建設(shè)工程合同糾紛是一類重要的民事案件，此類案件標的額較大，專業(yè)化程度較高，而且往往涉及農(nóng)民工工資等敏感問題，審理難度較大。在目前建設(shè)工程合同的審判實踐中，此類案件的難點和熱點問題主要集中在建設(shè)工程合同效力以及工程款的支付這兩個方面。筆者結(jié)合《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋），就審判實踐中合同效力和工程款支付問題的處理進行一些探討，希望能引發(fā)大家的討論和交流，以統(tǒng)一思想和認識。
一、建設(shè)工程合同的效力
（一）承包人不具備相應(yīng)資質(zhì)導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。
這是目前審判實踐中最常見的導(dǎo)致合同無效的情況，主要有以下兩種情形：⑴沒有相應(yīng)資質(zhì)即承包工程；⑵無資質(zhì)的個人以有資質(zhì)企業(yè)的名義承包合同。
（二）審判實踐中認定合同效力的一些特殊情形
⒈對個人之間的建筑民房協(xié)議，一般應(yīng)當認定有效而不應(yīng)以無資質(zhì)為由認定無效。目前在一些農(nóng)村地區(qū)（或者是城郊），房屋都是由個人自建，通常這些建房人不找正規(guī)的有資質(zhì)的建筑企業(yè)，而是自行通過別人介紹來找?guī)讉€人蓋房，從而簽訂建房協(xié)議。我們認為，這種情形在現(xiàn)實中普遍存在，而且雙方都是完全自愿的，所建房屋也只是供個人居住使用，因此不應(yīng)當因施工方不具備資質(zhì)而認定這種建房協(xié)議無效，在判決理由上可以將這種合同認定為承攬合同或者是勞務(wù)合同。
⒉承包方在簽訂合同時具備資質(zhì)，之后不具備資質(zhì)，則合同仍然有效。由于建設(shè)方只能在訂立合同時確認相對方是否具有資質(zhì)，而無從確定訂立合同后承包方資質(zhì)是否變更，所以這種情況不能因承包方無資質(zhì)認定合同無效，使承包方逃避違約責任。
⒊一些個人之間、或者是單位和個人之間簽訂的施工協(xié)議，在實踐中通常不明確認定其為無效。這種情形在我庭審理的二審案件中大量存在，工程不大（金額一般都是幾萬或者幾十萬），承包方是個人，建設(shè)方則是單位或者個人，其中還有轉(zhuǎn)包的情況。此種案件的發(fā)生，其社會根源是許多小規(guī)模的工程（百萬元以下），在現(xiàn)實中建設(shè)方很少找正規(guī)的建筑企業(yè)，而是直接找個人完成施工。因為這些小規(guī)模的工程通常不至于發(fā)生特別嚴重的質(zhì)量問題，建設(shè)方對這種工程也沒有太高的工藝要求，這樣直接找個人施工，費用比較低廉。還有一個值得注意的現(xiàn)象就是，對于這種小工程，即使找一些正規(guī)的建筑企業(yè)承包，則這些建筑企業(yè)有時也會將這種小工程轉(zhuǎn)包給個人施工。原因很簡單，這種小工程總價款比較低，而正規(guī)的建筑企業(yè)運作成本比較高，很難獲得利潤。以上兩方面的原因?qū)е逻@類小工程在目前幾乎都是由個人進行承包，這也就給審判實踐帶來了問題，就是如何認定這種建設(shè)工程合同的效力。
我們認為，簡單的以個人沒有資質(zhì)而認定這類合同為無效，是不妥當?shù)模菏紫?，這類合同的訂立雙方是完全自愿的，而且大多都是建設(shè)方為了節(jié)省資金而主動要求的，很少有個人隱瞞或者欺騙，建設(shè)方也都明知個人不具備資質(zhì)，這些個人通常都是組織一些農(nóng)民工進行施工，工資十分低廉；如果確認合同無效，將使建設(shè)方逃脫及時支付工程款的責任（不必因遲延付款而承擔違約責任），等于變相鼓勵建設(shè)方尋找個人施工，這樣花費少而且責任也小，同時，這樣也會產(chǎn)生農(nóng)民工不能及時獲取工資的社會問題。其次，如果確認合同無效，則施工人的一些違約行為，比如遲延完工、質(zhì)量問題，即使給建設(shè)方造成損害，建設(shè)方也無從要求賠償，而且施工人對工程也沒有保修責任，這對建設(shè)方的保護也是不周到的。這樣就會造成一個惡性循環(huán)，建設(shè)方會盡力拖欠工程款，而施工方相應(yīng)的也會不注意施工質(zhì)量。第三，如果確認合同無效，則工程款的數(shù)額將難以確定。這類案件中，通常雙方對工程款都會有一個確認，如果合同無效，就要進行鑒定來確定工程款，這些小工程是很難找鑒定機構(gòu)的，而且這樣數(shù)量眾多的案件全部都鑒定，會增加審判的周期和成本，不利于及時保護當事人的合法權(quán)益；此外，對個人施工的鑒定取費標準如何確定，是否應(yīng)當扣除利潤、稅金、間接費等也是一個難題。最后，應(yīng)當看到，這種小工程大多由個人承包建設(shè)，是由建筑市場的現(xiàn)狀造成的。當前正規(guī)的建筑企業(yè)都是國有大型企業(yè)，很少會涉足這種小工程，從而給個人創(chuàng)造了小工程的市場空間。因此，這種情形只能通過建筑市場的充分發(fā)展成熟才能真正得以解決，而不可能因法院一概認定合同無效就能杜絕；相反地，簡單認定合同無效，會使當事人游離于合同保護之外而無須遵守任何約定，導(dǎo)致市場秩序更加混亂。從正視現(xiàn)實、規(guī)范市場的角度出發(fā)，顯然不應(yīng)當簡單的一概認定此類合同無效。
所以，對于這類合同的效力，不應(yīng)簡單的認定其為無效，在現(xiàn)有的法律框架下，我們建議可以采用以下辦法處理：
一是如果此類工程規(guī)模比較小，比如只是一些“鋪磚、挖溝、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的樓房主體建設(shè)，可以認定屬于承攬合同，而非建設(shè)工程合同，從而無須因承包方資質(zhì)問題而認定合同無效；二是如果個人是包清工，只提供勞務(wù)，則可以認定屬于勞務(wù)合同；三是如果確實是屬于建設(shè)工程合同，此時個人沒有資質(zhì)而合同無效，則可以參考司法解釋中的規(guī)定，即只要質(zhì)量合格，承包方可以按約定要求工程款，但同時還應(yīng)當明確，承包方按約定受領(lǐng)工程款，也必須承擔對應(yīng)的約定義務(wù)，如保修、按期完工等，以貫徹權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則。 ⒋沒有開工許可證的后果只是不能施工，與建設(shè)工程合同效力本身無關(guān)。因為沒有取得開工許可證，只是不能進行施工，與合同的效力沒有關(guān)系。即使在沒有開工許可證的情況下，工程進行了施工，也只是由當事人承擔相應(yīng)的行政責任，而不影響合同效力。“沒有辦理開工許可證則合同無效”這一抗辯理由，在實踐中多是由建設(shè)方提出。這與前面提到的施工方提出“簽訂合同后不具備資質(zhì)則合同無效”的理由，兩者如出一轍，還包括有“未經(jīng)招投標則合同無效”。實際上，這都是違約方為了逃避違約責任而想出的辦法。其實，在法理上，英美法的衡平原則早有“請求救濟者須有潔凈之手”理論，大陸法也有“不法給付不得請求返還”這一規(guī)定，簡而言之，就是當事人不能因主張自己的違規(guī)行為而獲取利益。我國民法通則中規(guī)定的“合法的民事權(quán)益受法律保護”其實也暗含這一法理，當事人因違規(guī)行為所獲取的利益（免除違約責任）當然不屬“合法”權(quán)益，因而不應(yīng)受法律保護。如果能確立這樣的司法原則和觀念，對于防止考試|大|當事人不法獲取利益，維護市場秩序和誠信體系，懲治違約行為，具有重要的意義和作用。
5.必須進行招標的項目，沒有經(jīng)過招投標即簽訂建設(shè)工程合同，則合同應(yīng)為無效。招投標是合同的一種訂立方式。對屬于招投標法第3條規(guī)定的必須進行招標的建設(shè)項目，建設(shè)方與承包方必須采取招投標方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強制性規(guī)定，合同即為無效。招投標法第3條在規(guī)定了必須進行招標的項目后，又明確規(guī)定“前款所列項目的具體范圍和投資規(guī)模，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準；法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。由此可見，必須進行招標的項目范圍，是由行政部門來確定。針對具體案件，法院只需依據(jù)行政部門確定的標準進行認定就可以，而無需自己來確定這種“必須進行招投標”的標準。證明項目確實屬于“必須進行招投標”的范圍，可以讓當事人提供證據(jù)。由于合同效力屬于法院依職權(quán)審查的范圍，因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍。
6.對中標合同進行實質(zhì)性變更的協(xié)議應(yīng)為無效。在確定中標后，當事人如果又簽訂協(xié)議對中標合同進行實質(zhì)性變更，則違反招投標法第46條，應(yīng)為無效。至于實質(zhì)性內(nèi)容的判斷，可以依據(jù)合同法第三十條來確定，即包括合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行期限地點方式、違約責任和解決爭議方法等。
（三）對無效建設(shè)工程合同的處理
依據(jù)合同法第五十八條，合同無效后，雙方應(yīng)當返還財產(chǎn)或者折價補償，有過錯的一方要賠償損失。實踐中主要涉及以下具體問題：
⒈折價補償數(shù)額的確定。對于建設(shè)工程合同，由于履行中承包方提供的財產(chǎn)化于工程本身，不適合用返還方式，只能適用折價補償?shù)姆绞健Ｕ蹆r補償?shù)臄?shù)額可通過以下方式確定：
①如果雙方有結(jié)算，而且建設(shè)方應(yīng)當知道合同無效情形或者合同無效是建設(shè)方單方原因造成的，則可以依據(jù)結(jié)算數(shù)額確定。因為這時建設(shè)方應(yīng)當考慮到合同無效對于結(jié)算金額的影響。在審判實踐中，通常都是建設(shè)方提出合同無效，目的是否認自己已經(jīng)確認的結(jié)算金額。而即使合同確屬無效，有許多判決也都是按照結(jié)算數(shù)額來確定應(yīng)付工程款。我們認為，在雙方就工程達成結(jié)算后，即使合同確屬無效，也不應(yīng)簡單的一概認定結(jié)算金額無效。如果建設(shè)方在結(jié)算時完全有條件、有能力考慮合同無效這一情形并對結(jié)算金額加以調(diào)整，則其不能主張合同無效而否認結(jié)算效力；如果合同無效是建設(shè)方單方原因所致，則如前所述，其不能因主張自己的違規(guī)行為而獲取利益，也就不能因此否認結(jié)算的效力。
②如果有結(jié)算，但建設(shè)方不知道合同無效情形并且合同無效有承包方的原因，則由于建設(shè)方不可能考慮到合同無效對結(jié)算金額的影響，就不宜完全依據(jù)結(jié)算數(shù)額來確定。此時，如果雙方同意鑒定并且能找到鑒定機構(gòu)，可以通過造價鑒定確定；如果不同意鑒定或者找不到鑒定機構(gòu)，則也可以參考工程利潤、雙方的過錯程度等因素，對結(jié)算金額直接進行適當調(diào)整，合理確定折價補償?shù)臄?shù)額，以減少訴累。
③如果雙方?jīng)]有結(jié)算，只能通過鑒定來確定折價補償?shù)臄?shù)額，但要注意在合同無效情形下，工程利潤應(yīng)當扣除，如果是無資質(zhì)的個人，則應(yīng)只計算直接費。
⒉是否應(yīng)當賠償損失問題。依據(jù)合同法的規(guī)定，在合同無效之時，對無效負有過錯的一方還要承擔賠償損失的責任。但是在審判實踐中，很少判決有過錯方承擔賠償責任；相反地，有人認為，只要合同無效，承包方就無權(quán)要求違約金、滯納金或者利息。
我們認為，簡單的因合同無效，一概不支考試|大|持違約金、滯納金或者利息的請求，是不合適的。這會誘使建設(shè)方更愿意找無資質(zhì)的承包方，或者盡力用一些不正常的手段使合同無效，因為這樣既可以拖欠工程款而不必擔心會承擔相應(yīng)責任；相應(yīng)的承包方也會樂意使合同無效，這樣既可以索要工程款，而完全不必承擔違約責任。所以，即使建設(shè)工程合同無效，也應(yīng)當根據(jù)雙方對合同無效的過錯程度，參照合同有效情況下的違約責任，相應(yīng)的合理確定建設(shè)方或者承包方應(yīng)當承擔的過錯賠償責任。如果合同無效完全是由單方原因所致，則過錯方應(yīng)當對無過錯的一方承擔與其過錯程度相當?shù)?、近似于違約責任的賠償責任，這也符合前面提到的“當事人不能因自己的違法行為獲取利益”這一法理。在司法解釋中，合同無效但工程質(zhì)量合格，可以參照合同約定判付工程款。對其中“參照”可以理解為不僅是數(shù)額上的參照，還應(yīng)包括付款期限、利息計算、違約責任等與工程款相關(guān)方面的參照。
一、建設(shè)工程合同的效力
（一）承包人不具備相應(yīng)資質(zhì)導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。
這是目前審判實踐中最常見的導(dǎo)致合同無效的情況，主要有以下兩種情形：⑴沒有相應(yīng)資質(zhì)即承包工程；⑵無資質(zhì)的個人以有資質(zhì)企業(yè)的名義承包合同。
（二）審判實踐中認定合同效力的一些特殊情形
⒈對個人之間的建筑民房協(xié)議，一般應(yīng)當認定有效而不應(yīng)以無資質(zhì)為由認定無效。目前在一些農(nóng)村地區(qū)（或者是城郊），房屋都是由個人自建，通常這些建房人不找正規(guī)的有資質(zhì)的建筑企業(yè)，而是自行通過別人介紹來找?guī)讉€人蓋房，從而簽訂建房協(xié)議。我們認為，這種情形在現(xiàn)實中普遍存在，而且雙方都是完全自愿的，所建房屋也只是供個人居住使用，因此不應(yīng)當因施工方不具備資質(zhì)而認定這種建房協(xié)議無效，在判決理由上可以將這種合同認定為承攬合同或者是勞務(wù)合同。
⒉承包方在簽訂合同時具備資質(zhì)，之后不具備資質(zhì)，則合同仍然有效。由于建設(shè)方只能在訂立合同時確認相對方是否具有資質(zhì)，而無從確定訂立合同后承包方資質(zhì)是否變更，所以這種情況不能因承包方無資質(zhì)認定合同無效，使承包方逃避違約責任。
⒊一些個人之間、或者是單位和個人之間簽訂的施工協(xié)議，在實踐中通常不明確認定其為無效。這種情形在我庭審理的二審案件中大量存在，工程不大（金額一般都是幾萬或者幾十萬），承包方是個人，建設(shè)方則是單位或者個人，其中還有轉(zhuǎn)包的情況。此種案件的發(fā)生，其社會根源是許多小規(guī)模的工程（百萬元以下），在現(xiàn)實中建設(shè)方很少找正規(guī)的建筑企業(yè)，而是直接找個人完成施工。因為這些小規(guī)模的工程通常不至于發(fā)生特別嚴重的質(zhì)量問題，建設(shè)方對這種工程也沒有太高的工藝要求，這樣直接找個人施工，費用比較低廉。還有一個值得注意的現(xiàn)象就是，對于這種小工程，即使找一些正規(guī)的建筑企業(yè)承包，則這些建筑企業(yè)有時也會將這種小工程轉(zhuǎn)包給個人施工。原因很簡單，這種小工程總價款比較低，而正規(guī)的建筑企業(yè)運作成本比較高，很難獲得利潤。以上兩方面的原因?qū)е逻@類小工程在目前幾乎都是由個人進行承包，這也就給審判實踐帶來了問題，就是如何認定這種建設(shè)工程合同的效力。
我們認為，簡單的以個人沒有資質(zhì)而認定這類合同為無效，是不妥當?shù)模菏紫?，這類合同的訂立雙方是完全自愿的，而且大多都是建設(shè)方為了節(jié)省資金而主動要求的，很少有個人隱瞞或者欺騙，建設(shè)方也都明知個人不具備資質(zhì)，這些個人通常都是組織一些農(nóng)民工進行施工，工資十分低廉；如果確認合同無效，將使建設(shè)方逃脫及時支付工程款的責任（不必因遲延付款而承擔違約責任），等于變相鼓勵建設(shè)方尋找個人施工，這樣花費少而且責任也小，同時，這樣也會產(chǎn)生農(nóng)民工不能及時獲取工資的社會問題。其次，如果確認合同無效，則施工人的一些違約行為，比如遲延完工、質(zhì)量問題，即使給建設(shè)方造成損害，建設(shè)方也無從要求賠償，而且施工人對工程也沒有保修責任，這對建設(shè)方的保護也是不周到的。這樣就會造成一個惡性循環(huán)，建設(shè)方會盡力拖欠工程款，而施工方相應(yīng)的也會不注意施工質(zhì)量。第三，如果確認合同無效，則工程款的數(shù)額將難以確定。這類案件中，通常雙方對工程款都會有一個確認，如果合同無效，就要進行鑒定來確定工程款，這些小工程是很難找鑒定機構(gòu)的，而且這樣數(shù)量眾多的案件全部都鑒定，會增加審判的周期和成本，不利于及時保護當事人的合法權(quán)益；此外，對個人施工的鑒定取費標準如何確定，是否應(yīng)當扣除利潤、稅金、間接費等也是一個難題。最后，應(yīng)當看到，這種小工程大多由個人承包建設(shè)，是由建筑市場的現(xiàn)狀造成的。當前正規(guī)的建筑企業(yè)都是國有大型企業(yè)，很少會涉足這種小工程，從而給個人創(chuàng)造了小工程的市場空間。因此，這種情形只能通過建筑市場的充分發(fā)展成熟才能真正得以解決，而不可能因法院一概認定合同無效就能杜絕；相反地，簡單認定合同無效，會使當事人游離于合同保護之外而無須遵守任何約定，導(dǎo)致市場秩序更加混亂。從正視現(xiàn)實、規(guī)范市場的角度出發(fā)，顯然不應(yīng)當簡單的一概認定此類合同無效。
所以，對于這類合同的效力，不應(yīng)簡單的認定其為無效，在現(xiàn)有的法律框架下，我們建議可以采用以下辦法處理：
一是如果此類工程規(guī)模比較小，比如只是一些“鋪磚、挖溝、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的樓房主體建設(shè)，可以認定屬于承攬合同，而非建設(shè)工程合同，從而無須因承包方資質(zhì)問題而認定合同無效；二是如果個人是包清工，只提供勞務(wù)，則可以認定屬于勞務(wù)合同；三是如果確實是屬于建設(shè)工程合同，此時個人沒有資質(zhì)而合同無效，則可以參考司法解釋中的規(guī)定，即只要質(zhì)量合格，承包方可以按約定要求工程款，但同時還應(yīng)當明確，承包方按約定受領(lǐng)工程款，也必須承擔對應(yīng)的約定義務(wù)，如保修、按期完工等，以貫徹權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則。 ⒋沒有開工許可證的后果只是不能施工，與建設(shè)工程合同效力本身無關(guān)。因為沒有取得開工許可證，只是不能進行施工，與合同的效力沒有關(guān)系。即使在沒有開工許可證的情況下，工程進行了施工，也只是由當事人承擔相應(yīng)的行政責任，而不影響合同效力。“沒有辦理開工許可證則合同無效”這一抗辯理由，在實踐中多是由建設(shè)方提出。這與前面提到的施工方提出“簽訂合同后不具備資質(zhì)則合同無效”的理由，兩者如出一轍，還包括有“未經(jīng)招投標則合同無效”。實際上，這都是違約方為了逃避違約責任而想出的辦法。其實，在法理上，英美法的衡平原則早有“請求救濟者須有潔凈之手”理論，大陸法也有“不法給付不得請求返還”這一規(guī)定，簡而言之，就是當事人不能因主張自己的違規(guī)行為而獲取利益。我國民法通則中規(guī)定的“合法的民事權(quán)益受法律保護”其實也暗含這一法理，當事人因違規(guī)行為所獲取的利益（免除違約責任）當然不屬“合法”權(quán)益，因而不應(yīng)受法律保護。如果能確立這樣的司法原則和觀念，對于防止考試|大|當事人不法獲取利益，維護市場秩序和誠信體系，懲治違約行為，具有重要的意義和作用。
5.必須進行招標的項目，沒有經(jīng)過招投標即簽訂建設(shè)工程合同，則合同應(yīng)為無效。招投標是合同的一種訂立方式。對屬于招投標法第3條規(guī)定的必須進行招標的建設(shè)項目，建設(shè)方與承包方必須采取招投標方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強制性規(guī)定，合同即為無效。招投標法第3條在規(guī)定了必須進行招標的項目后，又明確規(guī)定“前款所列項目的具體范圍和投資規(guī)模，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準；法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。由此可見，必須進行招標的項目范圍，是由行政部門來確定。針對具體案件，法院只需依據(jù)行政部門確定的標準進行認定就可以，而無需自己來確定這種“必須進行招投標”的標準。證明項目確實屬于“必須進行招投標”的范圍，可以讓當事人提供證據(jù)。由于合同效力屬于法院依職權(quán)審查的范圍，因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍。
6.對中標合同進行實質(zhì)性變更的協(xié)議應(yīng)為無效。在確定中標后，當事人如果又簽訂協(xié)議對中標合同進行實質(zhì)性變更，則違反招投標法第46條，應(yīng)為無效。至于實質(zhì)性內(nèi)容的判斷，可以依據(jù)合同法第三十條來確定，即包括合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行期限地點方式、違約責任和解決爭議方法等。
（三）對無效建設(shè)工程合同的處理
依據(jù)合同法第五十八條，合同無效后，雙方應(yīng)當返還財產(chǎn)或者折價補償，有過錯的一方要賠償損失。實踐中主要涉及以下具體問題：
⒈折價補償數(shù)額的確定。對于建設(shè)工程合同，由于履行中承包方提供的財產(chǎn)化于工程本身，不適合用返還方式，只能適用折價補償?shù)姆绞健Ｕ蹆r補償?shù)臄?shù)額可通過以下方式確定：
①如果雙方有結(jié)算，而且建設(shè)方應(yīng)當知道合同無效情形或者合同無效是建設(shè)方單方原因造成的，則可以依據(jù)結(jié)算數(shù)額確定。因為這時建設(shè)方應(yīng)當考慮到合同無效對于結(jié)算金額的影響。在審判實踐中，通常都是建設(shè)方提出合同無效，目的是否認自己已經(jīng)確認的結(jié)算金額。而即使合同確屬無效，有許多判決也都是按照結(jié)算數(shù)額來確定應(yīng)付工程款。我們認為，在雙方就工程達成結(jié)算后，即使合同確屬無效，也不應(yīng)簡單的一概認定結(jié)算金額無效。如果建設(shè)方在結(jié)算時完全有條件、有能力考慮合同無效這一情形并對結(jié)算金額加以調(diào)整，則其不能主張合同無效而否認結(jié)算效力；如果合同無效是建設(shè)方單方原因所致，則如前所述，其不能因主張自己的違規(guī)行為而獲取利益，也就不能因此否認結(jié)算的效力。
②如果有結(jié)算，但建設(shè)方不知道合同無效情形并且合同無效有承包方的原因，則由于建設(shè)方不可能考慮到合同無效對結(jié)算金額的影響，就不宜完全依據(jù)結(jié)算數(shù)額來確定。此時，如果雙方同意鑒定并且能找到鑒定機構(gòu)，可以通過造價鑒定確定；如果不同意鑒定或者找不到鑒定機構(gòu)，則也可以參考工程利潤、雙方的過錯程度等因素，對結(jié)算金額直接進行適當調(diào)整，合理確定折價補償?shù)臄?shù)額，以減少訴累。
③如果雙方?jīng)]有結(jié)算，只能通過鑒定來確定折價補償?shù)臄?shù)額，但要注意在合同無效情形下，工程利潤應(yīng)當扣除，如果是無資質(zhì)的個人，則應(yīng)只計算直接費。
⒉是否應(yīng)當賠償損失問題。依據(jù)合同法的規(guī)定，在合同無效之時，對無效負有過錯的一方還要承擔賠償損失的責任。但是在審判實踐中，很少判決有過錯方承擔賠償責任；相反地，有人認為，只要合同無效，承包方就無權(quán)要求違約金、滯納金或者利息。
我們認為，簡單的因合同無效，一概不支考試|大|持違約金、滯納金或者利息的請求，是不合適的。這會誘使建設(shè)方更愿意找無資質(zhì)的承包方，或者盡力用一些不正常的手段使合同無效，因為這樣既可以拖欠工程款而不必擔心會承擔相應(yīng)責任；相應(yīng)的承包方也會樂意使合同無效，這樣既可以索要工程款，而完全不必承擔違約責任。所以，即使建設(shè)工程合同無效，也應(yīng)當根據(jù)雙方對合同無效的過錯程度，參照合同有效情況下的違約責任，相應(yīng)的合理確定建設(shè)方或者承包方應(yīng)當承擔的過錯賠償責任。如果合同無效完全是由單方原因所致，則過錯方應(yīng)當對無過錯的一方承擔與其過錯程度相當?shù)?、近似于違約責任的賠償責任，這也符合前面提到的“當事人不能因自己的違法行為獲取利益”這一法理。在司法解釋中，合同無效但工程質(zhì)量合格，可以參照合同約定判付工程款。對其中“參照”可以理解為不僅是數(shù)額上的參照，還應(yīng)包括付款期限、利息計算、違約責任等與工程款相關(guān)方面的參照。