物權(quán)法起草過程中，有四個(gè)難點(diǎn)問題體現(xiàn)出四種理念沖突，值得大家進(jìn)一步思索。
一是：憲法思維和民法思維的沖突
有些學(xué)者指責(zé)物權(quán)法違憲。在憲法學(xué)者和民法學(xué)者之間產(chǎn)生了分歧。最后我們發(fā)現(xiàn)，在物權(quán)法里面，我們所引用的主體，是和我們《民法通則》的主體是不一樣的?！睹穹ㄍ▌t》的主體是自然人和法人，而物權(quán)法的主體則是國(guó)家、集體和私人。國(guó)家、集體和私人這三個(gè)概念是在憲法中形成的。而民法通則里面卻不是這樣的主體，這就引起了我們物權(quán)法起草者一個(gè)最根本的困惑。物權(quán)法的調(diào)整對(duì)象，原來仍然寫上自然人和法人，在所有權(quán)的一部分寫成了國(guó)家、集體和私人。但是在實(shí)踐過程中，我們會(huì)看到這樣兩種主體的劃分是沖突的。在民法通則里，國(guó)家不是主體但可以說是特殊的主體，而在物權(quán)法國(guó)家作為主體已經(jīng)擴(kuò)大到非常大的程度，幾乎一切都是國(guó)家的財(cái)產(chǎn)。但在物權(quán)法里面可以說幾乎看不到法人的影子，在極少的地方提到了法人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。而實(shí)際上在物權(quán)里面我們有很多法人，現(xiàn)在用地使用權(quán)主體難道不是法人嗎？擔(dān)保物權(quán)主體難道不是法人嗎？而集體這一主體在我們其他任何一個(gè)法律里面沒有把它作為主體，我們財(cái)產(chǎn)權(quán)不光是物權(quán)，還有股權(quán)，我們現(xiàn)在講了法人股，但是并沒有集體股，債權(quán)中也沒有集體的債權(quán)。所以恰恰是由于憲法里面的這種思維模式和民法的這種思維模式發(fā)生了碰撞，而在現(xiàn)在的壓力下又服從憲法的這種思維，才使得這點(diǎn)在物權(quán)法立法中產(chǎn)生了很大的問題。民法通則里面的主體是自然人，54 年憲法用的是個(gè)人，而現(xiàn)在我們用的是私人。
自然人、私人和個(gè)人這三個(gè)又是不同的概念，而我們現(xiàn)在的物權(quán)法如何把這三個(gè)不同的概念結(jié)合起來也出現(xiàn)了一些問題。如果民法沒有接受這種憲法的思維就會(huì)認(rèn)為物權(quán)法違憲，就認(rèn)為民法想超出憲法之上，所以我們應(yīng)該考慮如何結(jié)合好這一問題。
二是：財(cái)產(chǎn)的合法性和非法性的沖突
在物權(quán)法的起草過程中，有一些人指責(zé)民法保護(hù)的是私人的財(cái)產(chǎn)，因而往往保護(hù)了私人非法所得的財(cái)產(chǎn)。在這個(gè)問題上，我們物權(quán)法在私人財(cái)產(chǎn)的前面特別加上了保護(hù)私人的“合法財(cái)產(chǎn)”。這個(gè)加法對(duì)不對(duì)呢？在籠統(tǒng)意義上來說也是可以的，私人財(cái)產(chǎn)只能是合法財(cái)產(chǎn)才能保護(hù)。但是私人財(cái)產(chǎn)的合法保護(hù)必然會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)問題。第一，如果將合法作為前提，那么就要問私人的財(cái)產(chǎn)是合法的還是非法的。因此有人就提出民營(yíng)企業(yè)家的原罪問題和第一桶金是不是合法的問題。尤其需要我們注意的是原來在總則的基本原則里面有這么一條規(guī)定“動(dòng)產(chǎn)的占有人是該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人”。這條規(guī)定在世界各國(guó)都有，占有人應(yīng)該推定為合法占有。但是這條在我國(guó)物權(quán)法中被刪掉了。原來寫著當(dāng)合法占有與非法占有不能確定的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)推定為合法占有人，現(xiàn)在也被刪掉了。這樣，不能推定為合法占有，那是不是他就是違法的呢？還有人指責(zé)我們說刑法里面有個(gè)說不清來源的就是有罪，那為什么民法里面說不清來源就是合法的呢？在這種情況下，我們面臨著合法財(cái)產(chǎn)和非法財(cái)產(chǎn)怎么來協(xié)調(diào)的問題。如果再看一下物權(quán)法第五編“占有”的規(guī)定，嚴(yán)格說來占有就是保護(hù)無權(quán)占有，占有就是保護(hù)非法占有。所以我們只是宣傳民法保護(hù)合法財(cái)產(chǎn)，和第五編的占有已經(jīng)是矛盾了。任何合法的，任何有權(quán)源的占有都不屬于第五編的保護(hù)范圍。我們社會(huì)有一種很大的力量把民法里面沒有合法權(quán)源取得的財(cái)產(chǎn)看做是非法的財(cái)產(chǎn)。把非法的財(cái)產(chǎn)理解為非法手段取得的財(cái)產(chǎn)，這是一個(gè)重大的錯(cuò)誤。民法里面講的沒有合法權(quán)源并不等于說他是采取非法手段來獲取的，所以，在物權(quán)法起草中大家面臨著這樣一個(gè)很大的困難。在別的財(cái)產(chǎn)法里面沒有人提出這個(gè)問題，在公司法里面沒有人提出要保護(hù)合法的股權(quán)，合同債權(quán)里面也沒有提出要保護(hù)合法的債權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)里面也沒有提出保護(hù)合法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而在物權(quán)法卻提出了這種說法。當(dāng)然，提出合法保護(hù)也正確，但是合法保護(hù)有一個(gè)推定的問題，不要把用非法的手段和沒有合法權(quán)源的取得混淆在一起。
三是：流通性和穩(wěn)定性的沖突
土地權(quán)利的穩(wěn)定性和土地權(quán)利的流通性這是物權(quán)立法中一個(gè)很核心的問題。我們知道在物權(quán)法起草過程中，很多人提醒我們農(nóng)村的土地權(quán)利特別是農(nóng)村集體土地的權(quán)利，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)要擴(kuò)大他們的流通性，但是我們最后看到由于擴(kuò)大流通可能造成農(nóng)村的土地關(guān)系不穩(wěn)定而都被取消了。物權(quán)法中的土地是它的使用權(quán)的問題，而在社會(huì)中又是它的流通性的問題，而流通性核心的問題又是它能不能轉(zhuǎn)讓，能不能出資，能不能抵押，如果這三個(gè)都有了，可以說是比較完全的了，如果既不能轉(zhuǎn)讓，又不能出資，又不能抵押這就是禁止它的流通。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)只容許適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)讓，不容許抵押和入股這是限制它的流通。所以土地的核心問題是哪些土地的權(quán)利是禁止流通的，哪些土地的權(quán)利是限制流通的，哪些是可以流通的。從保持社會(huì)穩(wěn)定，保持社會(huì)現(xiàn)狀的角度來看，我們的物權(quán)法里出現(xiàn)了這樣一種狀況，即在土地利用方面我們盡量用了一個(gè)詞“按照土地管理法來辦，按照法律法規(guī)來辦”。因此土地使用權(quán)的權(quán)限都按照單行法的規(guī)定處理。在某種意義上來說這是基本法的失職，基本法當(dāng)中為什么不能規(guī)定這些東西呢？但這是中國(guó)的現(xiàn)狀，因?yàn)榘凑宅F(xiàn)行法來辦理它就意味著保持現(xiàn)狀保持穩(wěn)定。所以我們看到土地權(quán)利能不能擴(kuò)大流通，是基于一個(gè)保持現(xiàn)狀保持穩(wěn)定的角度來看的。這個(gè)問題顯然也會(huì)涉及地方的一些規(guī)定，是不是可以叫做國(guó)家的有關(guān)規(guī)定？在物權(quán)法的起草過程中，廣東省頒布了兩個(gè)東西，一個(gè)是廣東省的集體土地可以和國(guó)有土地一樣出讓，一個(gè)是農(nóng)民可以把宅基地和房屋賣掉，但是他不能再申請(qǐng)宅基地。那么廣東省所作的規(guī)定，能不能視為國(guó)家有關(guān)規(guī)定。中國(guó)應(yīng)當(dāng)容許某些地方有些獨(dú)特的規(guī)定，或者適合一些地區(qū)特點(diǎn)的規(guī)定，在這個(gè)意義上來說，我們把一些原來禁止性的規(guī)定都取消了，適當(dāng)?shù)谋３脂F(xiàn)狀保持穩(wěn)定。如果我們把這樣的一些權(quán)利再交給地方訂法規(guī)，我認(rèn)為中國(guó)的土地權(quán)利流通的問題會(huì)更現(xiàn)實(shí)。即不僅要考慮到現(xiàn)狀和穩(wěn)定，還要考慮到各個(gè)地方的特點(diǎn)。
四是：在擔(dān)保制度中大陸法的思維和英美法的沖突。
這次的物權(quán)法里面涉及擔(dān)保法的問題。
擔(dān)保規(guī)定中的特點(diǎn)就是把英美法中的浮動(dòng)擔(dān)保、浮動(dòng)抵押、動(dòng)產(chǎn)抵押和應(yīng)收賬款的質(zhì)押 納入到物權(quán)法中。恰逢中國(guó)加入WTO 五年的過渡期滿，容許外國(guó)銀行進(jìn)入中國(guó)，在這種情況下，外國(guó)銀行和中國(guó)銀行很關(guān)心的就是，當(dāng)其發(fā)放貸款的時(shí)候，企業(yè)用什么財(cái)產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保？按照傳統(tǒng)的觀念，不動(dòng)產(chǎn)，土地使用權(quán)，房屋和機(jī)器設(shè)備等都是非常有限的。其他的擔(dān)保為什么不可以呢？但是我國(guó)擔(dān)保法的體系是大陸法體系，我們把擔(dān)保法中的三種擔(dān)保物權(quán)納入到物權(quán)法，而物權(quán)法中的抵押概念我們則擴(kuò)大到英美法了。不僅現(xiàn)在的特定的財(cái)產(chǎn)可以抵押，將來的財(cái)產(chǎn)也可以抵押。所以在這種情況下，法律就面臨著一個(gè)選擇的問題。涉及浮動(dòng)抵押和浮動(dòng)擔(dān)保的問題，在立法過程中反復(fù)討論要不要這兩種制度。是單獨(dú)作為一章還是把它納入一般的抵押權(quán)里面，都發(fā)生了很大的爭(zhēng)論。但是為了適應(yīng)參加WTO的需要，更為了外國(guó)銀行和中國(guó)銀行在進(jìn)行貸款的時(shí)候能夠得到更多的擔(dān)保的手段，我們把英美法中融資擔(dān)保的手段加了進(jìn)來。
可以說，在物權(quán)法起草過程中，面臨著的這四種理念沖突，都是需要我們進(jìn)一步思索和討論的。
一是：憲法思維和民法思維的沖突
有些學(xué)者指責(zé)物權(quán)法違憲。在憲法學(xué)者和民法學(xué)者之間產(chǎn)生了分歧。最后我們發(fā)現(xiàn)，在物權(quán)法里面，我們所引用的主體，是和我們《民法通則》的主體是不一樣的?！睹穹ㄍ▌t》的主體是自然人和法人，而物權(quán)法的主體則是國(guó)家、集體和私人。國(guó)家、集體和私人這三個(gè)概念是在憲法中形成的。而民法通則里面卻不是這樣的主體，這就引起了我們物權(quán)法起草者一個(gè)最根本的困惑。物權(quán)法的調(diào)整對(duì)象，原來仍然寫上自然人和法人，在所有權(quán)的一部分寫成了國(guó)家、集體和私人。但是在實(shí)踐過程中，我們會(huì)看到這樣兩種主體的劃分是沖突的。在民法通則里，國(guó)家不是主體但可以說是特殊的主體，而在物權(quán)法國(guó)家作為主體已經(jīng)擴(kuò)大到非常大的程度，幾乎一切都是國(guó)家的財(cái)產(chǎn)。但在物權(quán)法里面可以說幾乎看不到法人的影子，在極少的地方提到了法人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。而實(shí)際上在物權(quán)里面我們有很多法人，現(xiàn)在用地使用權(quán)主體難道不是法人嗎？擔(dān)保物權(quán)主體難道不是法人嗎？而集體這一主體在我們其他任何一個(gè)法律里面沒有把它作為主體，我們財(cái)產(chǎn)權(quán)不光是物權(quán)，還有股權(quán)，我們現(xiàn)在講了法人股，但是并沒有集體股，債權(quán)中也沒有集體的債權(quán)。所以恰恰是由于憲法里面的這種思維模式和民法的這種思維模式發(fā)生了碰撞，而在現(xiàn)在的壓力下又服從憲法的這種思維，才使得這點(diǎn)在物權(quán)法立法中產(chǎn)生了很大的問題。民法通則里面的主體是自然人，54 年憲法用的是個(gè)人，而現(xiàn)在我們用的是私人。
自然人、私人和個(gè)人這三個(gè)又是不同的概念，而我們現(xiàn)在的物權(quán)法如何把這三個(gè)不同的概念結(jié)合起來也出現(xiàn)了一些問題。如果民法沒有接受這種憲法的思維就會(huì)認(rèn)為物權(quán)法違憲，就認(rèn)為民法想超出憲法之上，所以我們應(yīng)該考慮如何結(jié)合好這一問題。
二是：財(cái)產(chǎn)的合法性和非法性的沖突
在物權(quán)法的起草過程中，有一些人指責(zé)民法保護(hù)的是私人的財(cái)產(chǎn)，因而往往保護(hù)了私人非法所得的財(cái)產(chǎn)。在這個(gè)問題上，我們物權(quán)法在私人財(cái)產(chǎn)的前面特別加上了保護(hù)私人的“合法財(cái)產(chǎn)”。這個(gè)加法對(duì)不對(duì)呢？在籠統(tǒng)意義上來說也是可以的，私人財(cái)產(chǎn)只能是合法財(cái)產(chǎn)才能保護(hù)。但是私人財(cái)產(chǎn)的合法保護(hù)必然會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)問題。第一，如果將合法作為前提，那么就要問私人的財(cái)產(chǎn)是合法的還是非法的。因此有人就提出民營(yíng)企業(yè)家的原罪問題和第一桶金是不是合法的問題。尤其需要我們注意的是原來在總則的基本原則里面有這么一條規(guī)定“動(dòng)產(chǎn)的占有人是該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人”。這條規(guī)定在世界各國(guó)都有，占有人應(yīng)該推定為合法占有。但是這條在我國(guó)物權(quán)法中被刪掉了。原來寫著當(dāng)合法占有與非法占有不能確定的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)推定為合法占有人，現(xiàn)在也被刪掉了。這樣，不能推定為合法占有，那是不是他就是違法的呢？還有人指責(zé)我們說刑法里面有個(gè)說不清來源的就是有罪，那為什么民法里面說不清來源就是合法的呢？在這種情況下，我們面臨著合法財(cái)產(chǎn)和非法財(cái)產(chǎn)怎么來協(xié)調(diào)的問題。如果再看一下物權(quán)法第五編“占有”的規(guī)定，嚴(yán)格說來占有就是保護(hù)無權(quán)占有，占有就是保護(hù)非法占有。所以我們只是宣傳民法保護(hù)合法財(cái)產(chǎn)，和第五編的占有已經(jīng)是矛盾了。任何合法的，任何有權(quán)源的占有都不屬于第五編的保護(hù)范圍。我們社會(huì)有一種很大的力量把民法里面沒有合法權(quán)源取得的財(cái)產(chǎn)看做是非法的財(cái)產(chǎn)。把非法的財(cái)產(chǎn)理解為非法手段取得的財(cái)產(chǎn)，這是一個(gè)重大的錯(cuò)誤。民法里面講的沒有合法權(quán)源并不等于說他是采取非法手段來獲取的，所以，在物權(quán)法起草中大家面臨著這樣一個(gè)很大的困難。在別的財(cái)產(chǎn)法里面沒有人提出這個(gè)問題，在公司法里面沒有人提出要保護(hù)合法的股權(quán)，合同債權(quán)里面也沒有提出要保護(hù)合法的債權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)里面也沒有提出保護(hù)合法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而在物權(quán)法卻提出了這種說法。當(dāng)然，提出合法保護(hù)也正確，但是合法保護(hù)有一個(gè)推定的問題，不要把用非法的手段和沒有合法權(quán)源的取得混淆在一起。
三是：流通性和穩(wěn)定性的沖突
土地權(quán)利的穩(wěn)定性和土地權(quán)利的流通性這是物權(quán)立法中一個(gè)很核心的問題。我們知道在物權(quán)法起草過程中，很多人提醒我們農(nóng)村的土地權(quán)利特別是農(nóng)村集體土地的權(quán)利，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)要擴(kuò)大他們的流通性，但是我們最后看到由于擴(kuò)大流通可能造成農(nóng)村的土地關(guān)系不穩(wěn)定而都被取消了。物權(quán)法中的土地是它的使用權(quán)的問題，而在社會(huì)中又是它的流通性的問題，而流通性核心的問題又是它能不能轉(zhuǎn)讓，能不能出資，能不能抵押，如果這三個(gè)都有了，可以說是比較完全的了，如果既不能轉(zhuǎn)讓，又不能出資，又不能抵押這就是禁止它的流通。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)只容許適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)讓，不容許抵押和入股這是限制它的流通。所以土地的核心問題是哪些土地的權(quán)利是禁止流通的，哪些土地的權(quán)利是限制流通的，哪些是可以流通的。從保持社會(huì)穩(wěn)定，保持社會(huì)現(xiàn)狀的角度來看，我們的物權(quán)法里出現(xiàn)了這樣一種狀況，即在土地利用方面我們盡量用了一個(gè)詞“按照土地管理法來辦，按照法律法規(guī)來辦”。因此土地使用權(quán)的權(quán)限都按照單行法的規(guī)定處理。在某種意義上來說這是基本法的失職，基本法當(dāng)中為什么不能規(guī)定這些東西呢？但這是中國(guó)的現(xiàn)狀，因?yàn)榘凑宅F(xiàn)行法來辦理它就意味著保持現(xiàn)狀保持穩(wěn)定。所以我們看到土地權(quán)利能不能擴(kuò)大流通，是基于一個(gè)保持現(xiàn)狀保持穩(wěn)定的角度來看的。這個(gè)問題顯然也會(huì)涉及地方的一些規(guī)定，是不是可以叫做國(guó)家的有關(guān)規(guī)定？在物權(quán)法的起草過程中，廣東省頒布了兩個(gè)東西，一個(gè)是廣東省的集體土地可以和國(guó)有土地一樣出讓，一個(gè)是農(nóng)民可以把宅基地和房屋賣掉，但是他不能再申請(qǐng)宅基地。那么廣東省所作的規(guī)定，能不能視為國(guó)家有關(guān)規(guī)定。中國(guó)應(yīng)當(dāng)容許某些地方有些獨(dú)特的規(guī)定，或者適合一些地區(qū)特點(diǎn)的規(guī)定，在這個(gè)意義上來說，我們把一些原來禁止性的規(guī)定都取消了，適當(dāng)?shù)谋３脂F(xiàn)狀保持穩(wěn)定。如果我們把這樣的一些權(quán)利再交給地方訂法規(guī)，我認(rèn)為中國(guó)的土地權(quán)利流通的問題會(huì)更現(xiàn)實(shí)。即不僅要考慮到現(xiàn)狀和穩(wěn)定，還要考慮到各個(gè)地方的特點(diǎn)。
四是：在擔(dān)保制度中大陸法的思維和英美法的沖突。
這次的物權(quán)法里面涉及擔(dān)保法的問題。
擔(dān)保規(guī)定中的特點(diǎn)就是把英美法中的浮動(dòng)擔(dān)保、浮動(dòng)抵押、動(dòng)產(chǎn)抵押和應(yīng)收賬款的質(zhì)押 納入到物權(quán)法中。恰逢中國(guó)加入WTO 五年的過渡期滿，容許外國(guó)銀行進(jìn)入中國(guó)，在這種情況下，外國(guó)銀行和中國(guó)銀行很關(guān)心的就是，當(dāng)其發(fā)放貸款的時(shí)候，企業(yè)用什么財(cái)產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保？按照傳統(tǒng)的觀念，不動(dòng)產(chǎn)，土地使用權(quán)，房屋和機(jī)器設(shè)備等都是非常有限的。其他的擔(dān)保為什么不可以呢？但是我國(guó)擔(dān)保法的體系是大陸法體系，我們把擔(dān)保法中的三種擔(dān)保物權(quán)納入到物權(quán)法，而物權(quán)法中的抵押概念我們則擴(kuò)大到英美法了。不僅現(xiàn)在的特定的財(cái)產(chǎn)可以抵押，將來的財(cái)產(chǎn)也可以抵押。所以在這種情況下，法律就面臨著一個(gè)選擇的問題。涉及浮動(dòng)抵押和浮動(dòng)擔(dān)保的問題，在立法過程中反復(fù)討論要不要這兩種制度。是單獨(dú)作為一章還是把它納入一般的抵押權(quán)里面，都發(fā)生了很大的爭(zhēng)論。但是為了適應(yīng)參加WTO的需要，更為了外國(guó)銀行和中國(guó)銀行在進(jìn)行貸款的時(shí)候能夠得到更多的擔(dān)保的手段，我們把英美法中融資擔(dān)保的手段加了進(jìn)來。
可以說，在物權(quán)法起草過程中，面臨著的這四種理念沖突，都是需要我們進(jìn)一步思索和討論的。