1Z206042 履約擔保
(1)履約擔保的概念
所謂履約擔保，是指發(fā)包人在招標文件中規(guī)定的要求承包人提交的保證履行合同義務(wù)的擔保。
(2)履約擔保的形式
履行擔保一般有三種形式：銀行保函、履約擔保書和保留金。
1)銀行履約保函
● 銀行履約保函是由商業(yè)銀行開具的擔保證明，通常為合同金額的10％左右。銀行保函分為有條件的銀行保函和無條件的銀行保函。
● 有條件的保函是指下述情形：在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務(wù)時，由發(fā)包人或監(jiān)理工程師出具證明說明情況，并由擔保人對已執(zhí)行合同部分和未執(zhí)行部分加以鑒定，確認后才能收兌銀行保函，由招標人得到保函中的款項。建筑行業(yè)通常傾向于采用這種形式的保函。
● 無條件的保函是指下述情形：在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務(wù)時，發(fā)包人不需要出具任何證明和理由。只要看到承包人違約，就可對銀行保函進行收兌。
2)履約擔保書
● 履約擔保書的擔保方式是：當承包人在履行合同中違約時，開出擔保書的擔保公司或者保險公司用該項擔保金去完成施工任務(wù)或者向發(fā)包人支付該項保證金。工程采購項目保證金提供擔保形式的，其金額一般為合同價的30％一50％。
● 承包人違約時，由工程擔保人代為完成工程建設(shè)的擔保方式，有利于工程建設(shè)的順利進行，因此是我國工程擔保制度探索和實踐的重點內(nèi)容。
3)保留金
● 保留金是指在發(fā)包人根據(jù)合同的約定，每次支付工程進度款時扣除一定數(shù)目的款項，作為承包人完成其修補缺陷義務(wù)的保證。保留金一般為每次工程進度款的10％，但總額一般應(yīng)限制在合同總價款的5％(通常不得超過10％)。一般在工程移交時，發(fā)包人將保留金的一半支付給承包人；質(zhì)量保修期滿1年(一般不超過2年)后14天內(nèi)，將剩下的一半支付給承包人。
● 履約保證金額的大小取決于招標項目的類型與規(guī)模，但必須保證承包人違約時，發(fā)包人不受損失。在投標須知中，發(fā)包人要規(guī)定使用哪一種形式的履約擔保。發(fā)包人應(yīng)當按照招標文件中的規(guī)定提交履約擔保。沒有按照上述要求提交履約擔保的發(fā)包人將把合同授予次低標者，并沒收投標保證金。
(3)《世行采購指南》對履約擔保的規(guī)定
工程的招標文件要求一定金額的保證金，其金額足以抵償借款人(發(fā)包人)在承包人違約時所遭受的損失。該保證金應(yīng)當按照借款人在招標文件中的規(guī)定以適當?shù)母袷胶徒痤~采用履約擔保書或者銀行保函形式提供。擔保書或者銀行保函的金額將根據(jù)提供保證金的類型和工程的性質(zhì)和規(guī)模有所不同。該保證金的一部分應(yīng)展期至工程竣工日之后，以覆蓋截至借款人最終驗收的缺陷責(zé)任期或維修期；另一種做法是，在合同規(guī)定從每次定期付款中扣留一定百分比作為保留金，直到最終驗收為止。可允許承包人在臨時驗收后用等額保證金來代替保留金。
(4)世行貸款項目招標文件范本《土建工程國內(nèi)競爭性文件》對履約擔保的規(guī)定
● 中標人應(yīng)在接到中標通知書14天內(nèi)按合同專用條款中規(guī)定的數(shù)額向發(fā)包人提交履約保證金。指缺陷責(zé)任期結(jié)束后28天履約保證金應(yīng)保持有效，并應(yīng)按規(guī)定的格式或發(fā)包人可接受的其他格式由在中華人民共和國注冊經(jīng)營的銀行開具。
● 如果沒有理由再需要履約保證金，在缺陷責(zé)任期結(jié)束后的28天內(nèi)發(fā)包人應(yīng)將履約保證金退還給承包人。
● 發(fā)包人應(yīng)將從保證金的開出機構(gòu)所獲得的索賠通知承包人。
● 如果下述情況發(fā)生42天或以上則發(fā)包人可從履約保證金中獲得索賠：項目監(jiān)理指出承包人有違反合同的行為后，承包人仍繼續(xù)該違反合同的行為或承包人未將應(yīng)支付給發(fā)包人的款項支付給發(fā)包人。
(5)FIDIC《土木工程施工合同條件》對履約擔保的規(guī)定
● 如果合同要求承包人為其正確履行合同取得擔保時，承包人應(yīng)在收到中標函之后28天內(nèi)，按投標書附件中注明的金額取得擔保，并將此保函提交給發(fā)包人。該保函應(yīng)與投標書附件中規(guī)定的貨幣種類及其比例相一致。當向發(fā)包人提交此保函時，承包人應(yīng)將這一情況通知工程師。該保函采取本條件附件中的格式或由發(fā)包人和承包人雙方同意的格式。提供擔保的機構(gòu)須經(jīng)發(fā)包人同意。除非合同另有規(guī)定，執(zhí)行本款時所發(fā)生的費用應(yīng)由承包人負擔。
● 在承包人根據(jù)合同完成施工和竣工，并修補了任何缺陷之前，履約擔保將一直有效。在發(fā)出缺陷責(zé)任證書之后，即不應(yīng)對該擔保提出索賠，并應(yīng)在上述缺陷責(zé)任證書發(fā)出后14天內(nèi)將該保函退還給承包人。
● 在任何情況下，發(fā)包人在按照履約擔保提出索賠之前，皆應(yīng)通知承包人，說明導(dǎo)致索賠的違約性質(zhì)。
(1)履約擔保的概念
所謂履約擔保，是指發(fā)包人在招標文件中規(guī)定的要求承包人提交的保證履行合同義務(wù)的擔保。
(2)履約擔保的形式
履行擔保一般有三種形式：銀行保函、履約擔保書和保留金。
1)銀行履約保函
● 銀行履約保函是由商業(yè)銀行開具的擔保證明，通常為合同金額的10％左右。銀行保函分為有條件的銀行保函和無條件的銀行保函。
● 有條件的保函是指下述情形：在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務(wù)時，由發(fā)包人或監(jiān)理工程師出具證明說明情況，并由擔保人對已執(zhí)行合同部分和未執(zhí)行部分加以鑒定，確認后才能收兌銀行保函，由招標人得到保函中的款項。建筑行業(yè)通常傾向于采用這種形式的保函。
● 無條件的保函是指下述情形：在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務(wù)時，發(fā)包人不需要出具任何證明和理由。只要看到承包人違約，就可對銀行保函進行收兌。
2)履約擔保書
● 履約擔保書的擔保方式是：當承包人在履行合同中違約時，開出擔保書的擔保公司或者保險公司用該項擔保金去完成施工任務(wù)或者向發(fā)包人支付該項保證金。工程采購項目保證金提供擔保形式的，其金額一般為合同價的30％一50％。
● 承包人違約時，由工程擔保人代為完成工程建設(shè)的擔保方式，有利于工程建設(shè)的順利進行，因此是我國工程擔保制度探索和實踐的重點內(nèi)容。
3)保留金
● 保留金是指在發(fā)包人根據(jù)合同的約定，每次支付工程進度款時扣除一定數(shù)目的款項，作為承包人完成其修補缺陷義務(wù)的保證。保留金一般為每次工程進度款的10％，但總額一般應(yīng)限制在合同總價款的5％(通常不得超過10％)。一般在工程移交時，發(fā)包人將保留金的一半支付給承包人；質(zhì)量保修期滿1年(一般不超過2年)后14天內(nèi)，將剩下的一半支付給承包人。
● 履約保證金額的大小取決于招標項目的類型與規(guī)模，但必須保證承包人違約時，發(fā)包人不受損失。在投標須知中，發(fā)包人要規(guī)定使用哪一種形式的履約擔保。發(fā)包人應(yīng)當按照招標文件中的規(guī)定提交履約擔保。沒有按照上述要求提交履約擔保的發(fā)包人將把合同授予次低標者，并沒收投標保證金。
(3)《世行采購指南》對履約擔保的規(guī)定
工程的招標文件要求一定金額的保證金，其金額足以抵償借款人(發(fā)包人)在承包人違約時所遭受的損失。該保證金應(yīng)當按照借款人在招標文件中的規(guī)定以適當?shù)母袷胶徒痤~采用履約擔保書或者銀行保函形式提供。擔保書或者銀行保函的金額將根據(jù)提供保證金的類型和工程的性質(zhì)和規(guī)模有所不同。該保證金的一部分應(yīng)展期至工程竣工日之后，以覆蓋截至借款人最終驗收的缺陷責(zé)任期或維修期；另一種做法是，在合同規(guī)定從每次定期付款中扣留一定百分比作為保留金，直到最終驗收為止。可允許承包人在臨時驗收后用等額保證金來代替保留金。
(4)世行貸款項目招標文件范本《土建工程國內(nèi)競爭性文件》對履約擔保的規(guī)定
● 中標人應(yīng)在接到中標通知書14天內(nèi)按合同專用條款中規(guī)定的數(shù)額向發(fā)包人提交履約保證金。指缺陷責(zé)任期結(jié)束后28天履約保證金應(yīng)保持有效，并應(yīng)按規(guī)定的格式或發(fā)包人可接受的其他格式由在中華人民共和國注冊經(jīng)營的銀行開具。
● 如果沒有理由再需要履約保證金，在缺陷責(zé)任期結(jié)束后的28天內(nèi)發(fā)包人應(yīng)將履約保證金退還給承包人。
● 發(fā)包人應(yīng)將從保證金的開出機構(gòu)所獲得的索賠通知承包人。
● 如果下述情況發(fā)生42天或以上則發(fā)包人可從履約保證金中獲得索賠：項目監(jiān)理指出承包人有違反合同的行為后，承包人仍繼續(xù)該違反合同的行為或承包人未將應(yīng)支付給發(fā)包人的款項支付給發(fā)包人。
(5)FIDIC《土木工程施工合同條件》對履約擔保的規(guī)定
● 如果合同要求承包人為其正確履行合同取得擔保時，承包人應(yīng)在收到中標函之后28天內(nèi)，按投標書附件中注明的金額取得擔保，并將此保函提交給發(fā)包人。該保函應(yīng)與投標書附件中規(guī)定的貨幣種類及其比例相一致。當向發(fā)包人提交此保函時，承包人應(yīng)將這一情況通知工程師。該保函采取本條件附件中的格式或由發(fā)包人和承包人雙方同意的格式。提供擔保的機構(gòu)須經(jīng)發(fā)包人同意。除非合同另有規(guī)定，執(zhí)行本款時所發(fā)生的費用應(yīng)由承包人負擔。
● 在承包人根據(jù)合同完成施工和竣工，并修補了任何缺陷之前，履約擔保將一直有效。在發(fā)出缺陷責(zé)任證書之后，即不應(yīng)對該擔保提出索賠，并應(yīng)在上述缺陷責(zé)任證書發(fā)出后14天內(nèi)將該保函退還給承包人。
● 在任何情況下，發(fā)包人在按照履約擔保提出索賠之前，皆應(yīng)通知承包人，說明導(dǎo)致索賠的違約性質(zhì)。