1Z206013 建設工程合同談判與簽約
(1)合同談判的主要內容
1)關于工程內容和范圍的確認
● 合同的“標的”是合同最基本的要素，建設工程合同的標的量化就是工程承包內容和范圍。對于在談判討論中經雙方確認的內容及范圍方面的修改或調整，應和其他所有在談判中雙方達成一致的內容一樣，以文字方式確定下來，并以“合同補遺”或“會議紀要”方式作為合同附件并說明它構成合同的一部分。
● 對于為監(jiān)理工程師提供的建筑物、家具、車輛以及各項服務，也應逐項詳細地予以明確。
● 對于一般的單價合同，如發(fā)包人在原招標文件中未明確工程量變更部分的限度，則談判時應要求與發(fā)包人共同確定一個“增減量幅度”，當超過該幅度時，承包人有權要求對工程單價進行調整。
2)關于技術要求、技術規(guī)范和施工技術方案
3)關于合同價格條款
合同依據計價方式的不同主要有總價合同、單價合同和成本加酬金合同，在談判中根據工程項目的特點加以確定。
4)關于價格調整條款
● 一般建設工程工期較長，遭受貨幣貶值或通貨膨脹等因素的影響，可能給承包人造成較大損失。價格調整條款可以比較公正地解決這一非承包人可控制的風險損失。
● 可以說，價格調整和合同單價(對“單價合同”)及合同總價共同確定了工程承包合同的實際價格，直接影響著承包人的經濟利益。在建設工程實踐中，價格向上調整的機會遠遠大于價格下調，有時最終價格調整金額會高達合同總價的10％甚至15％以上，因此承包人在投標過程中，尤其是在合同談判階段務必對合同的價格調整條款予以充分的重視。
5)關于合同款支付方式的條款
工程合同的付款分四個階段進行，即預付款、工程進度款、最終付款和退還保留金。
6)關于工期和維修期
● 被授標的承包人首先應根據投標文件中自己填報的工期及考慮工程量的變動而產生的影響，與發(fā)包人最后確定工期。關于開工日期，如可能時應根據承包人的項目準備情況、季節(jié)和施工環(huán)境因素等洽商一個適當的時間。
● 對于單項工程較多的項目，應當爭取(如原投標書中未明確規(guī)定時)在合同中明確允許分部位或分批提交發(fā)包人驗收(例如成批的房建工程應允許分棟驗收)；分多段的公路維修工程應允許分段驗收；分多片的大型灌溉工程應允許分片驗收等)，并從該批驗收時起開始算該部分的維修期，應規(guī)定在發(fā)包人驗收并接收前，承包人有權不讓發(fā)包人隨意使用等條款，以縮短自己責任期限，限度保障自己的利益。
● 承包人應通過談判(如原投標書中未明確規(guī)定時)使發(fā)包人接受并在合同文本明確承包人保留由于工程變更(發(fā)包人在工程實施中增減工程或改變設計)、惡劣的氣候影響，以及種種“作為一個有經驗的承包人也無法預料的工程施工過程中條件(如地質條件、超標準的洪水等)的變化”等原因對工期產生不利影響時要求合理地延長工期的權利。
● 合同文本中應當對保修工程的范圍和保修責任及保修期的開始和結束時間有明確的說明，承包人應該只承擔由于材料和施工方法及操作工藝等不符合合同規(guī)定而產生的缺陷。如承包人認為發(fā)包人提供的投標文件(事實上將構成為合同文件)中對它們說明得不滿意時，應該與發(fā)包人談判清楚，并落實在“合同補遺”上。
● 承包人應力爭以維修保函來代替發(fā)包人扣留的保留金，維修保函對承包人有利，主要是因為可提前取回被扣留的現金，而且保函是有時效的，期滿將自動作廢。同時，它對發(fā)包人并無風險，真正發(fā)生維修費用，發(fā)包人可憑保函向銀行索回款項。因此，這一做法是比較公平的。維修期滿后應及時從發(fā)包人處撤回保函。
7)關于完善合同條件的問題
主要包括：關于合同圖紙；關于合同的某些措辭；關于違約罰金和工期提前獎金；工程量驗收以及銜接工序和隱蔽工程施工的驗收程序；關于施工占地；關于開工和工期；關于向承包人移交施工現場和基礎資料；關于工程交付；預付款保函的自動減額條款。
(2)建設工程合同最后文本的確定和合同簽訂
1)合同文件內容
● 建設工程合同文件構成：合同協(xié)議書；工程量及價格單；合同條件，一般由合同一般條件和合同特殊條件兩部分構成；投標人須知；合同技術條件(附投標圖紙)；發(fā)包人授標通知；雙方代表共同簽署的合同補遺(有時也以合同談判會議紀要形式表示)；中標人投標時所遞交的主要技術和商務文件(包括原投標書的圖紙，承包人提交的技術建議書和投標文件的附圖)；其他雙方認為應該作為合同的一部分文件，如投標階段發(fā)包人發(fā)出的變動和補遺，發(fā)包人要求投標人澄清問題的函件和承包人所做的文字答復，雙方往來函件，以及投標時的降價信等。
● 對所有在招標投標及談判前后各方發(fā)出的文件、文字說明、解釋性資料進行清理。
對凡是與上述合同構成相矛盾的文件，應宣布作廢?？梢栽陔p方簽署的合同補遺中，對此做出排除性質的聲明。
2)關于合同協(xié)議的補遺
● 在合同談判階段雙方談判的結果一般以合同補遺的形式，有時也可以以合同談判紀要形式，形成書面文件。這一文件將成為合同文件中極為重要的組成部分，因為它最終確認了合同簽訂人之間的意志，所以它在合同解釋中優(yōu)先于其他文件。為此不僅承包人對它重視，發(fā)包人也極為重視，它一般是由發(fā)包人或其監(jiān)理工程師起草。因合同補遺或合同談判紀要會涉及合同的技術、經濟、法律等所有方面，作為承包人主要是核實其是否忠實于合同談判過程中雙方達成的一致意見及其文字的準確性。對于經過談判更改了招標文件中條款的部分，應說明已就某某條款進行修正，合同實施按照合同補遺某某條款執(zhí)行。
● 同時應該注意的是，建設工程承包合同必須遵守法律。對于違反法律的條款，即使由合同雙方達成協(xié)議并簽了字，也不受法律保障。因此，為了確保協(xié)議的合法性，應由律師核實，才可對外確認。
3)簽訂合同
發(fā)包人或監(jiān)理工程師在合同談判結束后，應按上述內容和形式完成一個完整的合同文本草案，并經承包人授權代表認可后正式形成文件，承包人代表應認真審核合同草案的全部內容。當雙方認為滿意并核對無誤后由雙方代表草簽，至此合同談判階段即告結束。此時，承包人應及時準備和遞交履約保函，準備正式簽署承包合同。
(1)合同談判的主要內容
1)關于工程內容和范圍的確認
● 合同的“標的”是合同最基本的要素，建設工程合同的標的量化就是工程承包內容和范圍。對于在談判討論中經雙方確認的內容及范圍方面的修改或調整，應和其他所有在談判中雙方達成一致的內容一樣，以文字方式確定下來，并以“合同補遺”或“會議紀要”方式作為合同附件并說明它構成合同的一部分。
● 對于為監(jiān)理工程師提供的建筑物、家具、車輛以及各項服務，也應逐項詳細地予以明確。
● 對于一般的單價合同，如發(fā)包人在原招標文件中未明確工程量變更部分的限度，則談判時應要求與發(fā)包人共同確定一個“增減量幅度”，當超過該幅度時，承包人有權要求對工程單價進行調整。
2)關于技術要求、技術規(guī)范和施工技術方案
3)關于合同價格條款
合同依據計價方式的不同主要有總價合同、單價合同和成本加酬金合同，在談判中根據工程項目的特點加以確定。
4)關于價格調整條款
● 一般建設工程工期較長，遭受貨幣貶值或通貨膨脹等因素的影響，可能給承包人造成較大損失。價格調整條款可以比較公正地解決這一非承包人可控制的風險損失。
● 可以說，價格調整和合同單價(對“單價合同”)及合同總價共同確定了工程承包合同的實際價格，直接影響著承包人的經濟利益。在建設工程實踐中，價格向上調整的機會遠遠大于價格下調，有時最終價格調整金額會高達合同總價的10％甚至15％以上，因此承包人在投標過程中，尤其是在合同談判階段務必對合同的價格調整條款予以充分的重視。
5)關于合同款支付方式的條款
工程合同的付款分四個階段進行，即預付款、工程進度款、最終付款和退還保留金。
6)關于工期和維修期
● 被授標的承包人首先應根據投標文件中自己填報的工期及考慮工程量的變動而產生的影響，與發(fā)包人最后確定工期。關于開工日期，如可能時應根據承包人的項目準備情況、季節(jié)和施工環(huán)境因素等洽商一個適當的時間。
● 對于單項工程較多的項目，應當爭取(如原投標書中未明確規(guī)定時)在合同中明確允許分部位或分批提交發(fā)包人驗收(例如成批的房建工程應允許分棟驗收)；分多段的公路維修工程應允許分段驗收；分多片的大型灌溉工程應允許分片驗收等)，并從該批驗收時起開始算該部分的維修期，應規(guī)定在發(fā)包人驗收并接收前，承包人有權不讓發(fā)包人隨意使用等條款，以縮短自己責任期限，限度保障自己的利益。
● 承包人應通過談判(如原投標書中未明確規(guī)定時)使發(fā)包人接受并在合同文本明確承包人保留由于工程變更(發(fā)包人在工程實施中增減工程或改變設計)、惡劣的氣候影響，以及種種“作為一個有經驗的承包人也無法預料的工程施工過程中條件(如地質條件、超標準的洪水等)的變化”等原因對工期產生不利影響時要求合理地延長工期的權利。
● 合同文本中應當對保修工程的范圍和保修責任及保修期的開始和結束時間有明確的說明，承包人應該只承擔由于材料和施工方法及操作工藝等不符合合同規(guī)定而產生的缺陷。如承包人認為發(fā)包人提供的投標文件(事實上將構成為合同文件)中對它們說明得不滿意時，應該與發(fā)包人談判清楚，并落實在“合同補遺”上。
● 承包人應力爭以維修保函來代替發(fā)包人扣留的保留金，維修保函對承包人有利，主要是因為可提前取回被扣留的現金，而且保函是有時效的，期滿將自動作廢。同時，它對發(fā)包人并無風險，真正發(fā)生維修費用，發(fā)包人可憑保函向銀行索回款項。因此，這一做法是比較公平的。維修期滿后應及時從發(fā)包人處撤回保函。
7)關于完善合同條件的問題
主要包括：關于合同圖紙；關于合同的某些措辭；關于違約罰金和工期提前獎金；工程量驗收以及銜接工序和隱蔽工程施工的驗收程序；關于施工占地；關于開工和工期；關于向承包人移交施工現場和基礎資料；關于工程交付；預付款保函的自動減額條款。
(2)建設工程合同最后文本的確定和合同簽訂
1)合同文件內容
● 建設工程合同文件構成：合同協(xié)議書；工程量及價格單；合同條件，一般由合同一般條件和合同特殊條件兩部分構成；投標人須知；合同技術條件(附投標圖紙)；發(fā)包人授標通知；雙方代表共同簽署的合同補遺(有時也以合同談判會議紀要形式表示)；中標人投標時所遞交的主要技術和商務文件(包括原投標書的圖紙，承包人提交的技術建議書和投標文件的附圖)；其他雙方認為應該作為合同的一部分文件，如投標階段發(fā)包人發(fā)出的變動和補遺，發(fā)包人要求投標人澄清問題的函件和承包人所做的文字答復，雙方往來函件，以及投標時的降價信等。
● 對所有在招標投標及談判前后各方發(fā)出的文件、文字說明、解釋性資料進行清理。
對凡是與上述合同構成相矛盾的文件，應宣布作廢?？梢栽陔p方簽署的合同補遺中，對此做出排除性質的聲明。
2)關于合同協(xié)議的補遺
● 在合同談判階段雙方談判的結果一般以合同補遺的形式，有時也可以以合同談判紀要形式，形成書面文件。這一文件將成為合同文件中極為重要的組成部分，因為它最終確認了合同簽訂人之間的意志，所以它在合同解釋中優(yōu)先于其他文件。為此不僅承包人對它重視，發(fā)包人也極為重視，它一般是由發(fā)包人或其監(jiān)理工程師起草。因合同補遺或合同談判紀要會涉及合同的技術、經濟、法律等所有方面，作為承包人主要是核實其是否忠實于合同談判過程中雙方達成的一致意見及其文字的準確性。對于經過談判更改了招標文件中條款的部分，應說明已就某某條款進行修正，合同實施按照合同補遺某某條款執(zhí)行。
● 同時應該注意的是，建設工程承包合同必須遵守法律。對于違反法律的條款，即使由合同雙方達成協(xié)議并簽了字，也不受法律保障。因此，為了確保協(xié)議的合法性，應由律師核實，才可對外確認。
3)簽訂合同
發(fā)包人或監(jiān)理工程師在合同談判結束后，應按上述內容和形式完成一個完整的合同文本草案，并經承包人授權代表認可后正式形成文件，承包人代表應認真審核合同草案的全部內容。當雙方認為滿意并核對無誤后由雙方代表草簽，至此合同談判階段即告結束。此時，承包人應及時準備和遞交履約保函，準備正式簽署承包合同。