二十、仲裁制度的特點(diǎn)和申請仲裁的條件
我國的仲裁制度是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要設(shè)計(jì)的解決民商事爭議的方式，是我國法律體系中與訴訟具有同等法律效力的兩種法律制度之一，并具有以下特點(diǎn)： 1 、實(shí)行一裁終局，解決糾紛的時(shí)間短、速度快，可避免訟累，降低費(fèi)用，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下快節(jié)奏、低成本的特點(diǎn)和要求，具有時(shí)效優(yōu)勢。 2 、仲裁不實(shí)行地域管轄和級(jí)別管轄，而是根據(jù)當(dāng)事人仲裁協(xié)議的約定。由哪個(gè)仲裁委員會(huì)仲裁由當(dāng)事人自主選擇，可避免管轄爭議， 3 、當(dāng)事人可以選擇自己所信任的仲裁員辦理案件，有利于當(dāng)事人在仲裁員協(xié)調(diào)下妥善解決糾紛。經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及特殊的知識(shí)領(lǐng)域，仲裁員有各方面的專家，專家斷案可提高辦案質(zhì)量，保證仲裁的公正性。 4 、仲裁不公開進(jìn)行，可防止泄露商業(yè)秘密，避免影響商業(yè)信譽(yù)，有利于雙方在比較寬松的環(huán)境下解決爭議。 5 、仲裁具有國際通行性，其裁決的執(zhí)行得到聯(lián)合國《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的支持，可在世界 140 多個(gè)締約國、參加國執(zhí)行。 6 、仲裁程序簡便、靈活，有關(guān)程序可由當(dāng)事人協(xié)商進(jìn)行。
仲裁的條件： 1 、有仲裁協(xié)議， 2 、屬于仲裁受理的范圍。因?yàn)橹俨貌粚?shí)行級(jí)別管轄和地域管轄，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁與訴訟只能選擇其一。因此，建設(shè)工程施工合同糾紛要進(jìn)入仲裁程序解決，須在合同中約定仲裁條款或事后達(dá)成仲裁協(xié)議。
仲裁法 第四條 當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲
裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理。 第五條 當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。第十六條 仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項(xiàng)；（三）選定的仲裁委員會(huì)。
二十一、主體工程的合同約定仲裁，附屬工程的合同未約定的管轄問題
主體工程合同約定仲裁，附屬工程合同未約定糾紛處理方式的，在 工程價(jià)款及價(jià)款的支付、竣工驗(yàn)收、結(jié)算等與主體工程合同不可分的情況下，附屬工程應(yīng)當(dāng)按照主體工程合同的約定進(jìn)行仲裁。如果是可分的且當(dāng)事人提出管轄異議的，附屬工程的合同糾紛應(yīng)當(dāng)由人民法院管轄。在履行合同過程雙方簽訂的補(bǔ)充合同、協(xié)議發(fā)生糾紛的，因?yàn)槭菍χ骱贤难a(bǔ)充，應(yīng)按照主合同的約定仲裁。為避免一個(gè)總體工程中的幾個(gè)單體工程因合同約定不明引起管轄權(quán)爭議或糾紛處理的不便，單體合同的爭議解決方式約定應(yīng)與主合同一致。
仲裁法 第四條 當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理。 第五條 當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。
二十二、 建筑工程 合同解除的條件和程序， 單方解除權(quán)與解除請求權(quán)的區(qū)別
根據(jù)合同法和人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件的司法解釋，建設(shè)工程施工合同解除的法定條件除合同法第九十四條規(guī)定的一般情況外，承包人具有下列情況之一的，發(fā)包人可以解除合同 ： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可以請求解除合同的：（一）未按約定支付工程價(jià)款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
對合同解除的程序，在實(shí)踐中有二種不同情況和認(rèn)識(shí)：
（一）、單方解除權(quán)的行使的程序。這里所說的 合同解除權(quán)是形成權(quán)，不是請求權(quán)，只要一方當(dāng)事人提出解除合同，且符合合同解除權(quán)行使的條件，合同自解除合同的意思表示到達(dá)對方當(dāng)事人時(shí)解除，如對方當(dāng)事人認(rèn)為不符合合同解除條件的， 可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)。單方解除權(quán)的行使，向?qū)Ψ桨l(fā)出解除的通知是必經(jīng)程序。但是解除合同的通知發(fā)出后，行使解除權(quán)一方可否或有無必要再要求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除行為的效力。本人認(rèn)為，在合同已經(jīng)開始履行、對方當(dāng)事人對解除通知不提出異議且對解除合同所涉財(cái)產(chǎn)關(guān)系和責(zé)任承擔(dān)的處理采取消極態(tài)度的情況下，將使行使解除權(quán)一方的解除合同的目的難以完全實(shí)現(xiàn)。鑒于這一實(shí)際情況，我們不能機(jī)械地認(rèn)為合同法規(guī)定應(yīng)由被通知一方向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出申請確認(rèn)而否定行使解除權(quán)一方的請求，因此應(yīng)當(dāng)受理行使解除權(quán)一方要求確認(rèn)解除的申請。人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)支持申請人解除合同的，合同解除的時(shí)間應(yīng)為解除通知到達(dá)對方當(dāng)事人的時(shí)間。
（二）當(dāng)事人可否在未發(fā)解除通知的情況下 直接向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求解除合同。對此有二種不同認(rèn)識(shí)，一種認(rèn)為，申請人未按《合同法》第九十六條行使通知義務(wù)，不符合法定程序，可不審查是否已具備解除合同的實(shí)質(zhì)條件，直接裁定駁回請求。另一種意見認(rèn)為當(dāng)事人直接向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求解除合同的，無須事先向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出解除合同的通知，因?yàn)楫?dāng)事人此時(shí)行使的不是單方解除權(quán)而是解除請求權(quán)。也就是請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)用裁決的方式解除合同，而不是自己行使解除權(quán)。人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為當(dāng)事人的請求具備合同解除的實(shí)質(zhì)條件的，就應(yīng)支持解除合同的請求。理由有二：第一、《合同法》沒有規(guī)定當(dāng)事人請求解除合同必須先履行通知義務(wù)，換言之，《合同法》第九十六條沒有規(guī)定履行通知義務(wù)是向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出解除合同請求的前置程序；第二、最 高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件的司法解釋第八條、第九條明確當(dāng)事人可以請求解除；第三、 一方訴請解除合同，對方當(dāng)事人認(rèn)為申請人的解除請求不符合條件的可以提出抗辯。 法院或仲裁機(jī)構(gòu)支持申請人解除合同主張的，合同自裁判文書確定的時(shí)間解除。
合同法第九十三條 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。
當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。
第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： (一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； ?。ǘ┰诼男衅谙迣脻M之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 ； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。
第九十六條 當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。
法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。
院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件問題的解釋 第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。
第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價(jià)款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； （三）不履行合同約定的協(xié)助義 二十三、合同約定支付工程款的期限未到，行使優(yōu)先權(quán)的期限已過，但因?qū)Ψ浇?jīng)營狀況嚴(yán)重惡化或轉(zhuǎn)讓工程、偷逃債務(wù)等，可否提前行使訴權(quán)或提請仲裁
本題發(fā)生的事由與合同法設(shè)定行使不安抗辯權(quán)的事由相似，但與不安抗辯權(quán)不同，不安抗辯權(quán)是在合同約定應(yīng)由自己先履行義務(wù)，但對方當(dāng)事人具有上述情況可以暫不履行，本題的情況是債權(quán)人已經(jīng)履行完其應(yīng)履行的義務(wù)，因此不適用合同法第六十八條的規(guī)定；也難似適用合同法第 108 條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定，因?yàn)樵趥鶆?wù)人履行債務(wù)期限未到前，且為金錢債務(wù)的情況下，很難認(rèn)定其到期不能履行。此問題的意義在于當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)盡可能不要把付款時(shí)間約定得太長，以防對方經(jīng)營狀況惡化而使自己的利益受損?！ ?BR> 合同法第六十八條 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第一百零八條 當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
二十四、未按有關(guān)省市規(guī)定辦理準(zhǔn)入手續(xù)的外地建筑企業(yè)，與當(dāng)?shù)貥I(yè)主簽訂的合同是否有效
某些地方和行業(yè)，為了強(qiáng)化管理，或基于本地本部門的利益，以行業(yè)管理部門、地方政府文件等方式附加某種條件作出強(qiáng)制性規(guī)定，對違反此類規(guī)定的合同是否有效，應(yīng)按照合同法的規(guī)定認(rèn)定。我國合同法第 52 條第 ( 五 ) 項(xiàng)規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無效，這里所說的法律、行政法規(guī)是指全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，不包括地方性法規(guī)和中央各部委制定的行政規(guī)章、地方政府制定的規(guī)范性文件。因此當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)政府規(guī)定外地建筑企業(yè)需辦理有關(guān)手續(xù)才能準(zhǔn)入的規(guī)定不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。
合同法 第五十二條 有下列情形之一的，合同無效： ( 一 ) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益； ( 五 ) 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
院司法解釋 第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； ( 三 ) 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
二十五、建設(shè)工程合同的哪些情況會(huì)導(dǎo)致合同無效，無效合同的工程款如何結(jié)算
合同法 第 52 條規(guī)定了無考試|大|效合同的五種情形， ( 一 ) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益； (五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)建設(shè)工程的特點(diǎn)，人民法院對建設(shè)工程施工違反法律、行政法規(guī)的情形作了特別規(guī)定：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； (三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
在人民法院司法解釋出臺(tái)前，各地在司法實(shí)踐中對無效建設(shè)工程施工合同價(jià)款的結(jié)算無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，有的是降低資質(zhì)結(jié)算，有的是按當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T發(fā)布的信息價(jià)、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)減計(jì)劃利潤等方法處理，這種結(jié)算方式存在不少的問題，如果雙方合同約定了下浮的，其結(jié)算價(jià)可能高于合同價(jià)，如果沒有約定下浮，且合同無效的主要責(zé)任在發(fā)包方時(shí)，則發(fā)包方反有利可圖而建設(shè)承包人卻不能得到利潤，因此對雙方當(dāng)事人都是不公平的。人民法院對無效合同工程款的結(jié)算規(guī)定為： “ 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持 ” 。即以工程合格為前提，可以按照合同的約定結(jié)算工程款。人民法院的這一規(guī)定，統(tǒng)一了無效合同結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，且具有較強(qiáng)的操作性。
院司法解釋 第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
我國的仲裁制度是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要設(shè)計(jì)的解決民商事爭議的方式，是我國法律體系中與訴訟具有同等法律效力的兩種法律制度之一，并具有以下特點(diǎn)： 1 、實(shí)行一裁終局，解決糾紛的時(shí)間短、速度快，可避免訟累，降低費(fèi)用，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下快節(jié)奏、低成本的特點(diǎn)和要求，具有時(shí)效優(yōu)勢。 2 、仲裁不實(shí)行地域管轄和級(jí)別管轄，而是根據(jù)當(dāng)事人仲裁協(xié)議的約定。由哪個(gè)仲裁委員會(huì)仲裁由當(dāng)事人自主選擇，可避免管轄爭議， 3 、當(dāng)事人可以選擇自己所信任的仲裁員辦理案件，有利于當(dāng)事人在仲裁員協(xié)調(diào)下妥善解決糾紛。經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及特殊的知識(shí)領(lǐng)域，仲裁員有各方面的專家，專家斷案可提高辦案質(zhì)量，保證仲裁的公正性。 4 、仲裁不公開進(jìn)行，可防止泄露商業(yè)秘密，避免影響商業(yè)信譽(yù)，有利于雙方在比較寬松的環(huán)境下解決爭議。 5 、仲裁具有國際通行性，其裁決的執(zhí)行得到聯(lián)合國《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的支持，可在世界 140 多個(gè)締約國、參加國執(zhí)行。 6 、仲裁程序簡便、靈活，有關(guān)程序可由當(dāng)事人協(xié)商進(jìn)行。
仲裁的條件： 1 、有仲裁協(xié)議， 2 、屬于仲裁受理的范圍。因?yàn)橹俨貌粚?shí)行級(jí)別管轄和地域管轄，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁與訴訟只能選擇其一。因此，建設(shè)工程施工合同糾紛要進(jìn)入仲裁程序解決，須在合同中約定仲裁條款或事后達(dá)成仲裁協(xié)議。
仲裁法 第四條 當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲
裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理。 第五條 當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。第十六條 仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項(xiàng)；（三）選定的仲裁委員會(huì)。
二十一、主體工程的合同約定仲裁，附屬工程的合同未約定的管轄問題
主體工程合同約定仲裁，附屬工程合同未約定糾紛處理方式的，在 工程價(jià)款及價(jià)款的支付、竣工驗(yàn)收、結(jié)算等與主體工程合同不可分的情況下，附屬工程應(yīng)當(dāng)按照主體工程合同的約定進(jìn)行仲裁。如果是可分的且當(dāng)事人提出管轄異議的，附屬工程的合同糾紛應(yīng)當(dāng)由人民法院管轄。在履行合同過程雙方簽訂的補(bǔ)充合同、協(xié)議發(fā)生糾紛的，因?yàn)槭菍χ骱贤难a(bǔ)充，應(yīng)按照主合同的約定仲裁。為避免一個(gè)總體工程中的幾個(gè)單體工程因合同約定不明引起管轄權(quán)爭議或糾紛處理的不便，單體合同的爭議解決方式約定應(yīng)與主合同一致。
仲裁法 第四條 當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理。 第五條 當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。
二十二、 建筑工程 合同解除的條件和程序， 單方解除權(quán)與解除請求權(quán)的區(qū)別
根據(jù)合同法和人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件的司法解釋，建設(shè)工程施工合同解除的法定條件除合同法第九十四條規(guī)定的一般情況外，承包人具有下列情況之一的，發(fā)包人可以解除合同 ： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可以請求解除合同的：（一）未按約定支付工程價(jià)款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
對合同解除的程序，在實(shí)踐中有二種不同情況和認(rèn)識(shí)：
（一）、單方解除權(quán)的行使的程序。這里所說的 合同解除權(quán)是形成權(quán)，不是請求權(quán)，只要一方當(dāng)事人提出解除合同，且符合合同解除權(quán)行使的條件，合同自解除合同的意思表示到達(dá)對方當(dāng)事人時(shí)解除，如對方當(dāng)事人認(rèn)為不符合合同解除條件的， 可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)。單方解除權(quán)的行使，向?qū)Ψ桨l(fā)出解除的通知是必經(jīng)程序。但是解除合同的通知發(fā)出后，行使解除權(quán)一方可否或有無必要再要求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除行為的效力。本人認(rèn)為，在合同已經(jīng)開始履行、對方當(dāng)事人對解除通知不提出異議且對解除合同所涉財(cái)產(chǎn)關(guān)系和責(zé)任承擔(dān)的處理采取消極態(tài)度的情況下，將使行使解除權(quán)一方的解除合同的目的難以完全實(shí)現(xiàn)。鑒于這一實(shí)際情況，我們不能機(jī)械地認(rèn)為合同法規(guī)定應(yīng)由被通知一方向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出申請確認(rèn)而否定行使解除權(quán)一方的請求，因此應(yīng)當(dāng)受理行使解除權(quán)一方要求確認(rèn)解除的申請。人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)支持申請人解除合同的，合同解除的時(shí)間應(yīng)為解除通知到達(dá)對方當(dāng)事人的時(shí)間。
（二）當(dāng)事人可否在未發(fā)解除通知的情況下 直接向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求解除合同。對此有二種不同認(rèn)識(shí)，一種認(rèn)為，申請人未按《合同法》第九十六條行使通知義務(wù)，不符合法定程序，可不審查是否已具備解除合同的實(shí)質(zhì)條件，直接裁定駁回請求。另一種意見認(rèn)為當(dāng)事人直接向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求解除合同的，無須事先向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出解除合同的通知，因?yàn)楫?dāng)事人此時(shí)行使的不是單方解除權(quán)而是解除請求權(quán)。也就是請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)用裁決的方式解除合同，而不是自己行使解除權(quán)。人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為當(dāng)事人的請求具備合同解除的實(shí)質(zhì)條件的，就應(yīng)支持解除合同的請求。理由有二：第一、《合同法》沒有規(guī)定當(dāng)事人請求解除合同必須先履行通知義務(wù)，換言之，《合同法》第九十六條沒有規(guī)定履行通知義務(wù)是向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出解除合同請求的前置程序；第二、最 高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件的司法解釋第八條、第九條明確當(dāng)事人可以請求解除；第三、 一方訴請解除合同，對方當(dāng)事人認(rèn)為申請人的解除請求不符合條件的可以提出抗辯。 法院或仲裁機(jī)構(gòu)支持申請人解除合同主張的，合同自裁判文書確定的時(shí)間解除。
合同法第九十三條 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。
當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。
第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： (一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； ?。ǘ┰诼男衅谙迣脻M之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 ； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。
第九十六條 當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。
法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。
院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件問題的解釋 第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。
第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價(jià)款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； （三）不履行合同約定的協(xié)助義 二十三、合同約定支付工程款的期限未到，行使優(yōu)先權(quán)的期限已過，但因?qū)Ψ浇?jīng)營狀況嚴(yán)重惡化或轉(zhuǎn)讓工程、偷逃債務(wù)等，可否提前行使訴權(quán)或提請仲裁
本題發(fā)生的事由與合同法設(shè)定行使不安抗辯權(quán)的事由相似，但與不安抗辯權(quán)不同，不安抗辯權(quán)是在合同約定應(yīng)由自己先履行義務(wù)，但對方當(dāng)事人具有上述情況可以暫不履行，本題的情況是債權(quán)人已經(jīng)履行完其應(yīng)履行的義務(wù)，因此不適用合同法第六十八條的規(guī)定；也難似適用合同法第 108 條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定，因?yàn)樵趥鶆?wù)人履行債務(wù)期限未到前，且為金錢債務(wù)的情況下，很難認(rèn)定其到期不能履行。此問題的意義在于當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)盡可能不要把付款時(shí)間約定得太長，以防對方經(jīng)營狀況惡化而使自己的利益受損?！ ?BR> 合同法第六十八條 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第一百零八條 當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
二十四、未按有關(guān)省市規(guī)定辦理準(zhǔn)入手續(xù)的外地建筑企業(yè)，與當(dāng)?shù)貥I(yè)主簽訂的合同是否有效
某些地方和行業(yè)，為了強(qiáng)化管理，或基于本地本部門的利益，以行業(yè)管理部門、地方政府文件等方式附加某種條件作出強(qiáng)制性規(guī)定，對違反此類規(guī)定的合同是否有效，應(yīng)按照合同法的規(guī)定認(rèn)定。我國合同法第 52 條第 ( 五 ) 項(xiàng)規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無效，這里所說的法律、行政法規(guī)是指全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，不包括地方性法規(guī)和中央各部委制定的行政規(guī)章、地方政府制定的規(guī)范性文件。因此當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)政府規(guī)定外地建筑企業(yè)需辦理有關(guān)手續(xù)才能準(zhǔn)入的規(guī)定不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。
合同法 第五十二條 有下列情形之一的，合同無效： ( 一 ) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益； ( 五 ) 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
院司法解釋 第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； ( 三 ) 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
二十五、建設(shè)工程合同的哪些情況會(huì)導(dǎo)致合同無效，無效合同的工程款如何結(jié)算
合同法 第 52 條規(guī)定了無考試|大|效合同的五種情形， ( 一 ) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益； (五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)建設(shè)工程的特點(diǎn)，人民法院對建設(shè)工程施工違反法律、行政法規(guī)的情形作了特別規(guī)定：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； (三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
在人民法院司法解釋出臺(tái)前，各地在司法實(shí)踐中對無效建設(shè)工程施工合同價(jià)款的結(jié)算無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，有的是降低資質(zhì)結(jié)算，有的是按當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T發(fā)布的信息價(jià)、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)減計(jì)劃利潤等方法處理，這種結(jié)算方式存在不少的問題，如果雙方合同約定了下浮的，其結(jié)算價(jià)可能高于合同價(jià)，如果沒有約定下浮，且合同無效的主要責(zé)任在發(fā)包方時(shí)，則發(fā)包方反有利可圖而建設(shè)承包人卻不能得到利潤，因此對雙方當(dāng)事人都是不公平的。人民法院對無效合同工程款的結(jié)算規(guī)定為： “ 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持 ” 。即以工程合格為前提，可以按照合同的約定結(jié)算工程款。人民法院的這一規(guī)定，統(tǒng)一了無效合同結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，且具有較強(qiáng)的操作性。
院司法解釋 第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。