常識判斷——刑法主要罪名判斷(一)

字號:

一、貪污賄賂罪:
     1 認(rèn)定本罪的關(guān)鍵有三點:一是主體性質(zhì),必須為國家工作人員或受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員;二是客觀方面同時具備“利用職務(wù)上的便利”與“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”;三是主觀上必須以“非法占有為目的”,而非暫時地使用。
     2 關(guān)于貪污罪的主體,主要是國家工作人員,受國家機關(guān)、國有公 司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利,非法占有國有財物的,也以貪污罪定罪處罰。 當(dāng)村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事 行政管理工作時,其利用職務(wù)上的便利,非法占有公共財物的,以本條的貪污罪定罪處罰。村民小組組長利用職務(wù)上的便利,將村民小組集 體財產(chǎn)非法占為己有,數(shù)額較大的,應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰,而不構(gòu)成貪污罪。
     3 根據(jù)本條第1款的規(guī)定,貪污罪的犯罪對象原則上為公共財產(chǎn)。關(guān)于公共財產(chǎn)的范圍,應(yīng) 參《刑法》第91條的規(guī)定。同時,還有兩點需要注意:
     一是當(dāng)行為人是受國家機關(guān)、國有公 司等國有單位的委托而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員時,其貪污罪的對象僅為國有財產(chǎn)而非其 他公共財產(chǎn);
     二是并非所有的貪污罪的犯罪對象都為公共財產(chǎn),非公共財產(chǎn)在特定情況下也有可能成為貪 污罪的犯罪對象,即當(dāng)行為人是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員時,其利用職務(wù)之便,非法占有所在的非國有性質(zhì) 單位的財產(chǎn)而構(gòu)成貪污的,犯罪對象可能不屬于公共財產(chǎn)。
     4國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物,依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交 公,數(shù)額較大的,也應(yīng)以本條的貪污罪定罪處罰。
     5 本條第3款規(guī)定,行為人“與前兩款所列人員勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處”,即非國 家工作人員可以成為貪污罪的共犯,但成立貪污罪共犯的一個前提條件是行為人與國家工作人員勾結(jié),共同非法占有公共財物的行為必須是利用了國家工作人員的職務(wù)便利
     6貪污行為,達(dá)到數(shù)額較大的,才構(gòu)成犯罪。以個人貪污數(shù)額5000元為起點,但同時規(guī)定,雖然不滿5000元的,如果情節(jié)較重的,也應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。對于多次貪污未經(jīng)處理的,按照累計貪污數(shù)額處罰。
     7注意貪污罪處罰中兩個知識點。一是可能適用死刑的法定情形:應(yīng)為個人貪污數(shù)額10萬元以上且情節(jié)特別嚴(yán)重的情形;二是一個法定的從寬處罰情形:根據(jù)第383條第1款第(三)項的規(guī)定,個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬元,犯罪后 有悔改表現(xiàn)、積極退贓的,可以減輕處罰或者免予刑事處罰。
     二、挪用公款罪:
     1認(rèn)定本罪的關(guān)鍵在于本罪客觀方面包括密切相聯(lián)的兩層含義:一是利用了職務(wù)上的便利;二是挪用公款歸個人使用,數(shù)額較大的行為。本罪的主體是國家工作人員,主觀方面是故意,但目的是使用公款,而不是占有公款。
     2村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作時,其利用職務(wù)上的便利、非法挪用公款的,以本條挪用公款罪定罪處罰。
     3對于受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托,管理、 經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員,利用職務(wù)上的便利,挪用國有資金歸個人使用構(gòu)成犯罪,應(yīng)當(dāng)依挪用資金罪定罪處罰。
     4挪用公款罪客觀方面的具體表現(xiàn)形式有三種,不同的表現(xiàn)形式所要求的成立犯罪的條件 也不同:一是挪用公款進(jìn)行非法活動(包括犯罪活動),這種情形原則上不要求挪用公款數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn),也不要求挪用時間超過3個月未還;二是挪用公款歸個人使用進(jìn)行營利活動 ,這種挪用行為要求“數(shù)額較大”,但沒有挪用時間的要求;三是挪用公款歸個人使用,這種情形既有數(shù)額的要求,也有時間的要求,即數(shù)額較大,超過3個月未還。這里的“未還” 是指案發(fā)前未還。
     5不論挪用公款的具體行為表現(xiàn)為哪一種方式,前提條件必須是“挪用公款歸個人使用” 才可構(gòu)成本罪。何謂“歸個人使用”,具有下列情形之一的,就屬于“歸個人使用”:一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;二是 以個人名義將公款供其他單位使用的;三是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益。6國家工作人員挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的(而非僅僅他用),應(yīng)以挪用公款罪定罪并從重處罰,而不再定挪用特定款物罪。7挪用公款行為轉(zhuǎn)化為貪污的情形。行為人挪用公款后攜帶挪用的公款潛逃的,應(yīng)以貪污罪定罪處罰。
     8“挪用公款數(shù)額巨大不退還”而在10年以上有期徒刑、無期徒刑幅 度內(nèi)處罰的挪用公款罪是指挪用公款數(shù)額巨大,因客觀原因在一審宣判前不能退還,如果挪用公款數(shù)額巨大能夠退還但主觀上不想退還,則不能定挪用公款罪,而應(yīng)按貪污罪論處。9挪用公款罪的共犯情形。挪用公款給他人使用,如果使用人與挪用人共謀、指使或者參與策劃取得挪用公款的,以挪用公款罪的共犯定罪處罰。可見,如果使用人僅僅知道是行為人利用職務(wù) 之便挪用來的公款而使用的,并不構(gòu)成共犯。
     三、受賄罪:
     1認(rèn)定本罪的關(guān)鍵在于行為人客觀方面必須具有二個層次的內(nèi)容:一是利用了職務(wù)上的便利;二是索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益。其中,索賄不要求為他人謀取利益,而收受賄賂構(gòu)成犯罪必須同時具備收受他人財物和為他人謀取利益兩方面的內(nèi)容。當(dāng)然, 為他人謀取利益既包括正當(dāng)利益,也包括不正當(dāng)?shù)摹⒎欠ǖ睦?,至于是否實際上已經(jīng)為他人謀取了利益,在所不問。原則上行為人收受賄賂之際,只要有為他人謀取利益的意思表示 ,就可構(gòu)成受賄罪。
     2受賄的典型行為大致有五種情形:一是索賄,即所謂主 動受賄;二是收受賄賂,即所謂被動受賄;三是商業(yè)受賄,國家工作人員在經(jīng)濟往來中,違反規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費而歸個人的;四是斡旋受賄, 或稱居間受賄、間接受賄,國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)?shù)睦?,?取或者收受請托人財物的行為;五是所謂的事后受賄,即在職為他人謀利而離退休后收受財物的,國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,并與請托人事先約定,在其離退休后收受請托人財物,構(gòu)成犯罪,以受賄罪定罪處罰。 
     3村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作時,其利用職務(wù)上便利,索取他人財物或者非法收受他人財物構(gòu)成犯罪的,適用本條受賄罪的規(guī)定定罪量刑。
     4斡旋受賄行為與其他四種受賄行為的要件有所不同。首先,行為人為請托人謀取的是不正當(dāng)利益,而非一切謀取利益的行為;其次,為請托人謀取不正當(dāng)利益是通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為實現(xiàn)的,而非行為人自己職務(wù)上的直接行為;第三,其他直接為請托人謀取不正當(dāng)利益的國家工作人員是受行為人職權(quán)或地位所形成的便利條件所使然的,他們之間實為一種制約、影響與被制約、被影響的關(guān)系。
     5受賄行為達(dá)到數(shù)額較大的,才構(gòu)成犯罪。與貪污罪的要求基本一致,原則上以“個人受賄”數(shù)額5000元為起點,但同時規(guī)定,雖然受賄不滿5000元,如果情節(jié)較重的,也應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。對于多 次受賄未經(jīng)處理的,按照累計受賄數(shù)額處罰。
     7注意受賄罪處罰方面的三個知識點:一是可能適用死刑的法定情形,應(yīng)為個人受賄數(shù)額10萬元以上且情節(jié)特別嚴(yán)重的情形;二是一個法定的從寬處罰情節(jié),個人受賄數(shù)額在50 00元以上不滿1萬元時,如果行為人犯罪后有悔改表現(xiàn),積極退贓的,可以減輕或者免于刑 事處罰;三是對于索賄行為(主動受賄),應(yīng)從重處罰。
     四、行賄罪:
     1認(rèn)定行賄罪的一個關(guān)鍵在于行為人給予國家工作人員財物的目的在于謀取不正當(dāng)利益,既包括非法利益,也包括違背政策、規(guī)章、制度而得到的利益(如不具備升學(xué)條件而升了學(xué))。如果行為人為了獲取正當(dāng)利益而向國家工作人員給予財物的,則 不構(gòu)成本罪。但注意的是,即使行賄人為了獲取正當(dāng)利益而給予財物不構(gòu)成犯罪,但該國家工作人員即接受財物的受賄人卻可以構(gòu)成受賄罪(因為受賄罪中對他人謀取利益的性質(zhì)并無 限制),可見,在賄賂犯罪中,行賄罪與受賄罪并非一一對應(yīng)的關(guān)系。
     2謀取不正當(dāng)利益在行賄中的含義應(yīng)當(dāng)具體分析,在主動行賄的場合,謀取 不正當(dāng)利益為主觀要件,即只要行為人有此目的而給予財物,就可構(gòu)成行賄罪;在被動行賄的場合(即被勒索而被迫不得不行賄的),謀取不正當(dāng)利益是客觀要件,即只有行賄者給予了 財物并獲得了不正當(dāng)利益的,才構(gòu)成行賄罪。如果雖然因勒索而給予了財物,但并沒有獲得 不正當(dāng)利益的,不構(gòu)成行賄罪,這一點是本條第3款的要求。這再一次證明受賄與行賄并非 一一對應(yīng)的關(guān)系。
     3在經(jīng)濟往來中,違反規(guī)定,給予國家工作人員的財物,數(shù)額較大 的,或者違反國家規(guī)定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的,也構(gòu)成行賄罪。
     4行賄人在被追 訴前主動交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。
     五、巨額財產(chǎn)來源不明罪:
     1本罪認(rèn)定的關(guān)鍵在于客觀方面具有兩層含 義:一是行為人所擁有的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入且數(shù)額巨大;二是對該巨大差額財產(chǎn)行為人不能說明其合法來源。不能說明既可以是行為人不愿說明(拒不說明),也可以是故意 編造合法來源但被查實否定的。
     2巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法意圖同非法持有型犯罪基本相同,即本人不能說明其合法來源,而司法機關(guān)又不能查明其非法所得是通過何種非法途徑獲得的情況下,為了不放縱罪犯,才認(rèn)定為本罪的。如果能查明該巨額財產(chǎn)來源于行為人的貪污、受賄等違法犯罪活動,則以貪污罪、受賄罪論處,而不再定本罪。如果查明其中一部分來源于行為人的貪污、受賄等違法犯罪活動,而尚有一部分不能查明又達(dá)到“數(shù)額巨大”的,可考慮同時構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪與貪污、受賄罪,實行數(shù)罪并罰。
     3本條第二款規(guī)定的是隱瞞境外存款罪。認(rèn)定本罪的關(guān)鍵在于行為人在境外有數(shù)額較大的存款而不按規(guī)定申報,至于該存款的來源是否合法在所不問。所以,如果查明行為人已構(gòu)成貪污罪或者受賄罪,又將贓款偷偷轉(zhuǎn)移存入境外的,應(yīng)實行數(shù)罪并罰。4巨額財產(chǎn)來源不 明,數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)為30萬元。隱瞞境外存款罪中以折合人民幣30萬元為立案標(biāo)準(zhǔn)。