16周歲的人實(shí)施犯罪行為等情況。這時(shí)，因?yàn)楸唤趟羧巳狈ω?zé)任能力無(wú)法與教唆人形成法律意義上共犯故意，在理論上把被教唆人視同教唆人的犯罪工具。這時(shí)教唆人被認(rèn)為是利用工具（利用者）實(shí)行犯罪的人，是實(shí)行犯而不是教唆犯，只不過(guò)這種實(shí)行因?yàn)槔昧怂说男袨槎哂虚g接性，是間接正犯。間接正犯除此外還包括利用無(wú)責(zé)任能力精神病人犯罪的情況，利用無(wú)辜者或不知情人行為的情況。在這些情況下，“動(dòng)口不動(dòng)手”的人雖有“教唆”行為，但不認(rèn)為是教唆犯，而認(rèn)為是實(shí)行犯。（2）分則的特別規(guī)定，有些教唆行為在分則條文中已經(jīng)被規(guī)定為一種特定的犯罪，如《刑法》第108條第2款規(guī)定的策動(dòng)、勾引軍警人員叛變的行為，就屬于投敵叛變罪的行為之一，再如第307條把指使他人作偽證規(guī)定為妨害作證罪的行為之一，還如教唆吸毒罪等。這些教唆行為已經(jīng)被具體規(guī)定為犯罪，通常不適用總則共犯中教唆犯的規(guī)定，當(dāng)然也就不成為教唆犯。還有人認(rèn)為，刑法分則規(guī)定的煽動(dòng)型的犯罪，如刑法煽動(dòng)分裂國(guó)家罪、煽動(dòng)*國(guó)家政權(quán)罪、煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪，也屬于有教唆性質(zhì)但不適用教唆犯規(guī)定的情況。不過(guò)，考題也有些含糊之處，教唆他人犯罪的未必不能叫教唆犯。有教唆行為為什么不能稱(chēng)教唆犯？著眼于行為表現(xiàn)，有教唆行為就叫教唆犯，其實(shí)并無(wú)大礙。準(zhǔn)確的說(shuō)法似乎在于是否適用總則關(guān)于共犯或教唆犯的一般規(guī)定。間接正犯也罷，分則把某種教唆行為犯罪化也罷，定罪處罰適用的是基本的犯罪構(gòu)成；而對(duì)教唆犯適用的是修正的或擴(kuò)張的犯罪構(gòu)成。在懲罰的法律依據(jù)上是有明顯差別的，在定罪的方式上也有一定的差別，對(duì)教唆犯按照教唆內(nèi)容定罪。說(shuō)得俗點(diǎn)，就是教唆他人犯什么罪，對(duì)教唆人就定什么罪。而被犯罪化的教唆行為，只能根據(jù)確定的罪名定罪。例如，指使他人作偽證的，依法只能定妨礙作證罪，而不能定偽證罪（教唆）。
4.關(guān)于D選項(xiàng)，涉及對(duì)從犯的理解。一般認(rèn)為，幫助行為是一種典型的、主要的從犯行為，這無(wú)疑是正確的觀念。至于有幫助行為是否絕對(duì)都是從犯，除了令人感到過(guò)于絕對(duì)外，看不出有什么問(wèn)題。有人認(rèn)為，刑法規(guī)定有組織賣(mài)*犯罪和協(xié)助組織賣(mài)*罪，而協(xié)助組織行為對(duì)于組織行為而言具有幫助的特點(diǎn)，依法只成立獨(dú)立的犯罪，不按組織賣(mài)*罪的從犯定罪處罰，據(jù)此認(rèn)為“只要實(shí)施的是幫助行為，就屬于從犯”的說(shuō)法不對(duì)。還有人認(rèn)為，沒(méi)有責(zé)任能力人、未達(dá)到責(zé)任年齡人的幫助行為也不構(gòu)成從犯，說(shuō)起來(lái)就沒(méi)完沒(méi)了。只能說(shuō)上述協(xié)助組織賣(mài)*這樣幫助行為“法有特別特定說(shuō)”，有一點(diǎn)道理。對(duì)這樣吹毛求疵的問(wèn)題，從技術(shù)上判斷大約就可以了。對(duì)于“只要實(shí)施的是幫助行為，就屬于從犯”，這樣絕對(duì)化的說(shuō)法從應(yīng)試技巧上講，如果你平常沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)，大約都是不妥的。如果它是正確的，那么應(yīng)該是常識(shí)或者法律信條、定理，早該知道的，像罪刑法定原則、法無(wú)明文規(guī)定不為罪這樣絕對(duì)的說(shuō)法一樣，人人皆知。換言之，能絕對(duì)化的命題，肯定是重要的、普遍的原理原則，而重要的、普遍的東西，肯定你是知道的，一個(gè)絕對(duì)化的命題又是你從未聽(tīng)說(shuō)過(guò)的，大約都是有問(wèn)題的。
答案：ABCD
下列說(shuō)法哪些說(shuō)法是錯(cuò)誤的？
A 只要有人構(gòu)成受賄罪，就有人構(gòu)成行賄罪
B 只要是聚眾犯罪，就有三人以上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任
C 只要是故意唆使他人犯罪的，就屬于教唆犯
D 只要實(shí)施的是幫助行為，就屬于從犯
解析：共同犯罪的問(wèn)題。
1.關(guān)于A項(xiàng)，涉及對(duì)向性犯罪的問(wèn)題。行賄與受賄屬于對(duì)向犯，往往彼此以對(duì)方構(gòu)成犯罪為前提。如在行賄人主動(dòng)行賄、受賄人收受賄賂的場(chǎng)合，雙方均構(gòu)成犯罪，統(tǒng)稱(chēng)賄賂罪。但是對(duì)向性犯罪不一定是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。在索賄的場(chǎng)合，國(guó)家工作人員只要實(shí)施了索賄的行為得到了財(cái)物，就可構(gòu)成受賄罪，而對(duì)方即“行賄人”只有在實(shí)際上獲取了不正當(dāng)利益時(shí)，才可構(gòu)成行賄罪，如果沒(méi)有獲取不正當(dāng)利益時(shí)，則不是行賄（《刑法》第389條第3款）。類(lèi)似的情況如重婚罪，往往重婚雙方均構(gòu)成犯罪，但是在無(wú)配偶一方受騙與有配偶人結(jié)婚的場(chǎng)合，可能出現(xiàn)一方構(gòu)成犯罪而另一方不構(gòu)成犯罪的情況。其他對(duì)向性犯罪如買(mǎi)賣(mài)槍支彈藥爆炸物有害物質(zhì)罪、買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪、第167條簽訂、履行合同失職被騙罪等。
2.關(guān)于B選項(xiàng)，屬于聚眾犯罪的認(rèn)識(shí)問(wèn)題。聚眾犯罪是共同犯罪中的一種特殊情況，構(gòu)成這類(lèi)聚眾犯罪要求主體的數(shù)量為三人以上，屬于必要的共犯。至于聚眾犯罪的參與人是否都構(gòu)成犯罪要視分則條文的具體規(guī)定確定。根據(jù)分則條文的規(guī)定參與聚眾犯罪的人刑事責(zé)任大體上有三種情況：（1）所有的參加者一般應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，這通常是那些性質(zhì)嚴(yán)重的聚眾犯罪，如聚眾劫獄罪、組織越獄罪等。（2）首要分子與積極參加者負(fù)刑事責(zé)任，如第104條的武裝叛亂、*罪、第290條的聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、第292條的聚眾斗毆罪，第268條的聚眾哄搶罪。（3）只有首要分子才負(fù)刑事責(zé)任。如《刑法》第291條規(guī)定的聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪、第242條第2款的聚眾阻礙解救被收買(mǎi)的婦女、兒童罪依法僅僅追究首要分子的刑事責(zé)任。在上述（2）、（3）兩個(gè)場(chǎng)合，首要分子和積極參加者或者首要分子不一定有三人以上，因此聚眾犯罪，未必都是“有三人以上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任”，所以B項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤，是正選。但是注意，聚眾犯罪主體數(shù)量必須“三人以上”，這種說(shuō)法本身沒(méi)有問(wèn)題。但是理解時(shí)注意，這里犯罪主題數(shù)量為三人以上是指參與鬧事起哄的人達(dá)到三人以上，低于這個(gè)人數(shù)恐怕不能構(gòu)成聚眾犯罪。但是該追究多少人刑事責(zé)任，則是另外一回事。要求參與聚眾鬧事者在三人以上與要求必須追究三人以上刑事責(zé)任，不能混為一談。
3.關(guān)于C選項(xiàng)涉及教唆犯或者間接正犯問(wèn)題。教唆他人犯罪的，有兩種情形不按照共犯制度上實(shí)行犯的（教唆犯）定罪處罰。（1）根據(jù)流行的共犯理論，認(rèn)為對(duì)教唆人適用教唆犯規(guī)定處罰，以被教唆人具有刑事責(zé)任能力和具有共同犯罪故意為前提。如果“教唆”無(wú)刑事責(zé)任能力的人犯罪，如教唆不滿14周歲的人或教唆已滿14周歲不滿16周歲的人實(shí)施犯罪行為等情況。這時(shí)，因?yàn)楸唤趟羧巳狈ω?zé)任能力無(wú)法與教唆人形成法律意義上共犯故意，在理論上把被教唆人視同教唆人的犯罪工具。這時(shí)教唆人被認(rèn)為是利用工具（利用者）實(shí)行犯罪的人，是實(shí)行犯而不是教唆犯，只不過(guò)這種實(shí)行因?yàn)槔昧怂说男袨槎哂虚g接性，是間接正犯。間接正犯除此外還包括利用無(wú)責(zé)任能力精神病人犯罪的情況，利用無(wú)辜者或不知情人行為的情況。在這些情況下，“動(dòng)口不動(dòng)手”的人雖有“教唆”行為，但不認(rèn)為是教唆犯，而認(rèn)為是實(shí)行犯。（2）分則的特別規(guī)定，有些教唆行為在分則條文中已經(jīng)被規(guī)定為一種特定的犯罪，如《刑法》第108條第2款規(guī)定的策動(dòng)、勾引軍警人員叛變的行為，就屬于投敵叛變罪的行為之一，再如第307條把指使他人作偽證規(guī)定為妨害作證罪的行為之一，還如教唆吸毒罪等。這些教唆行為已經(jīng)被具體規(guī)定為犯罪，通常不適用總則共犯中教唆犯的規(guī)定，當(dāng)然也就不成為教唆犯。還有人認(rèn)為，刑法分則規(guī)定的煽動(dòng)型的犯罪，如刑法煽動(dòng)分裂國(guó)家罪、煽動(dòng)*國(guó)家政權(quán)罪、煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪，也屬于有教唆性質(zhì)但不適用教唆犯規(guī)定的情況。不過(guò)，考題也有些含糊之處，教唆他人犯罪的未必不能叫教唆犯。有教唆行為為什么不能稱(chēng)教唆犯？著眼于行為表現(xiàn)，有教唆行為就叫教唆犯，其實(shí)并無(wú)大礙。準(zhǔn)確的說(shuō)法似乎在于是否適用總則關(guān)于共犯或教唆犯的一般規(guī)定。間接正犯也罷，分則把某種教唆行為犯罪化也罷，定罪處罰適用的是基本的犯罪構(gòu)成；而對(duì)教唆犯適用的是修正的或擴(kuò)張的犯罪構(gòu)成。在懲罰的法律依據(jù)上是有明顯差別的，在定罪的方式上也有一定的差別，對(duì)教唆犯按照教唆內(nèi)容定罪。說(shuō)得俗點(diǎn)，就是教唆他人犯什么罪，對(duì)教唆人就定什么罪。而被犯罪化的教唆行為，只能根據(jù)確定的罪名定罪。例如，指使他人作偽證的，依法只能定妨礙作證罪，而不能定偽證罪（教唆）。
4.關(guān)于D選項(xiàng)，涉及對(duì)從犯的理解。一般認(rèn)為，幫助行為是一種典型的、主要的從犯行為，這無(wú)疑是正確的觀念。至于有幫助行為是否絕對(duì)都是從犯，除了令人感到過(guò)于絕對(duì)外，看不出有什么問(wèn)題。有人認(rèn)為，刑法規(guī)定有組織賣(mài)*犯罪和協(xié)助組織賣(mài)*罪，而協(xié)助組織行為對(duì)于組織行為而言具有幫助的特點(diǎn)，依法只成立獨(dú)立的犯罪，不按組織賣(mài)*罪的從犯定罪處罰，據(jù)此認(rèn)為“只要實(shí)施的是幫助行為，就屬于從犯”的說(shuō)法不對(duì)。還有人認(rèn)為，沒(méi)有責(zé)任能力人、未達(dá)到責(zé)任年齡人的幫助行為也不構(gòu)成從犯，說(shuō)起來(lái)就沒(méi)完沒(méi)了。只能說(shuō)上述協(xié)助組織賣(mài)*這樣幫助行為“法有特別特定說(shuō)”，有一點(diǎn)道理。對(duì)這樣吹毛求疵的問(wèn)題，從技術(shù)上判斷大約就可以了。對(duì)于“只要實(shí)施的是幫助行為，就屬于從犯”，這樣絕對(duì)化的說(shuō)法從應(yīng)試技巧上講，如果你平常沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)，大約都是不妥的。如果它是正確的，那么應(yīng)該是常識(shí)或者法律信條、定理，早該知道的，像罪刑法定原則、法無(wú)明文規(guī)定不為罪這樣絕對(duì)的說(shuō)法一樣，人人皆知。換言之，能絕對(duì)化的命題，肯定是重要的、普遍的原理原則，而重要的、普遍的東西，肯定你是知道的，一個(gè)絕對(duì)化的命題又是你從未聽(tīng)說(shuō)過(guò)的，大約都是有問(wèn)題的。
答案：ABCD