刑法輔導(dǎo)筆記:“處斷的一罪”同種數(shù)罪不并罰;牽連、吸收不并罰

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(四)“處斷的一罪”同種數(shù)罪不并罰;牽連、吸收不并罰
    處斷的一罪,即本來是數(shù)個犯罪行為、符合數(shù)罪特征,但鑒于其數(shù)個行為之間存在的密切關(guān)聯(lián),刑法理論上和司法實踐中將其作為一罪來處理。
    1、連續(xù)犯:
    韓友誼語:在德國的連續(xù)犯的真正含義是指:行為人的數(shù)個行為,侵害同一對象;而蘇聯(lián)是抄德國的刑法,結(jié)果抄錯了,而我國又是抄蘇聯(lián)的刑法,結(jié)果后變成“侵害同一客體”??芍^失之毫厘,謬之千里。
    雖然抄錯了,但仍然必須堅持,因為我國的連續(xù)犯理論加強了刑事打擊力度,符合我國的重刑主義的刑事政策,如數(shù)額犯累計(加重刑罰);―――可能由幾個無罪的行為,變成有罪,從幾個罪輕的行為,變成一個重罪。
    (1)概念與特征:是指基于同一或概括的犯意,連續(xù)實施數(shù)個獨立的犯罪行為,觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。(與徐行犯相區(qū)別:如果連續(xù)實施同—種行為,但每次都不能獨立構(gòu)成犯罪,只是這些行為的總合才構(gòu)成犯罪.則可以稱為徐行犯。徐行犯的典型例子是虐待罪。)
    (2)典型例子:如甲因故蓄意殺害乙的全家,在一天晚上,竄到乙家將乙之妻殺死在屋里,又在距離乙家不遠殺死乙,或者第二天晚上又溜到乙家將已殺死等;
    (3)司法處斷:正因為數(shù)個行為具有密切的關(guān)聯(lián)性(主觀上是出于一個總犯意、客觀上各個行為是連續(xù)進行的、法律上各個行為是同一性質(zhì)的即觸犯同一罪名),所以刑法理論上和司法實踐中對其采取的處斷原則是“以一罪從重或加重處罰”。
    特殊情況下必須并罰,否則導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng):如連續(xù)對多人故意輕傷害。
    連續(xù)犯還有一個司法應(yīng)用問題與繼續(xù)犯一樣,即追訴時效問題,從行為終了之日。
    2、牽連犯:
    (1)概念與特征:是指以實施某一犯罪為目的,其方法和結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。牽連關(guān)系的判斷:主觀上其數(shù)行為須具有犯罪目的同一性;在客觀上存在目的行為與方法或手段行為的牽連(即主從關(guān)系)或者原因行為與結(jié)果行為的牽連。 其中一個罪的社會危害性體現(xiàn)在另一個罪上。
    (2)典型例子:如為了詐騙而偽造有關(guān)證件、印章,司法工作人員在收受賄賂后枉法裁判等;
    (3)處理原則—— 一般與例外:
    A、一般情況下“從(擇)一重罪處斷”(如修正后的第399條第4款之規(guī)定)這是牽連犯處斷的基本準(zhǔn)則,尤其是法無明確規(guī)定的情形,都應(yīng)如此;
    B、特殊情形下(有法律以及司法解釋的明確要求)――這是牽連犯處斷的例外,但也常是考試的重點所在,具有牽連關(guān)系的兩行為依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰,常見的有下列十余種:
    基于刑事政策從重打擊而并罰的有:
    有組織犯罪:
    (1)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織,并利用該組織實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的(前者可謂原因行為,后者可謂結(jié)果行為),以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪與該具體的故意殺人、爆炸、綁架等罪實行并罰(見:120條第2款)
    (2)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織、或者入境發(fā)展黑社會組織,并利用該組織而犯其他罪行的,實行并罰(見294條第3款,這一點同上述第一情況完全一致)
    公職(官員)犯罪:
    (3)挪用公款進行非法活動構(gòu)成其他犯罪的,或者因挪用公款而索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的,實行并罰(高法1998年4月6日《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條);海關(guān)人收受賄賂放縱走私的,以受賄罪和放縱走私罪實行并罰;稅務(wù)人員收受賄賂不征、少征稅款的,數(shù)罪并罰;特殊例外:司法人員受賄枉法從一重,而不是并罰;
    偷越國邊境的犯罪:
    (4)組織他人偷越國邊境,并對被組織人有殺害、傷害、強*、拐賣等犯罪行為的,或?qū)z查人員有殺害、傷害等罪行的,實行并罰(見318條第2款)
    (5)運送他人偷越國邊境,并對被運送人有殺害、傷害、強*、拐賣等犯罪行為的,或?qū)z查人員有殺害、傷害等罪行的,實行并罰(32l條第3款)
    “?”表示,此類罪并罰不一定都是因為牽連犯,比如,殺害、傷害、強*行為。
    基于罪刑相適應(yīng)而并罰:
    (6)實施第140至148條的生產(chǎn)、銷售偽劣商品以及假藥等特定的偽劣產(chǎn)品犯罪行為,同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的,實行數(shù)罪并罰。
    (7)走私犯罪并以暴力、威脅的方法抗拒緝私的,以具體的走私犯罪如走私普通貨物、物品罪、走私珍貴文物罪與妨害公務(wù)罪實行并罰(見157條第2款),但要注意第157條第2款所規(guī)定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在內(nèi)的,因為根據(jù)第347條規(guī)定,在走私毒品的犯罪過程中以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,情節(jié)嚴(yán)重的,直接以走私毒品罪的加重情形對待,即屬于包容犯問題,而不實行并罰。
    (8)保險詐騙行為與故意造成財產(chǎn)損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等保險事故的行為(見198條第2款,行為人為了騙取保險金(目的行為),采取故意制造保險事故的方法如故意造成財產(chǎn)損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等行為(方法行為),而該故意制造保險事故的行為本身又觸犯其他罪名如放火罪、故意傷害罪、故意殺人罪等的情形下,應(yīng)以保險詐騙罪與該具體之罪實行并罰)
    基于刑罰預(yù)防目的而特殊規(guī)定:
    (9)收買被拐買的婦女兒童之后又非法剝奪限制人身自由、傷害、強*、侮辱行為的(見241條第4款,行為人在實施收買被拐賣的婦女、兒童的犯罪活動過程之中或其后,又常常伴隨的其他犯罪行為,如強行與被收買的婦女發(fā)生性關(guān)系,對被收買的婦女、兒童,非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱行為的,根據(jù)本條第2款、第3款、第4款的規(guī)定,適用數(shù)罪并罰,即以強*罪、非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪與收買被拐賣的婦女兒童罪實行數(shù)罪并罰)―――積極的一般預(yù)防,“胡蘿卜加大棒”;
    特殊例外:
    (10)為實施其他犯罪(盜竊罪之外)而偷開機動車輛作為犯罪工具并將機動車輛據(jù)為己有或丟失的,以盜竊罪與所實施的其他犯罪實行并罰(見高法院1997年11月4日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條)(為搶劫其他財物,劫取機動車輛當(dāng)作犯罪工具或者逃跑工具使用的,被劫取機動車輛的價值計入搶劫數(shù)額;為實施搶劫以外的其他犯罪劫取機動車輛的,以搶劫罪和實施的其他犯罪實行數(shù)罪并罰。)
    3、吸收犯:
    (1)概念與特征:是指行為人的數(shù)個犯罪行為因為一個被另一個所吸收,而失去獨立存在的意義,僅以吸收之罪處斷的犯罪形態(tài)。其核心問題是數(shù)行為之間存在吸收關(guān)系,這種吸收關(guān)系因為數(shù)行為之間存在著密切聯(lián)系,常常處于同一犯罪的過程:前行為可能是后行為發(fā)展的必經(jīng)階段,后行為可能是前行為發(fā)展的自然結(jié)果。吸收犯的吸收關(guān)系包括:重行為吸收輕行為、主行為吸收從行為、實行行為吸收預(yù)備行為;(后面兩種不屬于吸收犯的典型形態(tài))
    (2)典型例子:行為人盜竊槍支后又私藏的;偽造貨幣后又出售或運輸?shù)摹?BR>    (3)處理原則:重罪吸收輕罪
    4、牽連犯與吸收犯的區(qū)別:
    吸收犯大體上屬于大陸法系國家刑法中的“不可罰的事后行為”(在狀態(tài)犯的場合,利用該犯罪行為的結(jié)果的行為,如果孤立的看符合其他犯罪的構(gòu)成要件,具有可罰性,但由于被綜合評價在該狀態(tài)犯中,故沒有必要另認(rèn)定為其他犯罪),而牽連犯則比較復(fù)雜。吸收犯與牽連犯是存在一定交叉的。一個區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是看侵犯客體以及作用對象是否具有同一性,即吸收犯要求行為人實施的數(shù)個犯罪行為必須侵犯同一或相同的直接客體,并且指向統(tǒng)一的具體犯罪對象。
    按阮齊林講課時所說:吸收犯和牽連犯都是為了解決數(shù)罪一罰的問題,所以兩者其實不過是一個問題的兩個方面而已,一直爭論不休的關(guān)于兩者的區(qū)別不過是刑法理論上的結(jié)構(gòu)性錯誤。吸收犯之所以能吸收是因為兩罪間有牽連關(guān)系,牽連犯之所以后是擇一重罪處罰是因為重罪把輕罪吸收了。[可以與韓友誼所說的觀點進行對照理解]