2007年6月29日頒布的《勞動合同法》，加強了商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，這體現(xiàn)在第23條、24條、90條所設(shè)立的競業(yè)限制條款中。但是，由于這些規(guī)定較為粗疏，需要對其進(jìn)行法條之外的解讀，以便司法實踐中切中肯綮的理解和適用。為此，本文就相關(guān)問題，進(jìn)行簡明的分析，以饗與各位同仁。
一、用人單位未按約支付經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款是否失效
對于用人單位未按約支付經(jīng)濟補償時，競業(yè)限制條款是否失效，實踐中一直存有不同觀點。有的認(rèn)為，為了保護(hù)勞動者權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定為失效；有的認(rèn)為不失效，未按約支付經(jīng)濟補償，只能導(dǎo)致用人單位的違約，勞動者可請求原用人單位支付競業(yè)限制的補償金。對此問題，《勞動合同法》的立法過程中，亦一直存有爭論。在公布的勞動法草案中，第41條規(guī)定：“用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)模倶I(yè)限制條款失效?！钡牵趯徸h通過的《勞動合同法》中，則將此條款刪去。這說明，立法時對如何平衡雇傭雙方的利益關(guān)系，存在謹(jǐn)慎的猶豫。
本文認(rèn)為，結(jié)合法理及實證，用人單位未按約支付經(jīng)濟補償時，競業(yè)限制條款應(yīng)繼續(xù)有效，理由如下：一是，應(yīng)將合同條款的有效性與合同的具體履行區(qū)分開，只要雇傭雙方的競業(yè)限制約定是雙方真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，只要符合一般合同的生效條件即生效；至于用人單位不按約支付經(jīng)濟補償，則只能將其歸入違約行為，不能構(gòu)成對競業(yè)限制條款效力的否定性因素，否則，會混淆合同效力與合同履行的概念，/考試大/收集/破壞了嚴(yán)密的法律結(jié)構(gòu)體系；在用人單位違約的情形下，勞動者可以利用仲裁、訴訟等途徑保護(hù)自己的權(quán)利，請求其支付補償金違約金。二是，保護(hù)勞動者合法權(quán)益是勞動合同法的重要目的，但是，如果規(guī)定雇方不按約支付經(jīng)濟補償，則競業(yè)限制條款失效，表面上看保護(hù)了勞動者，使其能迅速擺脫競業(yè)限制的拘束，充分自由的尋找就業(yè)機會，然而如此規(guī)定實質(zhì)上對勞動者形成不利，因為一旦認(rèn)定競業(yè)限制條款無效，勞動者將無相應(yīng)的合同基礎(chǔ)，繼續(xù)去向用人單位主張經(jīng)濟補償及違約金；并且，勞動者在擺脫競業(yè)限制的拘束后，其未必能及時獲得其他的就業(yè)機會，因此，從法律草案到正式文本，就發(fā)生了明顯的用語轉(zhuǎn)變，刪去了相關(guān)的失效規(guī)定。
二、用人單位違法解除或終止勞動合同后，競業(yè)限制條款是否還繼續(xù)有效
勞動合同法第86條規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動合同的，應(yīng)支付賠償金，或繼續(xù)履行合同；但是，對競業(yè)限制條款效力的影響，只字未提，從而將會產(chǎn)生理解分歧。
就此問題，國外司法實踐的態(tài)度不一。英國的判例認(rèn)為，用人單位違法解除勞動合同后，不能再要求勞動者履行“非競爭”條款，即使雙方當(dāng)事人在勞動合同中有類似的約定，也不得執(zhí)行。起初，法國亦持相同的態(tài)度，但到了上世紀(jì)70年代發(fā)生轉(zhuǎn)變，法院認(rèn)為，除非事先在勞動合同約定，否則即使是不正當(dāng)解雇，雇員也要履行“非競爭”條款。
本文認(rèn)為，用人單位違法解除或合同，并不導(dǎo)致競業(yè)限制條款失效，理由如下：其一，市場公平秩序穩(wěn)定的需要，如采納英國式做法，則雇方濫用解雇權(quán)后，勞動者可以無所顧忌的向第三方披露商業(yè)秘密，使競爭對手輕易獲得有利信息，導(dǎo)致市場公平競爭秩序的紊亂。其二，競業(yè)限制條款具有獨立性，其與解雇合同的約定或法定條款屬并列關(guān)系，并非邏輯遞進(jìn)關(guān)系；當(dāng)用人單位違反不同的義務(wù)條款時，勞動者完全可進(jìn)行不同的救濟訴求，如前所述，雇方違反競業(yè)限制條款時，需承擔(dān)賠付違約金的責(zé)任，而違法解雇時，則承擔(dān)支付賠償金或繼續(xù)履行的責(zé)任，即承認(rèn)競業(yè)限制條款的有效性，并非當(dāng)然使勞動者利益損，勞動合同法提供了相應(yīng)的民事補償措施，以制裁雇方的違法解雇行為。/考試大/收集/其三，立法上傾向于競業(yè)限制條款有效，勞動合同法的草案中第41條曾規(guī)定：用人單位“依法”解除勞動合同的，競業(yè)限制條款有效，而在審議表決時，卻將此條款刪掉，未對“解除或終止勞動合同”的合法性加以限制，這說明立法上傾向于將競業(yè)限制條款的有效性與解除或勞動合同的合法性分離，以正確區(qū)分二者關(guān)系。
三、競業(yè)限制期限約定超過兩年的部分是否有效
勞動合同法第24條第2款規(guī)定，在解除或終止勞動合同后，對勞動者的競業(yè)限制期間不得超過兩年。但對于超過兩年的約定是否無效，未作明示，即未對此作出效力性規(guī)定。由此，上述行為，是否屬于該法第26條第3項規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”之無效情形，存在疑問。
在調(diào)整民商事關(guān)系的《合同法》中，亦規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，但對于“強制性規(guī)定”的理解趨于狹義，并達(dá)成理論及實踐共識，即只有合同違反了效力性強制規(guī)范的，方可認(rèn)定為無效，而只有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定才屬于效力規(guī)范。如將此理解范式運用到勞動合同中，自然可得出同樣的結(jié)論：超過兩年的競業(yè)限制約定，不應(yīng)被該認(rèn)定為無效。并且，許多利益主體，如中國企業(yè)聯(lián)合會認(rèn)為將競業(yè)限制期限設(shè)定為兩年太短，特別對于特殊的高新技術(shù)崗位，因此，對于自由約定的限制期限，應(yīng)宜寬不宜嚴(yán)。
然而，本文認(rèn)為在討論上述問題前，要認(rèn)識到勞動合同與民商事合同的區(qū)別，充分認(rèn)識到勞動合同的特殊性。/考試大/收集/我們知道，勞動合同不同于民商事合同，其具有較強的社會政策價值取向，主要是為平衡強弱雙方的博弈而設(shè)，具有較多的“鋼性”，以防止用人單位利用資源優(yōu)勢，在談判中對勞動者形成不利的約定。因此，勞動合同法之所以規(guī)定競業(yè)限制期限為二年，而并非由雇傭雙方自由談判而定，顯然是避免雇方對勞動者可能的利益損害；對于超過兩年的限制部分，認(rèn)定為無效，較為符合勞動立法的目的。
實質(zhì)上，約定超過兩年限制期限的行為，已違背了《民法通則》第58條第五項規(guī)定的公共利益原則。公共利益主要包括公共秩序與公序良俗兩方面的內(nèi)容，其中公共秩序又包括社會政治秩序、經(jīng)濟秩序與生活秩序。而擅自超期約定競業(yè)限制期限的行為，恰違反了強制性的經(jīng)濟公共秩序規(guī)定。市場經(jīng)濟中，契約自由并不必然保證合同結(jié)果的公正，特別在博弈力量不均衡的勞動力市場，雇傭雙方利益難以自發(fā)地達(dá)到公平，必須保護(hù)弱者、抑制強者，有必要對契約自由進(jìn)行適當(dāng)限制。經(jīng)濟公共秩序的存在目的是對經(jīng)濟關(guān)系進(jìn)行干預(yù)，使交換關(guān)系更為平等、有序。競業(yè)限制期限的強制性規(guī)定，就是為了防止用人單位利用資本優(yōu)勢，脅迫勞動者簽定有失公允的限制條款，以保護(hù)廣大勞動者自由擇業(yè)的權(quán)利，平衡雇傭雙方利益，使勞動力市場保持暢通的流動性。
四、勞動者違反競業(yè)限制約定并支付違約金后，是否還承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)
若勞動者違反競業(yè)限制約定，根據(jù)勞動合同法第23條，應(yīng)當(dāng)支付違約金，但是支付違約金后是否還繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)呢？對此，勞動合同法中未予明示，實踐中曾有不同觀點。有的認(rèn)為，勞動合同與商事合同雖有區(qū)別，但亦有共性，對違約情形可參照理解；在商事合同違約時，通常是違約方承擔(dān)違約賠償責(zé)任后，其合同義務(wù)即告解除，只有少數(shù)情形下，須承擔(dān)違約賠償、繼續(xù)履行的雙重責(zé)任。另有人認(rèn)為，勞動者應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)，否則，有損用人單位的市場競爭地位。
本文贊同第二種觀點，主要理由有如下幾點：其一，從履行的可行性方面看，違約后是否承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，關(guān)鍵是分析合同是否還有繼續(xù)履行的必要及可能，顯然，如勞動者違反約定后僅賠付違約金，則必然仍使商業(yè)秘密處于隨時被進(jìn)一步泄露的危境；并且，在市場擇業(yè)充分自由的情景下，勞動者繼續(xù)履行該限制義務(wù)，具有現(xiàn)實可行性。其二，從履約對價方面看，根據(jù)我國的合同法理論，違約金的主要功能是填平違約損害，因此，違約金數(shù)額應(yīng)與實際損害大致相當(dāng)，否則較低或過高時可請求法院酌情增減；反觀競業(yè)限制的違約金，雙方對競業(yè)限制違約金的約定，一般會以競業(yè)限制的經(jīng)濟補償數(shù)額、勞動者的經(jīng)濟狀況為參照，而由此約定違約金數(shù)額，但從一般意義上講，該違約金數(shù)額顯然無法與商業(yè)秘密的價值相提并論。也即說，競業(yè)限制約定標(biāo)的（商業(yè)秘密）的價值與違約金數(shù)額必定相差甚遠(yuǎn)，因而如果勞動者僅賠付違約，通常遠(yuǎn)無法彌補用人單位的損失，明顯與商事合同違約情形有巨大差異。所以，勞動者支付違約金后，還需繼續(xù)承擔(dān)履行競業(yè)限制的義務(wù)。
五、競業(yè)限制違約金與賠償責(zé)任的關(guān)系
涉及勞動者違反競業(yè)限制后的法律責(zé)任，《勞動合同法》中有兩個條款，第23條規(guī)定：“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！钡?0條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?BR> 上述條款，實際上分別從違約金、賠償金兩個角度規(guī)定了勞動者的法律責(zé)任。/考試大/收集/對此，如何理解適用呢？我們知道，違約金和賠償金的不同之處在于，違約金的數(shù)額由雙方事先約定，而賠償金的數(shù)額則實際造成的損失為準(zhǔn)，但二者的主要功能均在于補償損失，因此，不可并存，只能由當(dāng)事人任一選擇。否則，如果同時適用，會使勞動者對一個違約行為承受雙重負(fù)擔(dān)，于勞動者而言顯失公平。通常情形下，當(dāng)違約金高于用人單位實際損失時，勞動者只需要支付違約金即可，而不再支付賠償金；如果違約金低于給用人單位造成的實際損失，勞動者應(yīng)按照其實際損失進(jìn)行賠償。當(dāng)然，勞動者是承擔(dān)違約責(zé)任還是賠償責(zé)任，要視用人單位最終的請求而定。
一、用人單位未按約支付經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款是否失效
對于用人單位未按約支付經(jīng)濟補償時，競業(yè)限制條款是否失效，實踐中一直存有不同觀點。有的認(rèn)為，為了保護(hù)勞動者權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定為失效；有的認(rèn)為不失效，未按約支付經(jīng)濟補償，只能導(dǎo)致用人單位的違約，勞動者可請求原用人單位支付競業(yè)限制的補償金。對此問題，《勞動合同法》的立法過程中，亦一直存有爭論。在公布的勞動法草案中，第41條規(guī)定：“用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)模倶I(yè)限制條款失效?！钡牵趯徸h通過的《勞動合同法》中，則將此條款刪去。這說明，立法時對如何平衡雇傭雙方的利益關(guān)系，存在謹(jǐn)慎的猶豫。
本文認(rèn)為，結(jié)合法理及實證，用人單位未按約支付經(jīng)濟補償時，競業(yè)限制條款應(yīng)繼續(xù)有效，理由如下：一是，應(yīng)將合同條款的有效性與合同的具體履行區(qū)分開，只要雇傭雙方的競業(yè)限制約定是雙方真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，只要符合一般合同的生效條件即生效；至于用人單位不按約支付經(jīng)濟補償，則只能將其歸入違約行為，不能構(gòu)成對競業(yè)限制條款效力的否定性因素，否則，會混淆合同效力與合同履行的概念，/考試大/收集/破壞了嚴(yán)密的法律結(jié)構(gòu)體系；在用人單位違約的情形下，勞動者可以利用仲裁、訴訟等途徑保護(hù)自己的權(quán)利，請求其支付補償金違約金。二是，保護(hù)勞動者合法權(quán)益是勞動合同法的重要目的，但是，如果規(guī)定雇方不按約支付經(jīng)濟補償，則競業(yè)限制條款失效，表面上看保護(hù)了勞動者，使其能迅速擺脫競業(yè)限制的拘束，充分自由的尋找就業(yè)機會，然而如此規(guī)定實質(zhì)上對勞動者形成不利，因為一旦認(rèn)定競業(yè)限制條款無效，勞動者將無相應(yīng)的合同基礎(chǔ)，繼續(xù)去向用人單位主張經(jīng)濟補償及違約金；并且，勞動者在擺脫競業(yè)限制的拘束后，其未必能及時獲得其他的就業(yè)機會，因此，從法律草案到正式文本，就發(fā)生了明顯的用語轉(zhuǎn)變，刪去了相關(guān)的失效規(guī)定。
二、用人單位違法解除或終止勞動合同后，競業(yè)限制條款是否還繼續(xù)有效
勞動合同法第86條規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動合同的，應(yīng)支付賠償金，或繼續(xù)履行合同；但是，對競業(yè)限制條款效力的影響，只字未提，從而將會產(chǎn)生理解分歧。
就此問題，國外司法實踐的態(tài)度不一。英國的判例認(rèn)為，用人單位違法解除勞動合同后，不能再要求勞動者履行“非競爭”條款，即使雙方當(dāng)事人在勞動合同中有類似的約定，也不得執(zhí)行。起初，法國亦持相同的態(tài)度，但到了上世紀(jì)70年代發(fā)生轉(zhuǎn)變，法院認(rèn)為，除非事先在勞動合同約定，否則即使是不正當(dāng)解雇，雇員也要履行“非競爭”條款。
本文認(rèn)為，用人單位違法解除或合同，并不導(dǎo)致競業(yè)限制條款失效，理由如下：其一，市場公平秩序穩(wěn)定的需要，如采納英國式做法，則雇方濫用解雇權(quán)后，勞動者可以無所顧忌的向第三方披露商業(yè)秘密，使競爭對手輕易獲得有利信息，導(dǎo)致市場公平競爭秩序的紊亂。其二，競業(yè)限制條款具有獨立性，其與解雇合同的約定或法定條款屬并列關(guān)系，并非邏輯遞進(jìn)關(guān)系；當(dāng)用人單位違反不同的義務(wù)條款時，勞動者完全可進(jìn)行不同的救濟訴求，如前所述，雇方違反競業(yè)限制條款時，需承擔(dān)賠付違約金的責(zé)任，而違法解雇時，則承擔(dān)支付賠償金或繼續(xù)履行的責(zé)任，即承認(rèn)競業(yè)限制條款的有效性，并非當(dāng)然使勞動者利益損，勞動合同法提供了相應(yīng)的民事補償措施，以制裁雇方的違法解雇行為。/考試大/收集/其三，立法上傾向于競業(yè)限制條款有效，勞動合同法的草案中第41條曾規(guī)定：用人單位“依法”解除勞動合同的，競業(yè)限制條款有效，而在審議表決時，卻將此條款刪掉，未對“解除或終止勞動合同”的合法性加以限制，這說明立法上傾向于將競業(yè)限制條款的有效性與解除或勞動合同的合法性分離，以正確區(qū)分二者關(guān)系。
三、競業(yè)限制期限約定超過兩年的部分是否有效
勞動合同法第24條第2款規(guī)定，在解除或終止勞動合同后，對勞動者的競業(yè)限制期間不得超過兩年。但對于超過兩年的約定是否無效，未作明示，即未對此作出效力性規(guī)定。由此，上述行為，是否屬于該法第26條第3項規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”之無效情形，存在疑問。
在調(diào)整民商事關(guān)系的《合同法》中，亦規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，但對于“強制性規(guī)定”的理解趨于狹義，并達(dá)成理論及實踐共識，即只有合同違反了效力性強制規(guī)范的，方可認(rèn)定為無效，而只有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定才屬于效力規(guī)范。如將此理解范式運用到勞動合同中，自然可得出同樣的結(jié)論：超過兩年的競業(yè)限制約定，不應(yīng)被該認(rèn)定為無效。并且，許多利益主體，如中國企業(yè)聯(lián)合會認(rèn)為將競業(yè)限制期限設(shè)定為兩年太短，特別對于特殊的高新技術(shù)崗位，因此，對于自由約定的限制期限，應(yīng)宜寬不宜嚴(yán)。
然而，本文認(rèn)為在討論上述問題前，要認(rèn)識到勞動合同與民商事合同的區(qū)別，充分認(rèn)識到勞動合同的特殊性。/考試大/收集/我們知道，勞動合同不同于民商事合同，其具有較強的社會政策價值取向，主要是為平衡強弱雙方的博弈而設(shè)，具有較多的“鋼性”，以防止用人單位利用資源優(yōu)勢，在談判中對勞動者形成不利的約定。因此，勞動合同法之所以規(guī)定競業(yè)限制期限為二年，而并非由雇傭雙方自由談判而定，顯然是避免雇方對勞動者可能的利益損害；對于超過兩年的限制部分，認(rèn)定為無效，較為符合勞動立法的目的。
實質(zhì)上，約定超過兩年限制期限的行為，已違背了《民法通則》第58條第五項規(guī)定的公共利益原則。公共利益主要包括公共秩序與公序良俗兩方面的內(nèi)容，其中公共秩序又包括社會政治秩序、經(jīng)濟秩序與生活秩序。而擅自超期約定競業(yè)限制期限的行為，恰違反了強制性的經(jīng)濟公共秩序規(guī)定。市場經(jīng)濟中，契約自由并不必然保證合同結(jié)果的公正，特別在博弈力量不均衡的勞動力市場，雇傭雙方利益難以自發(fā)地達(dá)到公平，必須保護(hù)弱者、抑制強者，有必要對契約自由進(jìn)行適當(dāng)限制。經(jīng)濟公共秩序的存在目的是對經(jīng)濟關(guān)系進(jìn)行干預(yù)，使交換關(guān)系更為平等、有序。競業(yè)限制期限的強制性規(guī)定，就是為了防止用人單位利用資本優(yōu)勢，脅迫勞動者簽定有失公允的限制條款，以保護(hù)廣大勞動者自由擇業(yè)的權(quán)利，平衡雇傭雙方利益，使勞動力市場保持暢通的流動性。
四、勞動者違反競業(yè)限制約定并支付違約金后，是否還承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)
若勞動者違反競業(yè)限制約定，根據(jù)勞動合同法第23條，應(yīng)當(dāng)支付違約金，但是支付違約金后是否還繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)呢？對此，勞動合同法中未予明示，實踐中曾有不同觀點。有的認(rèn)為，勞動合同與商事合同雖有區(qū)別，但亦有共性，對違約情形可參照理解；在商事合同違約時，通常是違約方承擔(dān)違約賠償責(zé)任后，其合同義務(wù)即告解除，只有少數(shù)情形下，須承擔(dān)違約賠償、繼續(xù)履行的雙重責(zé)任。另有人認(rèn)為，勞動者應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)，否則，有損用人單位的市場競爭地位。
本文贊同第二種觀點，主要理由有如下幾點：其一，從履行的可行性方面看，違約后是否承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，關(guān)鍵是分析合同是否還有繼續(xù)履行的必要及可能，顯然，如勞動者違反約定后僅賠付違約金，則必然仍使商業(yè)秘密處于隨時被進(jìn)一步泄露的危境；并且，在市場擇業(yè)充分自由的情景下，勞動者繼續(xù)履行該限制義務(wù)，具有現(xiàn)實可行性。其二，從履約對價方面看，根據(jù)我國的合同法理論，違約金的主要功能是填平違約損害，因此，違約金數(shù)額應(yīng)與實際損害大致相當(dāng)，否則較低或過高時可請求法院酌情增減；反觀競業(yè)限制的違約金，雙方對競業(yè)限制違約金的約定，一般會以競業(yè)限制的經(jīng)濟補償數(shù)額、勞動者的經(jīng)濟狀況為參照，而由此約定違約金數(shù)額，但從一般意義上講，該違約金數(shù)額顯然無法與商業(yè)秘密的價值相提并論。也即說，競業(yè)限制約定標(biāo)的（商業(yè)秘密）的價值與違約金數(shù)額必定相差甚遠(yuǎn)，因而如果勞動者僅賠付違約，通常遠(yuǎn)無法彌補用人單位的損失，明顯與商事合同違約情形有巨大差異。所以，勞動者支付違約金后，還需繼續(xù)承擔(dān)履行競業(yè)限制的義務(wù)。
五、競業(yè)限制違約金與賠償責(zé)任的關(guān)系
涉及勞動者違反競業(yè)限制后的法律責(zé)任，《勞動合同法》中有兩個條款，第23條規(guī)定：“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！钡?0條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?BR> 上述條款，實際上分別從違約金、賠償金兩個角度規(guī)定了勞動者的法律責(zé)任。/考試大/收集/對此，如何理解適用呢？我們知道，違約金和賠償金的不同之處在于，違約金的數(shù)額由雙方事先約定，而賠償金的數(shù)額則實際造成的損失為準(zhǔn)，但二者的主要功能均在于補償損失，因此，不可并存，只能由當(dāng)事人任一選擇。否則，如果同時適用，會使勞動者對一個違約行為承受雙重負(fù)擔(dān)，于勞動者而言顯失公平。通常情形下，當(dāng)違約金高于用人單位實際損失時，勞動者只需要支付違約金即可，而不再支付賠償金；如果違約金低于給用人單位造成的實際損失，勞動者應(yīng)按照其實際損失進(jìn)行賠償。當(dāng)然，勞動者是承擔(dān)違約責(zé)任還是賠償責(zé)任，要視用人單位最終的請求而定。