商標(biāo)，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分和知識(shí)經(jīng)濟(jì)的基本要素，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域正發(fā)揮著越來越重要的作用；商標(biāo)權(quán)利的保護(hù)，在新的形勢(shì)下也正面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)和考驗(yàn)。
一、商標(biāo)侵權(quán)的手段
商標(biāo)專用權(quán)是注冊(cè)商標(biāo)所有人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)所享有的權(quán)利，它主要包括獨(dú)占權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)和收益權(quán)四個(gè)組成部分，商標(biāo)侵權(quán)行為人對(duì)其中任何一項(xiàng)權(quán)利的侵犯，都構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為。商標(biāo)侵權(quán)行為人通過采取哪些手段實(shí)現(xiàn)其商標(biāo)侵權(quán)目的呢，現(xiàn)概括列舉如下：
1、商標(biāo)侵權(quán)的形式手段：商標(biāo)侵權(quán)行為，是對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成侵害的行為，廣義的商標(biāo)侵權(quán)行為包括假冒他人注冊(cè)商標(biāo)行為和一般商標(biāo)侵權(quán)行為。假冒他人注冊(cè)商標(biāo)行為，是侵權(quán)情節(jié)為嚴(yán)重、社會(huì)危害大的一種商標(biāo)侵權(quán)形式，它包括三種情況，其一是未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同商標(biāo)的行為；其二是銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為；其三是偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為。一般商標(biāo)侵權(quán)行為，是指除上述三種情形以外的給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他侵害的行為。一般侵權(quán)行為還包括通常所說的仿冒行為，即在商品包裝上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)近似的文字、圖形、顏色或其組合作為商品裝璜、包裝使用的行為。從近年來的商標(biāo)侵權(quán)情況看，不僅侵權(quán)、假冒案件花樣不斷翻新，仿冒案件也層出不窮，而且具有愈演愈烈的趨勢(shì)，很大程度上是因?yàn)榉旅鞍讣鄬?duì)來說具有性質(zhì)比較復(fù)雜、認(rèn)定具有一定難度的特點(diǎn)。一些商標(biāo)侵權(quán)行為人也正是抓住這一點(diǎn)，大量仿冒知名品牌的包裝，企圖達(dá)到以假亂真、混淆視聽的目的。
2、商標(biāo)侵權(quán)的內(nèi)容手段：(1)通過生產(chǎn)、銷售侵權(quán)商品或提供侵權(quán)服務(wù)項(xiàng)目達(dá)到商標(biāo)侵權(quán)的目的；(2)通過偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，或者銷售偽造、擅自制造甚至偷竊他人的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)達(dá)到商標(biāo)侵權(quán)的目的；(3)通過提供商標(biāo)侵權(quán)條件和便利，如故意為他人侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、藏匿及銷售條件等達(dá)到商標(biāo)侵權(quán)的目的；(4)以勸說、利誘、收買、威脅等手段，唆使他人進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)的行為。
3、商標(biāo)侵權(quán)的空間手段：在現(xiàn)實(shí)空間，商標(biāo)侵權(quán)行為人為逃避執(zhí)法部門的檢查和商標(biāo)注冊(cè)人的調(diào)查，在作案地點(diǎn)上絞盡腦汁，往往選擇不易被執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)或雖然發(fā)現(xiàn)但難以及時(shí)有效處理的地點(diǎn)，一是選擇隱蔽、偏僻地區(qū)，如山溝、地下防空洞、宗族祠堂、廟宇、文化古跡所在地等；二是選擇民用住宅，這些用于作案的住宅與普通住宅在外邊看起來沒有明顯區(qū)別，但里面布局就與普通住宅明顯不同，如三層小樓通常是一層是加工車間，二層是真正的起居室，二層以上或地下室則是用于擺放侵權(quán)物品的倉庫，即使執(zhí)法人員根據(jù)群眾舉報(bào)或商標(biāo)注冊(cè)人投訴，發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)地點(diǎn)，違法分子利用執(zhí)法部門沒有入室搜查權(quán)往往大門緊閉，有的甚至私設(shè)各種機(jī)關(guān)躲避執(zhí)法檢查；三是選擇軍事基地或軍事設(shè)施周邊地帶。這些地方作為軍事禁區(qū)，普通百姓和執(zhí)法人員一般很難進(jìn)入，更不用說進(jìn)行檢查，作案分子往往披著合法的外衣打著聯(lián)營的旗號(hào)，掩蓋其制假、售假、匿假的違法行經(jīng)。四是選擇鐵路、公路、河道等交通樞紐地區(qū)作為作案場所，利用便利的交通條件快速生產(chǎn)、快速交易、快速轉(zhuǎn)移侵權(quán)假冒物品。另外，一些侵權(quán)行為人在作案空間上還采取“化整為零”、“化零為整”的策略，如分散生產(chǎn)、集中運(yùn)輸，在出貨前的極短時(shí)間內(nèi)統(tǒng)一加貼商標(biāo)標(biāo)識(shí)，然后再迅速出手。五是利用大型商品交易會(huì)會(huì)期短、交易額大、查處困難等特點(diǎn)，會(huì)上集中簽訂或代理簽訂銷售合同?！?BR> 在虛擬空間，侵權(quán)行為者利用網(wǎng)絡(luò)界面流動(dòng)性、多變性以及管轄權(quán)不易確定等特點(diǎn)，選擇互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)作為其侵權(quán)場所，試圖逃避監(jiān)管和法律制裁。
4、商標(biāo)侵權(quán)的時(shí)間手段：商標(biāo)侵權(quán)行為人為逃避執(zhí)法部門的檢查和商標(biāo)注冊(cè)人的調(diào)查，利用非正常工作時(shí)間如周末、夜晚、節(jié)假日伺機(jī)行動(dòng)，或者利用執(zhí)法人員剛剛檢查處理完畢的喘息之機(jī)頂風(fēng)作案。
二、商標(biāo)侵權(quán)的類型
1、未注冊(cè)商標(biāo)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。這是常見、數(shù)量多的商標(biāo)侵權(quán)類型，具體包括：(1)在相同商品或服務(wù)項(xiàng)目上使用與注冊(cè)商標(biāo)近似或相同的文字、圖形或其組合的行為。值得指出的是，在相同商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的文字，“相同商品”的判斷有時(shí)候很困難，兩種商品雖然實(shí)際上是同一種商品，但名稱、功能卻可能迥然不同。(2)在類似商品或服務(wù)項(xiàng)目上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字、圖形或其組合的行為。(3)在非類似商品或服務(wù)上使用與具有較高知名度的注冊(cè)商標(biāo)的行為。圍繞普通消費(fèi)者都很熟悉的“箭”牌口香糖，一些企業(yè)打起了擦邊球：前不久市場上出現(xiàn)了一種叫“跳跳蟲”的玩具，這種玩具和口香糖本來是不相干的商品，然而該玩具的外包裝、文字、圖案、色彩及排列卻與“箭”牌口香糖極其近似。根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)人的投訴，工商部門依據(jù)《商標(biāo)法》第38條(4)項(xiàng)“給他人的商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”，對(duì)當(dāng)事人的行為作出侵權(quán)認(rèn)定和處罰。(4)在與商品具有相關(guān)性的服務(wù)項(xiàng)目上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的文字、圖形或其組合的行為，或者在與服務(wù)項(xiàng)目具有相關(guān)性的商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的文字、圖形或其組合的行為。判斷商品與服務(wù)項(xiàng)目是否類似，關(guān)鍵在于服務(wù)項(xiàng)目與商品之間是否有共同點(diǎn)，二者在使用相同或近似商標(biāo)時(shí)，消費(fèi)者是否容易產(chǎn)生商品與服務(wù)的混淆和誤認(rèn)等。
2、知識(shí)產(chǎn)權(quán)相臨領(lǐng)域?qū)ψ?cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。具體包括：(1)商號(hào)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。突出表現(xiàn)是將他人具有一定知名度的文字商標(biāo)作為商號(hào)申請(qǐng)企業(yè)名稱注冊(cè)，并不規(guī)范地使用該企業(yè)名稱。近日發(fā)生的“冠生園月餅事件”再次從一個(gè)側(cè)面提醒人們，商號(hào)與商號(hào)的沖突、商號(hào)與知名商標(biāo)的沖突，已經(jīng)到了非下功夫解決不可的地步了。(2)域名對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。域名作為企業(yè)或個(gè)人的一種身份標(biāo)識(shí)，在互聯(lián)網(wǎng)上經(jīng)過注冊(cè)后域名注冊(cè)人即享有域名權(quán)。由于域名不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，域名注冊(cè)單位也不負(fù)責(zé)向國家商標(biāo)主管部門查詢?cè)撚蛎欠衽c注冊(cè)商標(biāo)沖突，所以發(fā)生商標(biāo)侵犯域名權(quán)以及域名侵犯商標(biāo)權(quán)的空間很大，從另外一個(gè)角度來說，也給一些投機(jī)者提供了可乘之機(jī)。近年來出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)域名搶注風(fēng)波，實(shí)際上是一種利用網(wǎng)絡(luò)為中介以域名權(quán)侵犯商標(biāo)權(quán)的現(xiàn)象，已經(jīng)引起了政府主管部門和司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。由于世界各國和國際組織的不懈努力，目前域名搶注現(xiàn)象初步得到遏止。(3)外觀設(shè)計(jì)專利對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。商標(biāo)作為一種商品標(biāo)識(shí)，其可以由文字、圖形及色彩外單獨(dú)或組合而成，外觀設(shè)計(jì)實(shí)際上是一種文字、圖案、色彩和形狀結(jié)合的具有商業(yè)價(jià)值的新穎性設(shè)計(jì)，外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的是其各要素的組合形式，而不保護(hù)其文字內(nèi)涵。因此，如果外觀設(shè)計(jì)專利中的文字與他人在相同或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似，則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。(4)廣告語對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯?！澳嫌心衬场⒈庇心衬场?、“某某某某，塞外某某”等是大家比較熟悉的廣告語，這種廣告，從形式上來說，是對(duì)比廣告，從內(nèi)容上看，是商標(biāo)使用行為。對(duì)比廣告從其本質(zhì)來說是一種不正當(dāng)競爭行為，而其內(nèi)容是否侵犯相關(guān)權(quán)利，一直是學(xué)術(shù)界探討的問題，也引起了行政執(zhí)法部門和司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。筆者認(rèn)為，上述廣告語是否侵犯商標(biāo)專用權(quán)，不可一概而論，確定其是否侵權(quán)至少應(yīng)把握兩點(diǎn)：一是廣告語是善意使用還是搭便車或者惡意使用；二是廣告的后果會(huì)不會(huì)造成商品來源的混淆和消費(fèi)者的誤認(rèn)誤購。(5)特殊商品名稱或建筑物名稱對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。特殊商品名稱如藥品名稱主要分為藥品商品名稱和藥品通用名稱兩種，法律規(guī)定，藥品商品名稱可以用于商標(biāo)注冊(cè)，即藥品名稱的商標(biāo)化，然而在實(shí)踐中，許多企業(yè)并沒有將其藥品商品名稱注冊(cè)為商標(biāo)，而是給藥品商品名稱重新起一個(gè)商標(biāo)名稱并申請(qǐng)注冊(cè)，一些投機(jī)者利用這種狀況，將該注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)為藥品商品名稱，并惡意不規(guī)范地使用。另外，目前一些地區(qū)的地名保護(hù)單位為實(shí)施對(duì)地名、建筑物名稱的保護(hù)，建立了地名、建筑物名稱登記制度，誠然，這一做法不無可取之處，但是在客觀上也可能為一些投機(jī)分子的侵權(quán)行為尤其是侵犯服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)行為提供了可乘之機(jī)。(6)說明書(著作權(quán))對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。產(chǎn)品說明書使用不規(guī)范可能導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)的情形主要有：在不恰當(dāng)位置突出使用他人的注冊(cè)商標(biāo)；使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的文字、圖形或其組合并可能引起消費(fèi)者混淆；貶抑他人商標(biāo)或淡化他人的商標(biāo)顯著度。
3、不正當(dāng)使用行為對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。具體包括：(1)雖然不直接在商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字、圖形或其組合，但也可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的行為。一家珠寶公司投訴沈陽某公司商標(biāo)侵權(quán)行為，當(dāng)工商部門前往涉嫌侵權(quán)商場的柜臺(tái)查處時(shí)，該柜臺(tái)負(fù)責(zé)人稱其根本未在銷售的珠寶產(chǎn)品以及包裝物上使用與商標(biāo)注冊(cè)人近似的商標(biāo)，只是在商場外面的廣告招牌上使用，故不承認(rèn)自己有侵權(quán)行為；還有一種常見的現(xiàn)象，一些汽車維修或零部件銷售店往往在其門面招牌或名片上使用注冊(cè)人的商標(biāo)，而且字體、顏色、排列毫無二致。這兩個(gè)案例關(guān)鍵問題是商標(biāo)“使用”的問題，如果是商標(biāo)“使用”行為，則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。為此，商標(biāo)主管部門根據(jù)商標(biāo)法及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為，商標(biāo)使用既包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝、容器或者商品交易文書上的行為，也包括將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他業(yè)務(wù)活動(dòng)方面的行為。顯然，上述案例中的商標(biāo)使用人已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。(2)擅自改變商標(biāo)的字體導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)。我們知道漢字具有字體多樣、風(fēng)格多變的特點(diǎn)，特別是草書、行書不易辨認(rèn)，用作商標(biāo)識(shí)別起來更加困難。四川一家企業(yè)在白酒等商品上申請(qǐng)注冊(cè)“瀘抄”商標(biāo)，字體為楷書，但該公司在實(shí)際使用時(shí)，故意將“瀘抄”字體改為草書，改變字體后的“瀘抄”和“瀘州”非常近似，消費(fèi)者根本無法辨認(rèn)，這就明顯構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。(3)他人擅自使用商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為。這種行為構(gòu)成的商標(biāo)侵權(quán)行為目前越來越多，其特點(diǎn)是使用的標(biāo)識(shí)確實(shí)是商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，但獲取的途徑不正當(dāng)，一般有這樣三種方式：一是非法購買商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)；二是直接高價(jià)回收商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)；三是通過回收商品包裝物、容器間接獲取商標(biāo)標(biāo)識(shí)，如回收帶有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的玻璃瓶、塑料瓶(袋)、紙箱(袋)等。(4)使用文字排列位置不當(dāng)有可能導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)。近年來，一些以諸如“香港蘇泊爾集團(tuán)有限公司”、“香港雅戈?duì)柤瘓F(tuán)有限公司”等名義申請(qǐng)的商標(biāo)以及由這些商標(biāo)產(chǎn)生的問題引起了廣泛關(guān)注。這些企業(yè)分別申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)主要有“香雅”、“戈?duì)柛邸?、“香蘇”、“泊爾港”等，其共同點(diǎn)是將他人具有較高知名度的商標(biāo)分開，再分別加上“香”或“港”，然后把這些商標(biāo)用不同字體重新排列、混合使用。(5)企業(yè)形態(tài)發(fā)生變化商標(biāo)處理不當(dāng)產(chǎn)生的商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象。企業(yè)進(jìn)行分立、合并、轉(zhuǎn)制或更名等形態(tài)變化時(shí)，其商標(biāo)權(quán)主體也發(fā)生相應(yīng)變化。如果不及時(shí)辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或注冊(cè)人名義變更，則商標(biāo)權(quán)形式上仍然屬于企業(yè)形態(tài)變化前的主體，企業(yè)形態(tài)變化后的主體如果使用該注冊(cè)商標(biāo)，也會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。(6)商品包裝使用不當(dāng)造成的商標(biāo)侵權(quán)。一些企業(yè)在廠名、廠址上大做文章，如突出使用企業(yè)名稱中與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字，或者使用與商標(biāo)注冊(cè)人廠址近似容易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)的地址。(7)搭贈(zèng)商品行為引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)。近日，北京市第二中級(jí)人民法院審理了一起因搭贈(zèng)商品引起的商標(biāo)侵權(quán)案件。被告北京某食品公司為了促銷其方便面食品，在包裝箱中裝入從批發(fā)市場購買的假冒產(chǎn)品作為贈(zèng)品。法院依據(jù)《商標(biāo)法》第三十八條(4)項(xiàng)“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”判決該食品公司侵權(quán)。
4、注冊(cè)商標(biāo)使用不當(dāng)對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)可能造成的侵權(quán)。主要包括：(1)圖形、文字由于呼叫、使用有可能導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)行為。A、B兩家公司，A公司在某商品上注冊(cè)了(老虎)圖形商標(biāo)，B公司在同樣商品上注冊(cè)了“老虎”文字商標(biāo)。A、B公司如果各自正常合理使用互相都不會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，由于A公司的圖形商標(biāo)是純視覺意義上的商標(biāo)，不便于呼叫，但是如果該公司在使用時(shí)呼叫為“老虎”牌商品，則會(huì)侵犯B公司的商標(biāo)權(quán)；反之，B公司是文字商標(biāo)，是一種純聽覺意義上的商標(biāo)，如果在使用時(shí)為了突出老虎的視覺形象而使用與注冊(cè)的(老虎)圖形商標(biāo)近似或相同的商標(biāo)，則侵犯了A公司的商標(biāo)權(quán)。(2)共存商標(biāo)使用不當(dāng)可能導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)行為。共存商標(biāo)使用指在同一種商品、商品包裝或容器上使用兩個(gè)或兩個(gè)以上商標(biāo)注冊(cè)人的注冊(cè)商標(biāo)的行為。我們先分析一個(gè)牛奶飲料包裝盒商標(biāo)并用商標(biāo)使用情況。A公司在第29類牛奶飲料等商品上注冊(cè)了“新鮮屋”商標(biāo)，B公司在第16類包裝紙盒等商品上也注冊(cè)了“新鮮屋”商標(biāo)。然而近來在市場上卻出現(xiàn)了許多牛奶生產(chǎn)公司也在牛奶飲料包裝盒上使用“新鮮屋”商標(biāo)的情況。顯然，A、B公司的“新鮮屋”商標(biāo)均應(yīng)受法律保護(hù)，第三人未經(jīng)許可擅自使用均構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。第三人在牛奶飲料包裝盒上如何使用“新鮮屋”才能不造成侵權(quán)呢？至少有兩個(gè)途徑，其一，第三人如果在牛奶飲料商品上使用“新鮮屋”商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過第29類“新鮮屋”商標(biāo)注冊(cè)人的許可；其二，第三人如果經(jīng)過第16類紙盒商品上的“新鮮屋”商標(biāo)注冊(cè)人的許可也可以在牛奶包裝盒上使用“新鮮屋”，但不得與第29類“新鮮屋”商標(biāo)使用產(chǎn)生混淆，辦法是可以在“新鮮屋”商標(biāo)使用處標(biāo)明類似“本包裝盒商標(biāo)已經(jīng)B公司授權(quán)使用”等字樣。目前共存商標(biāo)在計(jì)算機(jī)、服裝、汽車等產(chǎn)品上的使用也越來越常見，這里不一一分析。(3)反向假冒導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)行為。相信很多人是通過“楓葉”、“鱷魚”案件了解反向假冒這一概念的。反向假冒是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，學(xué)術(shù)界、法律界尚有爭議，筆者的觀點(diǎn)是此種行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，依據(jù)可以概括為以下三點(diǎn)：第一它損害了商標(biāo)注冊(cè)人的權(quán)益；第二它損害了消費(fèi)者的利益；第三它違背公平競爭的準(zhǔn)則和誠實(shí)信用的原則，違背了商標(biāo)立法的主旨。(4)商品商標(biāo)使用不當(dāng)對(duì)服務(wù)商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)使用不當(dāng)對(duì)商品商標(biāo)造成的侵權(quán)行為。廣東某公司在第14、第16類首飾等商品上注冊(cè)了“金鑰匙”及圖形商標(biāo)，北京某公司作為南京某公司的許可使用人，在第35類“傳播廣告業(yè)、張貼廣告”等服務(wù)項(xiàng)目上使用南京公司注冊(cè)的(金鑰匙)圖形商標(biāo)，北京公司在其禮品廣告宣傳冊(cè)、名片、營業(yè)場所的廣告標(biāo)牌上使用了(金鑰匙)圖形商標(biāo)，廣告宣傳的內(nèi)容以宣傳其公司的產(chǎn)品為主要內(nèi)容。廣東公司遂以北京公司商標(biāo)侵權(quán)為由向法院提出起訴。法院認(rèn)為，北京公司使用的“金鑰匙”商標(biāo)超出了其被核定使用的服務(wù)項(xiàng)目的范圍而擴(kuò)大到首飾等商品范疇，故侵犯了廣東公司的商標(biāo)專用權(quán)。另一起案例是A公司在41類不動(dòng)產(chǎn)管理上注冊(cè)了商標(biāo)，B公司在第19類非金屬建筑物上注冊(cè)了與A公司同樣的商標(biāo)，由于兩家公司在同一個(gè)城市，商標(biāo)使用又都存在不規(guī)范的地方，故雙方都指責(zé)對(duì)方侵權(quán)。這兩個(gè)案例集中反映了服務(wù)商標(biāo)如何規(guī)范使用的問題。按照規(guī)定，服務(wù)商標(biāo)可以在服務(wù)場所、招牌、工具、用品、商業(yè)交易文書及廣告等場合使用，很明顯，服務(wù)商標(biāo)的使用范圍與商品商標(biāo)的使用范圍存在交叉的部分和產(chǎn)生權(quán)利沖突的空間。目前，在商標(biāo)注冊(cè)過程中，商標(biāo)在審查時(shí)商品與服務(wù)項(xiàng)目并不進(jìn)行交叉檢索。因此，如何進(jìn)一步明確二者的界限、規(guī)范二者的使用行為，既需要法律的不斷完善，也需要實(shí)踐的深入探究。
5、商標(biāo)淡化構(gòu)成的商標(biāo)侵權(quán)商標(biāo)行為。商標(biāo)淡化指商標(biāo)的顯著度及其價(jià)值含量因不合理、不正當(dāng)?shù)氖褂没蜃?cè)行為而降低價(jià)值顯著度甚至失去顯著性，從而弱化為普通商標(biāo)甚至商品名稱的過程或行為。不僅馳名商標(biāo)存在淡化問題，具有較高知名度的一般商標(biāo)也存在類似問題。商標(biāo)淡化誠然有主觀的因素，如商標(biāo)注冊(cè)人不科學(xué)不合理的使用行為、商標(biāo)本身顯著性弱等，但客觀因素毫無問題是主流的，一些侵權(quán)行為人為了謀取不正當(dāng)利益，而通常采取的不正當(dāng)?shù)氖褂没蜃?cè)手段主要有：一是對(duì)知名商標(biāo)的淡化，包括：①在既不相同也不類似的商品或服務(wù)項(xiàng)目上使用該知名商標(biāo)，或者如果該知名商標(biāo)是商品商標(biāo)，使用人在服務(wù)項(xiàng)目上使用該商標(biāo)，或者反之。②將該知名商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)于不相類似的商品或者服務(wù)項(xiàng)目上，或者如果該知名商標(biāo)是商品商標(biāo)，則申請(qǐng)人申請(qǐng)服務(wù)商標(biāo)，或者反之。③惡意丑化該知名商標(biāo)；④惡意把該商標(biāo)商品化或服務(wù)項(xiàng)目化，如在注冊(cè)人的商標(biāo)+商品前面加上使用人的商標(biāo)并突出宣傳自己的商標(biāo)。二是將該知名商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)為別的權(quán)利的淡化行為，如將商標(biāo)作為商號(hào)申請(qǐng)企業(yè)注冊(cè)等。三是一些詞典、辭書或?qū)I(yè)出版物非主觀的錯(cuò)誤解釋或定義，如把知名商標(biāo)錯(cuò)誤地解釋為商品的通用名稱等。商標(biāo)淡化對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)專用權(quán)造成的影響和損害是不言而喻的，是否構(gòu)成侵權(quán)，當(dāng)然還需要結(jié)合具體情況而定。但是由于商標(biāo)淡化侵權(quán)方式的間接性和侵權(quán)手段的隱蔽性，以及相關(guān)法律法規(guī)的滯后，因此商標(biāo)權(quán)人難以有效實(shí)施自我保護(hù)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在侵權(quán)認(rèn)定和處理上也面臨一些新的課題和挑戰(zhàn)。
6、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的商標(biāo)侵權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)是人類社會(huì)的一場巨*，它極大地促進(jìn)了科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但如同任何新事物一樣，互聯(lián)網(wǎng)也是一把雙韌劍，具有積極的正面時(shí)也有它消極的負(fù)面，這種消極負(fù)面也許是暫時(shí)的，但對(duì)人類目前來說至少是一種挑戰(zhàn)，筆者這里僅就利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)問題略談一二。概括而言，網(wǎng)絡(luò)對(duì)商標(biāo)權(quán)保護(hù)提出了這樣嚴(yán)峻的考驗(yàn)：一是網(wǎng)絡(luò)的動(dòng)態(tài)性和多變性，網(wǎng)絡(luò)不同與傳統(tǒng)媒體，網(wǎng)頁的內(nèi)容和形式時(shí)時(shí)刻刻處于變化和更新過程中，商標(biāo)注冊(cè)人可能一分鐘前發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上有商標(biāo)侵權(quán)行為，一分鐘后可能已經(jīng)不復(fù)存在，如果權(quán)利人想投訴，舉證顯然很困難。二是網(wǎng)絡(luò)的全球性和無國界性。網(wǎng)絡(luò)空間不同與現(xiàn)實(shí)空間，網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)案件可能發(fā)生在兩個(gè)或兩個(gè)以上主權(quán)國家之間，因此，確定什么樣的管轄原則才能既維護(hù)國家主權(quán)又有利于維護(hù)正常的國際司法秩序，將是國際司法領(lǐng)域一個(gè)新的課題。三是網(wǎng)絡(luò)的搜索、查找功能。由于網(wǎng)絡(luò)具有龐大的搜索引擎功能，你只要敲入一個(gè)關(guān)鍵詞例如某個(gè)商標(biāo)，網(wǎng)絡(luò)就會(huì)為你搜索到許多帶有此商標(biāo)字樣的網(wǎng)頁和網(wǎng)站。四是網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和不確定性。例如，BBS，即網(wǎng)上電子布告系統(tǒng)，任何人都可以在上面發(fā)布各種包括企業(yè)的、個(gè)人的、商業(yè)的或交朋識(shí)友的信息，信息發(fā)布者發(fā)布的信息可能造成侵權(quán)，而其內(nèi)容甚至發(fā)布者個(gè)人的資料卻可能都是虛假的，由于網(wǎng)站不對(duì)發(fā)布的信息負(fù)責(zé)，所以無法追究到侵權(quán)人的責(zé)任。五是網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)性或鏈接性，鏈接是網(wǎng)頁與網(wǎng)頁實(shí)現(xiàn)互通互聯(lián)的基本方式，它如同網(wǎng)頁與網(wǎng)頁之間的跳板，網(wǎng)站為了使這一跳板更具有識(shí)別性和誘惑力，它可能使用他人的注冊(cè)商標(biāo)或其注冊(cè)商標(biāo)的一部分，那么這種使用是合理使用還是侵權(quán)，尚需進(jìn)一步探討。
三、商標(biāo)侵權(quán)的成因
可以說，產(chǎn)生商標(biāo)侵權(quán)的原因是復(fù)雜的，既有歷史的根源，也有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，既有主觀的意識(shí)，也有客觀的因素，它是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，同時(shí)也是一種文化現(xiàn)象。
(一)企業(yè)的商標(biāo)注冊(cè)意識(shí)和管理水平。戰(zhàn)爭上有一個(gè)規(guī)律：有效的防御就是進(jìn)攻。這句話運(yùn)用到企業(yè)商標(biāo)管理上也很恰當(dāng)。近20年以來，隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，大部分企業(yè)的商標(biāo)意識(shí)都有明顯的提高，但企業(yè)在擴(kuò)大注冊(cè)商標(biāo)數(shù)量的同時(shí)，商標(biāo)管理水平和商標(biāo)保護(hù)意識(shí)卻沒有相應(yīng)提高，對(duì)如何處理好商標(biāo)與企業(yè)名稱、域名、廣告宣傳、商品名稱等關(guān)系方面缺少理論研究和實(shí)踐探討，甚至一些企業(yè)盲目追求注冊(cè)商標(biāo)數(shù)量，不重視注冊(cè)商標(biāo)的質(zhì)量，對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)缺乏系統(tǒng)管理和統(tǒng)籌運(yùn)用，無形中給企圖商標(biāo)侵權(quán)行為者提供了可乘之機(jī)；同時(shí)，一些企業(yè)打假維權(quán)的手段和方式方法也已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)適應(yīng)不了現(xiàn)實(shí)的需要。
(二)“借光”意識(shí)和“搭便車”心理。從眾心理是中國傳統(tǒng)心理文化特點(diǎn)之一，這種心理運(yùn)用到商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域，從積極方面來說可以促進(jìn)生產(chǎn)者和經(jīng)營者從善如流，從消極方面來說則可能產(chǎn)生兩種不正常心理趨向，一是“借光”意識(shí)，二是“搭便車”心理，其表現(xiàn)是投機(jī)取巧、損人利己，混淆你我、混水摸魚；其后果是損害了權(quán)利人的利益和信譽(yù)，敗壞了社會(huì)良好風(fēng)尚和消費(fèi)理念。
3、現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)注冊(cè)體系和制度。商標(biāo)、專利、版權(quán)、藥品名稱、商號(hào)、域名等雖然都屬于民事法律調(diào)整和保護(hù)的對(duì)象，但其又分別屬于不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇，其注冊(cè)登記主管部門依據(jù)不同的法律法規(guī)，按照各自的注冊(cè)體系和制度對(duì)本范疇知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行注冊(cè)、登記或備案。由于各法律法規(guī)之間缺乏有效的銜接、必要的互補(bǔ)和及時(shí)的救濟(jì)，注冊(cè)主管部門之間在日常溝通上也不充分和及時(shí)，這就為權(quán)利沖突埋下了隱患，也在客觀上給不法分子的侵權(quán)行為提供了一定空間。從世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)和國內(nèi)社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況看，我國亟需制定一部《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，以填補(bǔ)現(xiàn)有法律空白，加強(qiáng)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)之間的互補(bǔ)和協(xié)調(diào)。
4、現(xiàn)有管理體制的空間差。我國現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門集注冊(cè)和管理于一體，各個(gè)主管部門除依據(jù)各自的法律法規(guī)對(duì)其所管轄領(lǐng)域進(jìn)行注冊(cè)登記外，還負(fù)責(zé)日常管理工作。法律是管理的依據(jù)，注冊(cè)是管理的基礎(chǔ)，而現(xiàn)有法律法規(guī)和注冊(cè)體制狀況決定了管理體制存在的弊端和不足，首先表現(xiàn)為各個(gè)管理部門執(zhí)法力度相距甚遠(yuǎn)，有的部門執(zhí)法角度偏差較大；其次是各個(gè)管理部門日常管理缺乏必要的銜接和有效的協(xié)調(diào)機(jī)制；再次是側(cè)重“部門法”，側(cè)輕“非部門法”。另外在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)不僅承擔(dān)繁瑣的日常管理任務(wù)，而且還要處理大量的侵權(quán)案件，而司法機(jī)關(guān)由于其復(fù)雜的程序、較長的訴訟時(shí)間以及專業(yè)人員的短缺和機(jī)構(gòu)設(shè)置的不到位，因此權(quán)利人愿意選擇效率較高的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)而不是司法機(jī)關(guān)處理侵權(quán)案件。
5、相臨區(qū)域的法律法規(guī)真空。雖然港、澳、臺(tái)與大陸毗鄰，而且香港、澳門已經(jīng)回歸祖國，但是由于特區(qū)具有獨(dú)立的立法權(quán)和司法權(quán)，不受內(nèi)地法律制約，一些侵權(quán)行為者利用國內(nèi)執(zhí)法機(jī)關(guān)無法對(duì)大陸以外地區(qū)尤其是香港等地公司進(jìn)行處罰的特點(diǎn)，分階段、有步驟地實(shí)施其侵權(quán)行為，第一步是到香港等地注冊(cè)用于規(guī)避內(nèi)地法律法規(guī)的公司，這些公司名稱的商號(hào)一般都是國外或內(nèi)地具有較高知名度的注冊(cè)商標(biāo)，第二步是組織一些侵權(quán)參與者在內(nèi)地各省市注冊(cè)多家公司，第三步是香港公司與內(nèi)地這些侵權(quán)參與公司簽定授權(quán)委托加工或代理銷售產(chǎn)品的協(xié)議。這些協(xié)議涉及的商品一般是使用與注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)或者在商品包裝上突出使用香港公司的商號(hào)，一旦這些侵權(quán)企業(yè)和侵權(quán)商品被查處，參與侵權(quán)企業(yè)就會(huì)利用簽定的協(xié)議和委托書，將侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)移到香港公司來承擔(dān)。
6、商標(biāo)法律法規(guī)與執(zhí)法環(huán)境。第一個(gè)問題是現(xiàn)有商標(biāo)法律法規(guī)的不足。首先是歸責(zé)原則不統(tǒng)一，按照民法理論，商標(biāo)侵權(quán)行為屬于一般侵權(quán)行為，一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一是“過錯(cuò)”，現(xiàn)有《商標(biāo)法》對(duì)生產(chǎn)者或使用者侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的認(rèn)定采取的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)責(zé)任原則，而對(duì)銷售行為采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則，即“明知或應(yīng)知”是銷售行為構(gòu)成侵權(quán)的必要條件。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前商標(biāo)侵權(quán)案件中，銷售侵權(quán)假冒商標(biāo)商品行為是不僅仍然占多數(shù)而且呈逐年上升的趨勢(shì)。其次是針對(duì)侵權(quán)行為的“責(zé)令封存”調(diào)查手段，再次是針對(duì)侵權(quán)行為的處理手段，即“責(zé)令停止銷售”和“消除現(xiàn)存商品上的侵權(quán)標(biāo)識(shí)”。很明顯，上述法律規(guī)定的內(nèi)在不統(tǒng)一以及力度太弱的弊端已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)新形勢(shì)下打擊商標(biāo)侵權(quán)假冒行為的需要，亟待完善和修改。據(jù)悉，立法部門也已經(jīng)意識(shí)到這一問題，在即將通過的《商標(biāo)法》(修正案)中，關(guān)于上述問題的法律規(guī)定將會(huì)有明顯的變動(dòng)。第二個(gè)問題是執(zhí)法環(huán)境問題。現(xiàn)有涉及保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的法律法規(guī)除了《商標(biāo)法》及其實(shí)施細(xì)則外，還有《刑法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《民法通則》等，可以說針對(duì)商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)民事、行政、刑事法律一應(yīng)俱全，法律保護(hù)機(jī)關(guān)既有行政執(zhí)法部門，又有司法執(zhí)法部門，僅行政執(zhí)法部門就有工商、質(zhì)量監(jiān)督及海關(guān)等部門。但是由于商標(biāo)同質(zhì)量管理、專利管理以及反不正當(dāng)競爭、打私等工作有著密切的聯(lián)系，因此在實(shí)際執(zhí)法過程中，相關(guān)執(zhí)法部門需要密切配合、相互協(xié)作，建立有效移送制度，確保整個(gè)社會(huì)執(zhí)法體制順暢。事實(shí)上，目前行政執(zhí)法部門與司法部門銜接還不夠，行政執(zhí)法部門之間也沒有建立快速、靈活、全面的配合體制。
7、地方利益和群體利益。社會(huì)是在不斷競爭中發(fā)展，社會(huì)利益是在社會(huì)不斷發(fā)展中進(jìn)行分配和再分配。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使社會(huì)利益分配群體不斷進(jìn)行整合，既有從上而下的層級(jí)利益，也有方方面面的部門利益。于是產(chǎn)生了地方保護(hù)和部門保護(hù)，這種保護(hù)不僅保護(hù)本地方、本部門的合法的和正當(dāng)?shù)睦妫乙部赡鼙Ｗo(hù)本地方本部門不正當(dāng)?shù)暮头欠ǖ睦?。?0年代底我國改革開放初期到21世紀(jì)初，這種現(xiàn)象持續(xù)不減，如果說有所變化也只不過是由一個(gè)地區(qū)轉(zhuǎn)移到了另一個(gè)地區(qū)、一個(gè)部門轉(zhuǎn)移到了另一個(gè)部門，某種程度上可以說地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義是各種非法行徑包括商標(biāo)侵權(quán)行為的保護(hù)傘，是阻礙經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和壓制公平競爭的黑手。追根究源，地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義本質(zhì)實(shí)際上就是利己主義，即片面追求個(gè)人政治利益和經(jīng)濟(jì)利益，忽視國家的、大局的和長遠(yuǎn)的利益。
8、消費(fèi)者權(quán)利意識(shí)和商標(biāo)意識(shí)。二十年來，我國廣大消費(fèi)者的品牌意識(shí)大大提高了，但是對(duì)普通消費(fèi)者而言，品牌意識(shí)提高了并不意味著商標(biāo)意識(shí)和消費(fèi)者的權(quán)利意識(shí)也提高了。如果說品牌意識(shí)是初級(jí)階段，那么商標(biāo)意識(shí)和權(quán)利意識(shí)則是較高階段?！爸儋I假”這種現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中并不少見，支持消費(fèi)者這種消費(fèi)意識(shí)至少基于以下兩點(diǎn)：其一是效應(yīng)和虛榮心理，一些消費(fèi)者常有這種心態(tài)，是展示給別人看的，誰會(huì)細(xì)究真假呢；其二是“假而不劣”，大家都知道，許多假冒侵權(quán)產(chǎn)品僅就其質(zhì)量來說并不劣，假而不劣，雖假但有名氣，價(jià)錢又便宜，何樂而不為；其三是常變常新的消費(fèi)心態(tài)?，F(xiàn)代社會(huì)，產(chǎn)品更新?lián)Q代日新月異，一些消費(fèi)者為滿足其常變常新的心態(tài)，故對(duì)即使質(zhì)劣但價(jià)格低廉的商品趨之若騖。
9、經(jīng)濟(jì)關(guān)系中履約不當(dāng)。利用合同或者違背合同進(jìn)行的商標(biāo)侵權(quán)不勝枚舉，此處羅列幾種情形。情形之一：按照合同法的規(guī)定，承攬人應(yīng)當(dāng)按照定作人的要求完成工作并交付成果，然而在一些定牌加工活動(dòng)中，有的承攬方未經(jīng)委托人許可，將委托加工產(chǎn)品多余部分或者質(zhì)量較差部分拿出去銷售，甚至超出合同約定的內(nèi)容，擅自將委托加工的商品出售給第三人。情形之二：在定牌加工活動(dòng)中，一些委托方未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，為達(dá)到其盜用別人品牌的目的，往往通過一層或多層轉(zhuǎn)手的方式，讓承攬方在委托加工的產(chǎn)品上標(biāo)注他人注冊(cè)商標(biāo)，一旦某一環(huán)節(jié)被發(fā)現(xiàn)，就用上一層委托加工協(xié)議企圖掩飾其違法行為；情形之三：許可使用產(chǎn)生的商標(biāo)侵權(quán)。許可合同期滿后，原被許可人繼續(xù)在相同商品上使用注冊(cè)人的注冊(cè)商標(biāo)，或者被許可人擴(kuò)大被許可使用的商標(biāo)范圍或商品范圍，或者被許可人未經(jīng)許可人同意，擅自許可第三人使用該注冊(cè)商標(biāo)；情形之四：轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的商標(biāo)侵權(quán)。一種情況是申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)未經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)，受讓人擅自使用該注冊(cè)商標(biāo)；另一種情況是申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)，原轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)使用該注冊(cè)商標(biāo)。
四、商標(biāo)侵權(quán)的對(duì)策
解決當(dāng)前的商標(biāo)侵權(quán)問題，是一項(xiàng)法律性、政策性及其操作性很強(qiáng)的工作，它既涉及到立法、司法和執(zhí)法和管理等層面，也涉及到經(jīng)濟(jì)、文化、政治、外交等領(lǐng)域，因此是一項(xiàng)巨大的、復(fù)雜的系統(tǒng)工程。
(一)完善立法體制，提高立法效率，增大處罰力度。改革開放20年是我國立法工作步入正軌、法制建設(shè)逐步走向正規(guī)化、科學(xué)化、民主化的時(shí)期，但是應(yīng)當(dāng)看到，由于歷史的積淀太多，目前，我國的立法體制還不夠完善，立法效率仍然較低，法律的制定和修改明顯滯后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐。為改變這一現(xiàn)狀，應(yīng)加快實(shí)現(xiàn)人大常委會(huì)委員專職化的進(jìn)程，在立法程序上理順立法機(jī)關(guān)與政府部門的關(guān)系，進(jìn)一步增大立法工作的透明度和公開性，擴(kuò)大公民對(duì)法律修改的意見和建議的參與度，同時(shí)，適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)展的需要，加大對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的處罰力度，嚴(yán)懲日益高科技化的違法犯罪行為，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造良好的法律氛圍。
(二)追究商標(biāo)侵權(quán)行為的法律責(zé)任：理順行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。按照我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，我國商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)實(shí)行行政保護(hù)和司法保護(hù)并行的雙軌制，因此商標(biāo)侵權(quán)的法律責(zé)任既有行政責(zé)任，也包括刑事責(zé)任和民事責(zé)任。首先，行政、司法保護(hù)雙軌制，是現(xiàn)階段具有我國特色的商標(biāo)保護(hù)體制，由于行政保護(hù)具有方便、快捷、高效的特點(diǎn)，因此大部分商標(biāo)侵權(quán)案件是通過行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處理的，但隨著我國商標(biāo)法律與國際商標(biāo)法律的接軌以及社會(huì)商標(biāo)意識(shí)、法律意識(shí)的不斷提高，行政保護(hù)日益顯示出其不足之處。因此要求加強(qiáng)兩方面工作，一是增強(qiáng)行政執(zhí)法部門隊(duì)伍總體素質(zhì)、提高商標(biāo)管理和行政執(zhí)法水平；二是充實(shí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判機(jī)構(gòu)和人員，提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判專業(yè)化水平。其次，按照有關(guān)規(guī)定，對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)案件，涉嫌構(gòu)成犯罪的，行政執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)將該案件向司法部門移送。對(duì)于案件移送，雖然法律上已有明確規(guī)定，但實(shí)施起來仍不夠順暢，影響案件移送的主要因素有：1、案件的定性標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一；2、案件定性的法律依據(jù)不一致；3、個(gè)別行政執(zhí)法部門片面追求辦案數(shù)量；4、個(gè)別司法機(jī)關(guān)的消極司法行為。實(shí)踐證明，加大執(zhí)法力度，追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任是極其有效的措施，因此，當(dāng)前既需要積極引導(dǎo)權(quán)利人依法通過司法途徑打擊侵權(quán)行為，更需要確保移送渠道暢通。再次，有學(xué)者認(rèn)為，制裁商標(biāo)侵權(quán)行為有效的手段是損害賠償，這一見解不無道理。對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)的民事責(zé)任方面的賠償問題，現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定工商部門有權(quán)應(yīng)被侵權(quán)人的請(qǐng)求責(zé)令侵權(quán)人賠償損失。這實(shí)際是關(guān)于執(zhí)法部門解決民事問題的規(guī)定，從實(shí)踐看，這一規(guī)定既增加了執(zhí)法部門的負(fù)擔(dān)，又不利于有效解決被侵權(quán)人的民事權(quán)利，已經(jīng)不適合形勢(shì)的需要。應(yīng)對(duì)方法之一是可以將此規(guī)定在《商標(biāo)法》修改中刪去；或者如果確實(shí)考慮國情，可以規(guī)定執(zhí)法部門可以就侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解，如果調(diào)解不成，當(dāng)事人再依照程序向人民法院起訴。
(三)理順行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。“假冒偽劣”這一說法，對(duì)于普通消費(fèi)者來說，是一個(gè)含義模糊、界限不明確的概念。按照產(chǎn)品質(zhì)量法的有關(guān)規(guī)定，“偽劣產(chǎn)品”包括四種情形：一是摻雜、摻假；二是以假充真；三是以次充好；四是以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。而“假冒”是指假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，即為達(dá)到冒充他人商品的目的而使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，也包括為實(shí)現(xiàn)該目的而實(shí)施的行為，具體表現(xiàn)即為《商標(biāo)法》第三十八條列舉的幾種情形。然而在現(xiàn)實(shí)生活中，“假冒”和“偽劣”往往是很難截然分開，有三種情形：1、有些產(chǎn)品只是“假冒”，并不“偽劣”；2、有些產(chǎn)品是“偽劣”的但不是“假冒”的；3有些產(chǎn)品既是假冒的同時(shí)也是偽劣的，那么這三種情況分別適用何種法律、由哪一個(gè)部門來處理呢？按照現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定，只要是生產(chǎn)假冒產(chǎn)品和銷售明知是假冒產(chǎn)品的，而不考慮其產(chǎn)品的偽劣，即屬于上述第1、3種情形的，工商部門都有權(quán)作出認(rèn)定和處理。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，對(duì)于上述第2、3種情形的制售偽劣產(chǎn)品行為，質(zhì)量監(jiān)督部門有權(quán)作出認(rèn)定和處理。很顯然，對(duì)于第1種情形，如果是質(zhì)量監(jiān)督部門發(fā)現(xiàn)的案子，應(yīng)當(dāng)移交工商部門處理；對(duì)于第2種情形的，工商部門可以向質(zhì)量監(jiān)督部門移交。對(duì)于第3種情形，由于雙方都可以依據(jù)不同的法律進(jìn)行處理，執(zhí)法機(jī)關(guān)容易在侵權(quán)認(rèn)定和處理發(fā)生責(zé)任競合，對(duì)于此類案件，雙方應(yīng)當(dāng)建立有效的協(xié)調(diào)和溝通制度，以更有力、更及時(shí)打擊違法行為。
(四)加強(qiáng)“知假買假”的引導(dǎo)以及保護(hù)消費(fèi)者的舉報(bào)權(quán)：商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)與消費(fèi)者的關(guān)系。發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)，受害者無疑首先是商標(biāo)權(quán)利人，其次才是產(chǎn)品的終端用戶—消費(fèi)者，但是，消費(fèi)者一定是受害者嗎？其實(shí)未必，一方面，消費(fèi)者如果因?yàn)樯虡?biāo)意識(shí)淡薄、鑒別能力差而購買了侵權(quán)假冒商品，那么其當(dāng)然是受害者；另一方面，消費(fèi)者如果明知該商品是侵權(quán)假冒卻因其價(jià)格低廉而購買，那么消費(fèi)者有責(zé)任嗎？從目前法律規(guī)定看，消費(fèi)者是不負(fù)法律責(zé)任的，至多其只有道義上的責(zé)任。這種合法不合理的現(xiàn)象能否得以改變，我想似乎不是不可能，但是其操作難度可想而知。日前，近日，北京市海淀區(qū)人民法院根據(jù)高人民法院、高人民檢察院的司法解釋，判處一名購買假文憑者有期徒刑6個(gè)月，就是一個(gè)發(fā)人深省的案例。再次，普通消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)侵權(quán)假冒商品有沒有舉報(bào)的義務(wù)和獲得獎(jiǎng)勵(lì)的權(quán)利，也是一個(gè)值得探索的問題。目前我國《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中關(guān)于普通消費(fèi)者舉報(bào)行為實(shí)際上是一種授權(quán)性規(guī)范而不是義務(wù)性規(guī)范，重在鼓勵(lì)而不是約束。另外，對(duì)于普通消費(fèi)者來說一旦實(shí)施舉報(bào)行為并查證屬實(shí)能否必然獲得獎(jiǎng)勵(lì)、如何確定獎(jiǎng)勵(lì)額度，雖然目前法律沒有明確規(guī)定，但實(shí)際上許多執(zhí)法部門已經(jīng)付諸實(shí)踐，國務(wù)院有關(guān)部門也正在進(jìn)行相關(guān)規(guī)章制定的調(diào)研工作，我們期待類似規(guī)章的出臺(tái)，并相信這一規(guī)章的實(shí)施，不僅將促動(dòng)全社會(huì)提高商標(biāo)保護(hù)意識(shí)，也將會(huì)促進(jìn)立法部門在修訂有關(guān)法律時(shí)會(huì)針對(duì)普通消費(fèi)者的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)給予更多、更慎重的思考。
(五)強(qiáng)化區(qū)域的、國際的商標(biāo)保護(hù)：處理好國家與國家之間的商標(biāo)保護(hù)關(guān)系。世界已經(jīng)進(jìn)入了日益成熟的信息時(shí)代，世界經(jīng)濟(jì)一體化及區(qū)域性經(jīng)濟(jì)文化的廣泛合作和交流正在向縱深發(fā)展，但任何事物都是對(duì)立統(tǒng)一的，因此我們應(yīng)當(dāng)看到，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的摩擦和沖突也是不可避免的。商標(biāo)，雖然是現(xiàn)代社會(huì)的微觀經(jīng)濟(jì)元素，但它引發(fā)的往往是宏觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，甚至影響到國際關(guān)系和地區(qū)關(guān)系。加強(qiáng)商標(biāo)國際保護(hù)是一百多年來世界各國孜孜以求的目標(biāo)，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，加強(qiáng)商標(biāo)國際保護(hù)尤其具有現(xiàn)實(shí)而迫切的意義。商標(biāo)國際保護(hù)的主體是主權(quán)國家，因此加強(qiáng)商標(biāo)國際保護(hù)的實(shí)質(zhì)是加強(qiáng)國家間在商標(biāo)注冊(cè)和商標(biāo)權(quán)保護(hù)方面的協(xié)調(diào)和合作，包括立法的、司法的以及行政管理的層面。這里特別需要指出的是網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)保護(hù)問題。作為知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，網(wǎng)絡(luò)對(duì)人類影響的深度和廣度是前所未有的，它的發(fā)展前景也是難以預(yù)料和想象的。網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)具有的前文所述的幾個(gè)特點(diǎn)，對(duì)于開展網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)國際保護(hù)提出了嚴(yán)峻的考驗(yàn)和挑戰(zhàn)。面對(duì)網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)保護(hù)，值得欣慰的是我國的信息技術(shù)尤其是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)處于比較前沿的位置，而且網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)保護(hù)研究工作和國際社會(huì)開展研究水平比較接近而且同步發(fā)展。但我們也應(yīng)當(dāng)看到，我國現(xiàn)有的法律體系和國際社會(huì)還有一定差距，其立法精神尚不足以應(yīng)對(duì)復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)保護(hù)，而且，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)在融入世界貿(mào)易組織體系的過程中，還會(huì)遇到一系列新的問題，面臨新的挑戰(zhàn)。
(六)加強(qiáng)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)、使用和權(quán)利的維護(hù)：商標(biāo)權(quán)利人與注冊(cè)商標(biāo)的關(guān)系。首先商標(biāo)注冊(cè)人要樹立立體保護(hù)觀念，即增加和擴(kuò)大商標(biāo)權(quán)利保護(hù)范圍以及與商標(biāo)權(quán)利有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍；其次是規(guī)范科學(xué)、合理合法地使用自己的注冊(cè)商標(biāo)；再次是積極開展商標(biāo)維權(quán)橫向聯(lián)合與縱向溝通；后是處理好商標(biāo)維權(quán)與輿論宣傳的關(guān)系。
一、商標(biāo)侵權(quán)的手段
商標(biāo)專用權(quán)是注冊(cè)商標(biāo)所有人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)所享有的權(quán)利，它主要包括獨(dú)占權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)和收益權(quán)四個(gè)組成部分，商標(biāo)侵權(quán)行為人對(duì)其中任何一項(xiàng)權(quán)利的侵犯，都構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為。商標(biāo)侵權(quán)行為人通過采取哪些手段實(shí)現(xiàn)其商標(biāo)侵權(quán)目的呢，現(xiàn)概括列舉如下：
1、商標(biāo)侵權(quán)的形式手段：商標(biāo)侵權(quán)行為，是對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成侵害的行為，廣義的商標(biāo)侵權(quán)行為包括假冒他人注冊(cè)商標(biāo)行為和一般商標(biāo)侵權(quán)行為。假冒他人注冊(cè)商標(biāo)行為，是侵權(quán)情節(jié)為嚴(yán)重、社會(huì)危害大的一種商標(biāo)侵權(quán)形式，它包括三種情況，其一是未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同商標(biāo)的行為；其二是銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為；其三是偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為。一般商標(biāo)侵權(quán)行為，是指除上述三種情形以外的給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他侵害的行為。一般侵權(quán)行為還包括通常所說的仿冒行為，即在商品包裝上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)近似的文字、圖形、顏色或其組合作為商品裝璜、包裝使用的行為。從近年來的商標(biāo)侵權(quán)情況看，不僅侵權(quán)、假冒案件花樣不斷翻新，仿冒案件也層出不窮，而且具有愈演愈烈的趨勢(shì)，很大程度上是因?yàn)榉旅鞍讣鄬?duì)來說具有性質(zhì)比較復(fù)雜、認(rèn)定具有一定難度的特點(diǎn)。一些商標(biāo)侵權(quán)行為人也正是抓住這一點(diǎn)，大量仿冒知名品牌的包裝，企圖達(dá)到以假亂真、混淆視聽的目的。
2、商標(biāo)侵權(quán)的內(nèi)容手段：(1)通過生產(chǎn)、銷售侵權(quán)商品或提供侵權(quán)服務(wù)項(xiàng)目達(dá)到商標(biāo)侵權(quán)的目的；(2)通過偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，或者銷售偽造、擅自制造甚至偷竊他人的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)達(dá)到商標(biāo)侵權(quán)的目的；(3)通過提供商標(biāo)侵權(quán)條件和便利，如故意為他人侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、藏匿及銷售條件等達(dá)到商標(biāo)侵權(quán)的目的；(4)以勸說、利誘、收買、威脅等手段，唆使他人進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)的行為。
3、商標(biāo)侵權(quán)的空間手段：在現(xiàn)實(shí)空間，商標(biāo)侵權(quán)行為人為逃避執(zhí)法部門的檢查和商標(biāo)注冊(cè)人的調(diào)查，在作案地點(diǎn)上絞盡腦汁，往往選擇不易被執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)或雖然發(fā)現(xiàn)但難以及時(shí)有效處理的地點(diǎn)，一是選擇隱蔽、偏僻地區(qū)，如山溝、地下防空洞、宗族祠堂、廟宇、文化古跡所在地等；二是選擇民用住宅，這些用于作案的住宅與普通住宅在外邊看起來沒有明顯區(qū)別，但里面布局就與普通住宅明顯不同，如三層小樓通常是一層是加工車間，二層是真正的起居室，二層以上或地下室則是用于擺放侵權(quán)物品的倉庫，即使執(zhí)法人員根據(jù)群眾舉報(bào)或商標(biāo)注冊(cè)人投訴，發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)地點(diǎn)，違法分子利用執(zhí)法部門沒有入室搜查權(quán)往往大門緊閉，有的甚至私設(shè)各種機(jī)關(guān)躲避執(zhí)法檢查；三是選擇軍事基地或軍事設(shè)施周邊地帶。這些地方作為軍事禁區(qū)，普通百姓和執(zhí)法人員一般很難進(jìn)入，更不用說進(jìn)行檢查，作案分子往往披著合法的外衣打著聯(lián)營的旗號(hào)，掩蓋其制假、售假、匿假的違法行經(jīng)。四是選擇鐵路、公路、河道等交通樞紐地區(qū)作為作案場所，利用便利的交通條件快速生產(chǎn)、快速交易、快速轉(zhuǎn)移侵權(quán)假冒物品。另外，一些侵權(quán)行為人在作案空間上還采取“化整為零”、“化零為整”的策略，如分散生產(chǎn)、集中運(yùn)輸，在出貨前的極短時(shí)間內(nèi)統(tǒng)一加貼商標(biāo)標(biāo)識(shí)，然后再迅速出手。五是利用大型商品交易會(huì)會(huì)期短、交易額大、查處困難等特點(diǎn)，會(huì)上集中簽訂或代理簽訂銷售合同?！?BR> 在虛擬空間，侵權(quán)行為者利用網(wǎng)絡(luò)界面流動(dòng)性、多變性以及管轄權(quán)不易確定等特點(diǎn)，選擇互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)作為其侵權(quán)場所，試圖逃避監(jiān)管和法律制裁。
4、商標(biāo)侵權(quán)的時(shí)間手段：商標(biāo)侵權(quán)行為人為逃避執(zhí)法部門的檢查和商標(biāo)注冊(cè)人的調(diào)查，利用非正常工作時(shí)間如周末、夜晚、節(jié)假日伺機(jī)行動(dòng)，或者利用執(zhí)法人員剛剛檢查處理完畢的喘息之機(jī)頂風(fēng)作案。
二、商標(biāo)侵權(quán)的類型
1、未注冊(cè)商標(biāo)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。這是常見、數(shù)量多的商標(biāo)侵權(quán)類型，具體包括：(1)在相同商品或服務(wù)項(xiàng)目上使用與注冊(cè)商標(biāo)近似或相同的文字、圖形或其組合的行為。值得指出的是，在相同商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的文字，“相同商品”的判斷有時(shí)候很困難，兩種商品雖然實(shí)際上是同一種商品，但名稱、功能卻可能迥然不同。(2)在類似商品或服務(wù)項(xiàng)目上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字、圖形或其組合的行為。(3)在非類似商品或服務(wù)上使用與具有較高知名度的注冊(cè)商標(biāo)的行為。圍繞普通消費(fèi)者都很熟悉的“箭”牌口香糖，一些企業(yè)打起了擦邊球：前不久市場上出現(xiàn)了一種叫“跳跳蟲”的玩具，這種玩具和口香糖本來是不相干的商品，然而該玩具的外包裝、文字、圖案、色彩及排列卻與“箭”牌口香糖極其近似。根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)人的投訴，工商部門依據(jù)《商標(biāo)法》第38條(4)項(xiàng)“給他人的商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”，對(duì)當(dāng)事人的行為作出侵權(quán)認(rèn)定和處罰。(4)在與商品具有相關(guān)性的服務(wù)項(xiàng)目上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的文字、圖形或其組合的行為，或者在與服務(wù)項(xiàng)目具有相關(guān)性的商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的文字、圖形或其組合的行為。判斷商品與服務(wù)項(xiàng)目是否類似，關(guān)鍵在于服務(wù)項(xiàng)目與商品之間是否有共同點(diǎn)，二者在使用相同或近似商標(biāo)時(shí)，消費(fèi)者是否容易產(chǎn)生商品與服務(wù)的混淆和誤認(rèn)等。
2、知識(shí)產(chǎn)權(quán)相臨領(lǐng)域?qū)ψ?cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。具體包括：(1)商號(hào)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。突出表現(xiàn)是將他人具有一定知名度的文字商標(biāo)作為商號(hào)申請(qǐng)企業(yè)名稱注冊(cè)，并不規(guī)范地使用該企業(yè)名稱。近日發(fā)生的“冠生園月餅事件”再次從一個(gè)側(cè)面提醒人們，商號(hào)與商號(hào)的沖突、商號(hào)與知名商標(biāo)的沖突，已經(jīng)到了非下功夫解決不可的地步了。(2)域名對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。域名作為企業(yè)或個(gè)人的一種身份標(biāo)識(shí)，在互聯(lián)網(wǎng)上經(jīng)過注冊(cè)后域名注冊(cè)人即享有域名權(quán)。由于域名不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，域名注冊(cè)單位也不負(fù)責(zé)向國家商標(biāo)主管部門查詢?cè)撚蛎欠衽c注冊(cè)商標(biāo)沖突，所以發(fā)生商標(biāo)侵犯域名權(quán)以及域名侵犯商標(biāo)權(quán)的空間很大，從另外一個(gè)角度來說，也給一些投機(jī)者提供了可乘之機(jī)。近年來出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)域名搶注風(fēng)波，實(shí)際上是一種利用網(wǎng)絡(luò)為中介以域名權(quán)侵犯商標(biāo)權(quán)的現(xiàn)象，已經(jīng)引起了政府主管部門和司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。由于世界各國和國際組織的不懈努力，目前域名搶注現(xiàn)象初步得到遏止。(3)外觀設(shè)計(jì)專利對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。商標(biāo)作為一種商品標(biāo)識(shí)，其可以由文字、圖形及色彩外單獨(dú)或組合而成，外觀設(shè)計(jì)實(shí)際上是一種文字、圖案、色彩和形狀結(jié)合的具有商業(yè)價(jià)值的新穎性設(shè)計(jì)，外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的是其各要素的組合形式，而不保護(hù)其文字內(nèi)涵。因此，如果外觀設(shè)計(jì)專利中的文字與他人在相同或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似，則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。(4)廣告語對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯?！澳嫌心衬场⒈庇心衬场?、“某某某某，塞外某某”等是大家比較熟悉的廣告語，這種廣告，從形式上來說，是對(duì)比廣告，從內(nèi)容上看，是商標(biāo)使用行為。對(duì)比廣告從其本質(zhì)來說是一種不正當(dāng)競爭行為，而其內(nèi)容是否侵犯相關(guān)權(quán)利，一直是學(xué)術(shù)界探討的問題，也引起了行政執(zhí)法部門和司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。筆者認(rèn)為，上述廣告語是否侵犯商標(biāo)專用權(quán)，不可一概而論，確定其是否侵權(quán)至少應(yīng)把握兩點(diǎn)：一是廣告語是善意使用還是搭便車或者惡意使用；二是廣告的后果會(huì)不會(huì)造成商品來源的混淆和消費(fèi)者的誤認(rèn)誤購。(5)特殊商品名稱或建筑物名稱對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。特殊商品名稱如藥品名稱主要分為藥品商品名稱和藥品通用名稱兩種，法律規(guī)定，藥品商品名稱可以用于商標(biāo)注冊(cè)，即藥品名稱的商標(biāo)化，然而在實(shí)踐中，許多企業(yè)并沒有將其藥品商品名稱注冊(cè)為商標(biāo)，而是給藥品商品名稱重新起一個(gè)商標(biāo)名稱并申請(qǐng)注冊(cè)，一些投機(jī)者利用這種狀況，將該注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)為藥品商品名稱，并惡意不規(guī)范地使用。另外，目前一些地區(qū)的地名保護(hù)單位為實(shí)施對(duì)地名、建筑物名稱的保護(hù)，建立了地名、建筑物名稱登記制度，誠然，這一做法不無可取之處，但是在客觀上也可能為一些投機(jī)分子的侵權(quán)行為尤其是侵犯服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)行為提供了可乘之機(jī)。(6)說明書(著作權(quán))對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。產(chǎn)品說明書使用不規(guī)范可能導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)的情形主要有：在不恰當(dāng)位置突出使用他人的注冊(cè)商標(biāo)；使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的文字、圖形或其組合并可能引起消費(fèi)者混淆；貶抑他人商標(biāo)或淡化他人的商標(biāo)顯著度。
3、不正當(dāng)使用行為對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。具體包括：(1)雖然不直接在商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字、圖形或其組合，但也可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的行為。一家珠寶公司投訴沈陽某公司商標(biāo)侵權(quán)行為，當(dāng)工商部門前往涉嫌侵權(quán)商場的柜臺(tái)查處時(shí)，該柜臺(tái)負(fù)責(zé)人稱其根本未在銷售的珠寶產(chǎn)品以及包裝物上使用與商標(biāo)注冊(cè)人近似的商標(biāo)，只是在商場外面的廣告招牌上使用，故不承認(rèn)自己有侵權(quán)行為；還有一種常見的現(xiàn)象，一些汽車維修或零部件銷售店往往在其門面招牌或名片上使用注冊(cè)人的商標(biāo)，而且字體、顏色、排列毫無二致。這兩個(gè)案例關(guān)鍵問題是商標(biāo)“使用”的問題，如果是商標(biāo)“使用”行為，則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。為此，商標(biāo)主管部門根據(jù)商標(biāo)法及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為，商標(biāo)使用既包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝、容器或者商品交易文書上的行為，也包括將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他業(yè)務(wù)活動(dòng)方面的行為。顯然，上述案例中的商標(biāo)使用人已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。(2)擅自改變商標(biāo)的字體導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)。我們知道漢字具有字體多樣、風(fēng)格多變的特點(diǎn)，特別是草書、行書不易辨認(rèn)，用作商標(biāo)識(shí)別起來更加困難。四川一家企業(yè)在白酒等商品上申請(qǐng)注冊(cè)“瀘抄”商標(biāo)，字體為楷書，但該公司在實(shí)際使用時(shí)，故意將“瀘抄”字體改為草書，改變字體后的“瀘抄”和“瀘州”非常近似，消費(fèi)者根本無法辨認(rèn)，這就明顯構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。(3)他人擅自使用商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為。這種行為構(gòu)成的商標(biāo)侵權(quán)行為目前越來越多，其特點(diǎn)是使用的標(biāo)識(shí)確實(shí)是商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，但獲取的途徑不正當(dāng)，一般有這樣三種方式：一是非法購買商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)；二是直接高價(jià)回收商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)；三是通過回收商品包裝物、容器間接獲取商標(biāo)標(biāo)識(shí)，如回收帶有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的玻璃瓶、塑料瓶(袋)、紙箱(袋)等。(4)使用文字排列位置不當(dāng)有可能導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)。近年來，一些以諸如“香港蘇泊爾集團(tuán)有限公司”、“香港雅戈?duì)柤瘓F(tuán)有限公司”等名義申請(qǐng)的商標(biāo)以及由這些商標(biāo)產(chǎn)生的問題引起了廣泛關(guān)注。這些企業(yè)分別申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)主要有“香雅”、“戈?duì)柛邸?、“香蘇”、“泊爾港”等，其共同點(diǎn)是將他人具有較高知名度的商標(biāo)分開，再分別加上“香”或“港”，然后把這些商標(biāo)用不同字體重新排列、混合使用。(5)企業(yè)形態(tài)發(fā)生變化商標(biāo)處理不當(dāng)產(chǎn)生的商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象。企業(yè)進(jìn)行分立、合并、轉(zhuǎn)制或更名等形態(tài)變化時(shí)，其商標(biāo)權(quán)主體也發(fā)生相應(yīng)變化。如果不及時(shí)辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或注冊(cè)人名義變更，則商標(biāo)權(quán)形式上仍然屬于企業(yè)形態(tài)變化前的主體，企業(yè)形態(tài)變化后的主體如果使用該注冊(cè)商標(biāo)，也會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。(6)商品包裝使用不當(dāng)造成的商標(biāo)侵權(quán)。一些企業(yè)在廠名、廠址上大做文章，如突出使用企業(yè)名稱中與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字，或者使用與商標(biāo)注冊(cè)人廠址近似容易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)的地址。(7)搭贈(zèng)商品行為引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)。近日，北京市第二中級(jí)人民法院審理了一起因搭贈(zèng)商品引起的商標(biāo)侵權(quán)案件。被告北京某食品公司為了促銷其方便面食品，在包裝箱中裝入從批發(fā)市場購買的假冒產(chǎn)品作為贈(zèng)品。法院依據(jù)《商標(biāo)法》第三十八條(4)項(xiàng)“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”判決該食品公司侵權(quán)。
4、注冊(cè)商標(biāo)使用不當(dāng)對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)可能造成的侵權(quán)。主要包括：(1)圖形、文字由于呼叫、使用有可能導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)行為。A、B兩家公司，A公司在某商品上注冊(cè)了(老虎)圖形商標(biāo)，B公司在同樣商品上注冊(cè)了“老虎”文字商標(biāo)。A、B公司如果各自正常合理使用互相都不會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，由于A公司的圖形商標(biāo)是純視覺意義上的商標(biāo)，不便于呼叫，但是如果該公司在使用時(shí)呼叫為“老虎”牌商品，則會(huì)侵犯B公司的商標(biāo)權(quán)；反之，B公司是文字商標(biāo)，是一種純聽覺意義上的商標(biāo)，如果在使用時(shí)為了突出老虎的視覺形象而使用與注冊(cè)的(老虎)圖形商標(biāo)近似或相同的商標(biāo)，則侵犯了A公司的商標(biāo)權(quán)。(2)共存商標(biāo)使用不當(dāng)可能導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)行為。共存商標(biāo)使用指在同一種商品、商品包裝或容器上使用兩個(gè)或兩個(gè)以上商標(biāo)注冊(cè)人的注冊(cè)商標(biāo)的行為。我們先分析一個(gè)牛奶飲料包裝盒商標(biāo)并用商標(biāo)使用情況。A公司在第29類牛奶飲料等商品上注冊(cè)了“新鮮屋”商標(biāo)，B公司在第16類包裝紙盒等商品上也注冊(cè)了“新鮮屋”商標(biāo)。然而近來在市場上卻出現(xiàn)了許多牛奶生產(chǎn)公司也在牛奶飲料包裝盒上使用“新鮮屋”商標(biāo)的情況。顯然，A、B公司的“新鮮屋”商標(biāo)均應(yīng)受法律保護(hù)，第三人未經(jīng)許可擅自使用均構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。第三人在牛奶飲料包裝盒上如何使用“新鮮屋”才能不造成侵權(quán)呢？至少有兩個(gè)途徑，其一，第三人如果在牛奶飲料商品上使用“新鮮屋”商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過第29類“新鮮屋”商標(biāo)注冊(cè)人的許可；其二，第三人如果經(jīng)過第16類紙盒商品上的“新鮮屋”商標(biāo)注冊(cè)人的許可也可以在牛奶包裝盒上使用“新鮮屋”，但不得與第29類“新鮮屋”商標(biāo)使用產(chǎn)生混淆，辦法是可以在“新鮮屋”商標(biāo)使用處標(biāo)明類似“本包裝盒商標(biāo)已經(jīng)B公司授權(quán)使用”等字樣。目前共存商標(biāo)在計(jì)算機(jī)、服裝、汽車等產(chǎn)品上的使用也越來越常見，這里不一一分析。(3)反向假冒導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)行為。相信很多人是通過“楓葉”、“鱷魚”案件了解反向假冒這一概念的。反向假冒是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，學(xué)術(shù)界、法律界尚有爭議，筆者的觀點(diǎn)是此種行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，依據(jù)可以概括為以下三點(diǎn)：第一它損害了商標(biāo)注冊(cè)人的權(quán)益；第二它損害了消費(fèi)者的利益；第三它違背公平競爭的準(zhǔn)則和誠實(shí)信用的原則，違背了商標(biāo)立法的主旨。(4)商品商標(biāo)使用不當(dāng)對(duì)服務(wù)商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)使用不當(dāng)對(duì)商品商標(biāo)造成的侵權(quán)行為。廣東某公司在第14、第16類首飾等商品上注冊(cè)了“金鑰匙”及圖形商標(biāo)，北京某公司作為南京某公司的許可使用人，在第35類“傳播廣告業(yè)、張貼廣告”等服務(wù)項(xiàng)目上使用南京公司注冊(cè)的(金鑰匙)圖形商標(biāo)，北京公司在其禮品廣告宣傳冊(cè)、名片、營業(yè)場所的廣告標(biāo)牌上使用了(金鑰匙)圖形商標(biāo)，廣告宣傳的內(nèi)容以宣傳其公司的產(chǎn)品為主要內(nèi)容。廣東公司遂以北京公司商標(biāo)侵權(quán)為由向法院提出起訴。法院認(rèn)為，北京公司使用的“金鑰匙”商標(biāo)超出了其被核定使用的服務(wù)項(xiàng)目的范圍而擴(kuò)大到首飾等商品范疇，故侵犯了廣東公司的商標(biāo)專用權(quán)。另一起案例是A公司在41類不動(dòng)產(chǎn)管理上注冊(cè)了商標(biāo)，B公司在第19類非金屬建筑物上注冊(cè)了與A公司同樣的商標(biāo)，由于兩家公司在同一個(gè)城市，商標(biāo)使用又都存在不規(guī)范的地方，故雙方都指責(zé)對(duì)方侵權(quán)。這兩個(gè)案例集中反映了服務(wù)商標(biāo)如何規(guī)范使用的問題。按照規(guī)定，服務(wù)商標(biāo)可以在服務(wù)場所、招牌、工具、用品、商業(yè)交易文書及廣告等場合使用，很明顯，服務(wù)商標(biāo)的使用范圍與商品商標(biāo)的使用范圍存在交叉的部分和產(chǎn)生權(quán)利沖突的空間。目前，在商標(biāo)注冊(cè)過程中，商標(biāo)在審查時(shí)商品與服務(wù)項(xiàng)目并不進(jìn)行交叉檢索。因此，如何進(jìn)一步明確二者的界限、規(guī)范二者的使用行為，既需要法律的不斷完善，也需要實(shí)踐的深入探究。
5、商標(biāo)淡化構(gòu)成的商標(biāo)侵權(quán)商標(biāo)行為。商標(biāo)淡化指商標(biāo)的顯著度及其價(jià)值含量因不合理、不正當(dāng)?shù)氖褂没蜃?cè)行為而降低價(jià)值顯著度甚至失去顯著性，從而弱化為普通商標(biāo)甚至商品名稱的過程或行為。不僅馳名商標(biāo)存在淡化問題，具有較高知名度的一般商標(biāo)也存在類似問題。商標(biāo)淡化誠然有主觀的因素，如商標(biāo)注冊(cè)人不科學(xué)不合理的使用行為、商標(biāo)本身顯著性弱等，但客觀因素毫無問題是主流的，一些侵權(quán)行為人為了謀取不正當(dāng)利益，而通常采取的不正當(dāng)?shù)氖褂没蜃?cè)手段主要有：一是對(duì)知名商標(biāo)的淡化，包括：①在既不相同也不類似的商品或服務(wù)項(xiàng)目上使用該知名商標(biāo)，或者如果該知名商標(biāo)是商品商標(biāo)，使用人在服務(wù)項(xiàng)目上使用該商標(biāo)，或者反之。②將該知名商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)于不相類似的商品或者服務(wù)項(xiàng)目上，或者如果該知名商標(biāo)是商品商標(biāo)，則申請(qǐng)人申請(qǐng)服務(wù)商標(biāo)，或者反之。③惡意丑化該知名商標(biāo)；④惡意把該商標(biāo)商品化或服務(wù)項(xiàng)目化，如在注冊(cè)人的商標(biāo)+商品前面加上使用人的商標(biāo)并突出宣傳自己的商標(biāo)。二是將該知名商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)為別的權(quán)利的淡化行為，如將商標(biāo)作為商號(hào)申請(qǐng)企業(yè)注冊(cè)等。三是一些詞典、辭書或?qū)I(yè)出版物非主觀的錯(cuò)誤解釋或定義，如把知名商標(biāo)錯(cuò)誤地解釋為商品的通用名稱等。商標(biāo)淡化對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)專用權(quán)造成的影響和損害是不言而喻的，是否構(gòu)成侵權(quán)，當(dāng)然還需要結(jié)合具體情況而定。但是由于商標(biāo)淡化侵權(quán)方式的間接性和侵權(quán)手段的隱蔽性，以及相關(guān)法律法規(guī)的滯后，因此商標(biāo)權(quán)人難以有效實(shí)施自我保護(hù)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在侵權(quán)認(rèn)定和處理上也面臨一些新的課題和挑戰(zhàn)。
6、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的商標(biāo)侵權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)是人類社會(huì)的一場巨*，它極大地促進(jìn)了科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但如同任何新事物一樣，互聯(lián)網(wǎng)也是一把雙韌劍，具有積極的正面時(shí)也有它消極的負(fù)面，這種消極負(fù)面也許是暫時(shí)的，但對(duì)人類目前來說至少是一種挑戰(zhàn)，筆者這里僅就利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)問題略談一二。概括而言，網(wǎng)絡(luò)對(duì)商標(biāo)權(quán)保護(hù)提出了這樣嚴(yán)峻的考驗(yàn)：一是網(wǎng)絡(luò)的動(dòng)態(tài)性和多變性，網(wǎng)絡(luò)不同與傳統(tǒng)媒體，網(wǎng)頁的內(nèi)容和形式時(shí)時(shí)刻刻處于變化和更新過程中，商標(biāo)注冊(cè)人可能一分鐘前發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上有商標(biāo)侵權(quán)行為，一分鐘后可能已經(jīng)不復(fù)存在，如果權(quán)利人想投訴，舉證顯然很困難。二是網(wǎng)絡(luò)的全球性和無國界性。網(wǎng)絡(luò)空間不同與現(xiàn)實(shí)空間，網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)案件可能發(fā)生在兩個(gè)或兩個(gè)以上主權(quán)國家之間，因此，確定什么樣的管轄原則才能既維護(hù)國家主權(quán)又有利于維護(hù)正常的國際司法秩序，將是國際司法領(lǐng)域一個(gè)新的課題。三是網(wǎng)絡(luò)的搜索、查找功能。由于網(wǎng)絡(luò)具有龐大的搜索引擎功能，你只要敲入一個(gè)關(guān)鍵詞例如某個(gè)商標(biāo)，網(wǎng)絡(luò)就會(huì)為你搜索到許多帶有此商標(biāo)字樣的網(wǎng)頁和網(wǎng)站。四是網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和不確定性。例如，BBS，即網(wǎng)上電子布告系統(tǒng)，任何人都可以在上面發(fā)布各種包括企業(yè)的、個(gè)人的、商業(yè)的或交朋識(shí)友的信息，信息發(fā)布者發(fā)布的信息可能造成侵權(quán)，而其內(nèi)容甚至發(fā)布者個(gè)人的資料卻可能都是虛假的，由于網(wǎng)站不對(duì)發(fā)布的信息負(fù)責(zé)，所以無法追究到侵權(quán)人的責(zé)任。五是網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)性或鏈接性，鏈接是網(wǎng)頁與網(wǎng)頁實(shí)現(xiàn)互通互聯(lián)的基本方式，它如同網(wǎng)頁與網(wǎng)頁之間的跳板，網(wǎng)站為了使這一跳板更具有識(shí)別性和誘惑力，它可能使用他人的注冊(cè)商標(biāo)或其注冊(cè)商標(biāo)的一部分，那么這種使用是合理使用還是侵權(quán)，尚需進(jìn)一步探討。
三、商標(biāo)侵權(quán)的成因
可以說，產(chǎn)生商標(biāo)侵權(quán)的原因是復(fù)雜的，既有歷史的根源，也有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，既有主觀的意識(shí)，也有客觀的因素，它是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，同時(shí)也是一種文化現(xiàn)象。
(一)企業(yè)的商標(biāo)注冊(cè)意識(shí)和管理水平。戰(zhàn)爭上有一個(gè)規(guī)律：有效的防御就是進(jìn)攻。這句話運(yùn)用到企業(yè)商標(biāo)管理上也很恰當(dāng)。近20年以來，隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，大部分企業(yè)的商標(biāo)意識(shí)都有明顯的提高，但企業(yè)在擴(kuò)大注冊(cè)商標(biāo)數(shù)量的同時(shí)，商標(biāo)管理水平和商標(biāo)保護(hù)意識(shí)卻沒有相應(yīng)提高，對(duì)如何處理好商標(biāo)與企業(yè)名稱、域名、廣告宣傳、商品名稱等關(guān)系方面缺少理論研究和實(shí)踐探討，甚至一些企業(yè)盲目追求注冊(cè)商標(biāo)數(shù)量，不重視注冊(cè)商標(biāo)的質(zhì)量，對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)缺乏系統(tǒng)管理和統(tǒng)籌運(yùn)用，無形中給企圖商標(biāo)侵權(quán)行為者提供了可乘之機(jī)；同時(shí)，一些企業(yè)打假維權(quán)的手段和方式方法也已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)適應(yīng)不了現(xiàn)實(shí)的需要。
(二)“借光”意識(shí)和“搭便車”心理。從眾心理是中國傳統(tǒng)心理文化特點(diǎn)之一，這種心理運(yùn)用到商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域，從積極方面來說可以促進(jìn)生產(chǎn)者和經(jīng)營者從善如流，從消極方面來說則可能產(chǎn)生兩種不正常心理趨向，一是“借光”意識(shí)，二是“搭便車”心理，其表現(xiàn)是投機(jī)取巧、損人利己，混淆你我、混水摸魚；其后果是損害了權(quán)利人的利益和信譽(yù)，敗壞了社會(huì)良好風(fēng)尚和消費(fèi)理念。
3、現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)注冊(cè)體系和制度。商標(biāo)、專利、版權(quán)、藥品名稱、商號(hào)、域名等雖然都屬于民事法律調(diào)整和保護(hù)的對(duì)象，但其又分別屬于不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇，其注冊(cè)登記主管部門依據(jù)不同的法律法規(guī)，按照各自的注冊(cè)體系和制度對(duì)本范疇知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行注冊(cè)、登記或備案。由于各法律法規(guī)之間缺乏有效的銜接、必要的互補(bǔ)和及時(shí)的救濟(jì)，注冊(cè)主管部門之間在日常溝通上也不充分和及時(shí)，這就為權(quán)利沖突埋下了隱患，也在客觀上給不法分子的侵權(quán)行為提供了一定空間。從世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)和國內(nèi)社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況看，我國亟需制定一部《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，以填補(bǔ)現(xiàn)有法律空白，加強(qiáng)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)之間的互補(bǔ)和協(xié)調(diào)。
4、現(xiàn)有管理體制的空間差。我國現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門集注冊(cè)和管理于一體，各個(gè)主管部門除依據(jù)各自的法律法規(guī)對(duì)其所管轄領(lǐng)域進(jìn)行注冊(cè)登記外，還負(fù)責(zé)日常管理工作。法律是管理的依據(jù)，注冊(cè)是管理的基礎(chǔ)，而現(xiàn)有法律法規(guī)和注冊(cè)體制狀況決定了管理體制存在的弊端和不足，首先表現(xiàn)為各個(gè)管理部門執(zhí)法力度相距甚遠(yuǎn)，有的部門執(zhí)法角度偏差較大；其次是各個(gè)管理部門日常管理缺乏必要的銜接和有效的協(xié)調(diào)機(jī)制；再次是側(cè)重“部門法”，側(cè)輕“非部門法”。另外在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)不僅承擔(dān)繁瑣的日常管理任務(wù)，而且還要處理大量的侵權(quán)案件，而司法機(jī)關(guān)由于其復(fù)雜的程序、較長的訴訟時(shí)間以及專業(yè)人員的短缺和機(jī)構(gòu)設(shè)置的不到位，因此權(quán)利人愿意選擇效率較高的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)而不是司法機(jī)關(guān)處理侵權(quán)案件。
5、相臨區(qū)域的法律法規(guī)真空。雖然港、澳、臺(tái)與大陸毗鄰，而且香港、澳門已經(jīng)回歸祖國，但是由于特區(qū)具有獨(dú)立的立法權(quán)和司法權(quán)，不受內(nèi)地法律制約，一些侵權(quán)行為者利用國內(nèi)執(zhí)法機(jī)關(guān)無法對(duì)大陸以外地區(qū)尤其是香港等地公司進(jìn)行處罰的特點(diǎn)，分階段、有步驟地實(shí)施其侵權(quán)行為，第一步是到香港等地注冊(cè)用于規(guī)避內(nèi)地法律法規(guī)的公司，這些公司名稱的商號(hào)一般都是國外或內(nèi)地具有較高知名度的注冊(cè)商標(biāo)，第二步是組織一些侵權(quán)參與者在內(nèi)地各省市注冊(cè)多家公司，第三步是香港公司與內(nèi)地這些侵權(quán)參與公司簽定授權(quán)委托加工或代理銷售產(chǎn)品的協(xié)議。這些協(xié)議涉及的商品一般是使用與注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)或者在商品包裝上突出使用香港公司的商號(hào)，一旦這些侵權(quán)企業(yè)和侵權(quán)商品被查處，參與侵權(quán)企業(yè)就會(huì)利用簽定的協(xié)議和委托書，將侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)移到香港公司來承擔(dān)。
6、商標(biāo)法律法規(guī)與執(zhí)法環(huán)境。第一個(gè)問題是現(xiàn)有商標(biāo)法律法規(guī)的不足。首先是歸責(zé)原則不統(tǒng)一，按照民法理論，商標(biāo)侵權(quán)行為屬于一般侵權(quán)行為，一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一是“過錯(cuò)”，現(xiàn)有《商標(biāo)法》對(duì)生產(chǎn)者或使用者侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的認(rèn)定采取的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)責(zé)任原則，而對(duì)銷售行為采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則，即“明知或應(yīng)知”是銷售行為構(gòu)成侵權(quán)的必要條件。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前商標(biāo)侵權(quán)案件中，銷售侵權(quán)假冒商標(biāo)商品行為是不僅仍然占多數(shù)而且呈逐年上升的趨勢(shì)。其次是針對(duì)侵權(quán)行為的“責(zé)令封存”調(diào)查手段，再次是針對(duì)侵權(quán)行為的處理手段，即“責(zé)令停止銷售”和“消除現(xiàn)存商品上的侵權(quán)標(biāo)識(shí)”。很明顯，上述法律規(guī)定的內(nèi)在不統(tǒng)一以及力度太弱的弊端已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)新形勢(shì)下打擊商標(biāo)侵權(quán)假冒行為的需要，亟待完善和修改。據(jù)悉，立法部門也已經(jīng)意識(shí)到這一問題，在即將通過的《商標(biāo)法》(修正案)中，關(guān)于上述問題的法律規(guī)定將會(huì)有明顯的變動(dòng)。第二個(gè)問題是執(zhí)法環(huán)境問題。現(xiàn)有涉及保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的法律法規(guī)除了《商標(biāo)法》及其實(shí)施細(xì)則外，還有《刑法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《民法通則》等，可以說針對(duì)商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)民事、行政、刑事法律一應(yīng)俱全，法律保護(hù)機(jī)關(guān)既有行政執(zhí)法部門，又有司法執(zhí)法部門，僅行政執(zhí)法部門就有工商、質(zhì)量監(jiān)督及海關(guān)等部門。但是由于商標(biāo)同質(zhì)量管理、專利管理以及反不正當(dāng)競爭、打私等工作有著密切的聯(lián)系，因此在實(shí)際執(zhí)法過程中，相關(guān)執(zhí)法部門需要密切配合、相互協(xié)作，建立有效移送制度，確保整個(gè)社會(huì)執(zhí)法體制順暢。事實(shí)上，目前行政執(zhí)法部門與司法部門銜接還不夠，行政執(zhí)法部門之間也沒有建立快速、靈活、全面的配合體制。
7、地方利益和群體利益。社會(huì)是在不斷競爭中發(fā)展，社會(huì)利益是在社會(huì)不斷發(fā)展中進(jìn)行分配和再分配。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使社會(huì)利益分配群體不斷進(jìn)行整合，既有從上而下的層級(jí)利益，也有方方面面的部門利益。于是產(chǎn)生了地方保護(hù)和部門保護(hù)，這種保護(hù)不僅保護(hù)本地方、本部門的合法的和正當(dāng)?shù)睦妫乙部赡鼙Ｗo(hù)本地方本部門不正當(dāng)?shù)暮头欠ǖ睦?。?0年代底我國改革開放初期到21世紀(jì)初，這種現(xiàn)象持續(xù)不減，如果說有所變化也只不過是由一個(gè)地區(qū)轉(zhuǎn)移到了另一個(gè)地區(qū)、一個(gè)部門轉(zhuǎn)移到了另一個(gè)部門，某種程度上可以說地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義是各種非法行徑包括商標(biāo)侵權(quán)行為的保護(hù)傘，是阻礙經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和壓制公平競爭的黑手。追根究源，地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義本質(zhì)實(shí)際上就是利己主義，即片面追求個(gè)人政治利益和經(jīng)濟(jì)利益，忽視國家的、大局的和長遠(yuǎn)的利益。
8、消費(fèi)者權(quán)利意識(shí)和商標(biāo)意識(shí)。二十年來，我國廣大消費(fèi)者的品牌意識(shí)大大提高了，但是對(duì)普通消費(fèi)者而言，品牌意識(shí)提高了并不意味著商標(biāo)意識(shí)和消費(fèi)者的權(quán)利意識(shí)也提高了。如果說品牌意識(shí)是初級(jí)階段，那么商標(biāo)意識(shí)和權(quán)利意識(shí)則是較高階段?！爸儋I假”這種現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中并不少見，支持消費(fèi)者這種消費(fèi)意識(shí)至少基于以下兩點(diǎn)：其一是效應(yīng)和虛榮心理，一些消費(fèi)者常有這種心態(tài)，是展示給別人看的，誰會(huì)細(xì)究真假呢；其二是“假而不劣”，大家都知道，許多假冒侵權(quán)產(chǎn)品僅就其質(zhì)量來說并不劣，假而不劣，雖假但有名氣，價(jià)錢又便宜，何樂而不為；其三是常變常新的消費(fèi)心態(tài)?，F(xiàn)代社會(huì)，產(chǎn)品更新?lián)Q代日新月異，一些消費(fèi)者為滿足其常變常新的心態(tài)，故對(duì)即使質(zhì)劣但價(jià)格低廉的商品趨之若騖。
9、經(jīng)濟(jì)關(guān)系中履約不當(dāng)。利用合同或者違背合同進(jìn)行的商標(biāo)侵權(quán)不勝枚舉，此處羅列幾種情形。情形之一：按照合同法的規(guī)定，承攬人應(yīng)當(dāng)按照定作人的要求完成工作并交付成果，然而在一些定牌加工活動(dòng)中，有的承攬方未經(jīng)委托人許可，將委托加工產(chǎn)品多余部分或者質(zhì)量較差部分拿出去銷售，甚至超出合同約定的內(nèi)容，擅自將委托加工的商品出售給第三人。情形之二：在定牌加工活動(dòng)中，一些委托方未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，為達(dá)到其盜用別人品牌的目的，往往通過一層或多層轉(zhuǎn)手的方式，讓承攬方在委托加工的產(chǎn)品上標(biāo)注他人注冊(cè)商標(biāo)，一旦某一環(huán)節(jié)被發(fā)現(xiàn)，就用上一層委托加工協(xié)議企圖掩飾其違法行為；情形之三：許可使用產(chǎn)生的商標(biāo)侵權(quán)。許可合同期滿后，原被許可人繼續(xù)在相同商品上使用注冊(cè)人的注冊(cè)商標(biāo)，或者被許可人擴(kuò)大被許可使用的商標(biāo)范圍或商品范圍，或者被許可人未經(jīng)許可人同意，擅自許可第三人使用該注冊(cè)商標(biāo)；情形之四：轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的商標(biāo)侵權(quán)。一種情況是申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)未經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)，受讓人擅自使用該注冊(cè)商標(biāo)；另一種情況是申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)，原轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)使用該注冊(cè)商標(biāo)。
四、商標(biāo)侵權(quán)的對(duì)策
解決當(dāng)前的商標(biāo)侵權(quán)問題，是一項(xiàng)法律性、政策性及其操作性很強(qiáng)的工作，它既涉及到立法、司法和執(zhí)法和管理等層面，也涉及到經(jīng)濟(jì)、文化、政治、外交等領(lǐng)域，因此是一項(xiàng)巨大的、復(fù)雜的系統(tǒng)工程。
(一)完善立法體制，提高立法效率，增大處罰力度。改革開放20年是我國立法工作步入正軌、法制建設(shè)逐步走向正規(guī)化、科學(xué)化、民主化的時(shí)期，但是應(yīng)當(dāng)看到，由于歷史的積淀太多，目前，我國的立法體制還不夠完善，立法效率仍然較低，法律的制定和修改明顯滯后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐。為改變這一現(xiàn)狀，應(yīng)加快實(shí)現(xiàn)人大常委會(huì)委員專職化的進(jìn)程，在立法程序上理順立法機(jī)關(guān)與政府部門的關(guān)系，進(jìn)一步增大立法工作的透明度和公開性，擴(kuò)大公民對(duì)法律修改的意見和建議的參與度，同時(shí)，適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)展的需要，加大對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的處罰力度，嚴(yán)懲日益高科技化的違法犯罪行為，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造良好的法律氛圍。
(二)追究商標(biāo)侵權(quán)行為的法律責(zé)任：理順行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。按照我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，我國商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)實(shí)行行政保護(hù)和司法保護(hù)并行的雙軌制，因此商標(biāo)侵權(quán)的法律責(zé)任既有行政責(zé)任，也包括刑事責(zé)任和民事責(zé)任。首先，行政、司法保護(hù)雙軌制，是現(xiàn)階段具有我國特色的商標(biāo)保護(hù)體制，由于行政保護(hù)具有方便、快捷、高效的特點(diǎn)，因此大部分商標(biāo)侵權(quán)案件是通過行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處理的，但隨著我國商標(biāo)法律與國際商標(biāo)法律的接軌以及社會(huì)商標(biāo)意識(shí)、法律意識(shí)的不斷提高，行政保護(hù)日益顯示出其不足之處。因此要求加強(qiáng)兩方面工作，一是增強(qiáng)行政執(zhí)法部門隊(duì)伍總體素質(zhì)、提高商標(biāo)管理和行政執(zhí)法水平；二是充實(shí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判機(jī)構(gòu)和人員，提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判專業(yè)化水平。其次，按照有關(guān)規(guī)定，對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)案件，涉嫌構(gòu)成犯罪的，行政執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)將該案件向司法部門移送。對(duì)于案件移送，雖然法律上已有明確規(guī)定，但實(shí)施起來仍不夠順暢，影響案件移送的主要因素有：1、案件的定性標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一；2、案件定性的法律依據(jù)不一致；3、個(gè)別行政執(zhí)法部門片面追求辦案數(shù)量；4、個(gè)別司法機(jī)關(guān)的消極司法行為。實(shí)踐證明，加大執(zhí)法力度，追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任是極其有效的措施，因此，當(dāng)前既需要積極引導(dǎo)權(quán)利人依法通過司法途徑打擊侵權(quán)行為，更需要確保移送渠道暢通。再次，有學(xué)者認(rèn)為，制裁商標(biāo)侵權(quán)行為有效的手段是損害賠償，這一見解不無道理。對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)的民事責(zé)任方面的賠償問題，現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定工商部門有權(quán)應(yīng)被侵權(quán)人的請(qǐng)求責(zé)令侵權(quán)人賠償損失。這實(shí)際是關(guān)于執(zhí)法部門解決民事問題的規(guī)定，從實(shí)踐看，這一規(guī)定既增加了執(zhí)法部門的負(fù)擔(dān)，又不利于有效解決被侵權(quán)人的民事權(quán)利，已經(jīng)不適合形勢(shì)的需要。應(yīng)對(duì)方法之一是可以將此規(guī)定在《商標(biāo)法》修改中刪去；或者如果確實(shí)考慮國情，可以規(guī)定執(zhí)法部門可以就侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解，如果調(diào)解不成，當(dāng)事人再依照程序向人民法院起訴。
(三)理順行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。“假冒偽劣”這一說法，對(duì)于普通消費(fèi)者來說，是一個(gè)含義模糊、界限不明確的概念。按照產(chǎn)品質(zhì)量法的有關(guān)規(guī)定，“偽劣產(chǎn)品”包括四種情形：一是摻雜、摻假；二是以假充真；三是以次充好；四是以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。而“假冒”是指假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，即為達(dá)到冒充他人商品的目的而使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，也包括為實(shí)現(xiàn)該目的而實(shí)施的行為，具體表現(xiàn)即為《商標(biāo)法》第三十八條列舉的幾種情形。然而在現(xiàn)實(shí)生活中，“假冒”和“偽劣”往往是很難截然分開，有三種情形：1、有些產(chǎn)品只是“假冒”，并不“偽劣”；2、有些產(chǎn)品是“偽劣”的但不是“假冒”的；3有些產(chǎn)品既是假冒的同時(shí)也是偽劣的，那么這三種情況分別適用何種法律、由哪一個(gè)部門來處理呢？按照現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定，只要是生產(chǎn)假冒產(chǎn)品和銷售明知是假冒產(chǎn)品的，而不考慮其產(chǎn)品的偽劣，即屬于上述第1、3種情形的，工商部門都有權(quán)作出認(rèn)定和處理。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，對(duì)于上述第2、3種情形的制售偽劣產(chǎn)品行為，質(zhì)量監(jiān)督部門有權(quán)作出認(rèn)定和處理。很顯然，對(duì)于第1種情形，如果是質(zhì)量監(jiān)督部門發(fā)現(xiàn)的案子，應(yīng)當(dāng)移交工商部門處理；對(duì)于第2種情形的，工商部門可以向質(zhì)量監(jiān)督部門移交。對(duì)于第3種情形，由于雙方都可以依據(jù)不同的法律進(jìn)行處理，執(zhí)法機(jī)關(guān)容易在侵權(quán)認(rèn)定和處理發(fā)生責(zé)任競合，對(duì)于此類案件，雙方應(yīng)當(dāng)建立有效的協(xié)調(diào)和溝通制度，以更有力、更及時(shí)打擊違法行為。
(四)加強(qiáng)“知假買假”的引導(dǎo)以及保護(hù)消費(fèi)者的舉報(bào)權(quán)：商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)與消費(fèi)者的關(guān)系。發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)，受害者無疑首先是商標(biāo)權(quán)利人，其次才是產(chǎn)品的終端用戶—消費(fèi)者，但是，消費(fèi)者一定是受害者嗎？其實(shí)未必，一方面，消費(fèi)者如果因?yàn)樯虡?biāo)意識(shí)淡薄、鑒別能力差而購買了侵權(quán)假冒商品，那么其當(dāng)然是受害者；另一方面，消費(fèi)者如果明知該商品是侵權(quán)假冒卻因其價(jià)格低廉而購買，那么消費(fèi)者有責(zé)任嗎？從目前法律規(guī)定看，消費(fèi)者是不負(fù)法律責(zé)任的，至多其只有道義上的責(zé)任。這種合法不合理的現(xiàn)象能否得以改變，我想似乎不是不可能，但是其操作難度可想而知。日前，近日，北京市海淀區(qū)人民法院根據(jù)高人民法院、高人民檢察院的司法解釋，判處一名購買假文憑者有期徒刑6個(gè)月，就是一個(gè)發(fā)人深省的案例。再次，普通消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)侵權(quán)假冒商品有沒有舉報(bào)的義務(wù)和獲得獎(jiǎng)勵(lì)的權(quán)利，也是一個(gè)值得探索的問題。目前我國《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中關(guān)于普通消費(fèi)者舉報(bào)行為實(shí)際上是一種授權(quán)性規(guī)范而不是義務(wù)性規(guī)范，重在鼓勵(lì)而不是約束。另外，對(duì)于普通消費(fèi)者來說一旦實(shí)施舉報(bào)行為并查證屬實(shí)能否必然獲得獎(jiǎng)勵(lì)、如何確定獎(jiǎng)勵(lì)額度，雖然目前法律沒有明確規(guī)定，但實(shí)際上許多執(zhí)法部門已經(jīng)付諸實(shí)踐，國務(wù)院有關(guān)部門也正在進(jìn)行相關(guān)規(guī)章制定的調(diào)研工作，我們期待類似規(guī)章的出臺(tái)，并相信這一規(guī)章的實(shí)施，不僅將促動(dòng)全社會(huì)提高商標(biāo)保護(hù)意識(shí)，也將會(huì)促進(jìn)立法部門在修訂有關(guān)法律時(shí)會(huì)針對(duì)普通消費(fèi)者的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)給予更多、更慎重的思考。
(五)強(qiáng)化區(qū)域的、國際的商標(biāo)保護(hù)：處理好國家與國家之間的商標(biāo)保護(hù)關(guān)系。世界已經(jīng)進(jìn)入了日益成熟的信息時(shí)代，世界經(jīng)濟(jì)一體化及區(qū)域性經(jīng)濟(jì)文化的廣泛合作和交流正在向縱深發(fā)展，但任何事物都是對(duì)立統(tǒng)一的，因此我們應(yīng)當(dāng)看到，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的摩擦和沖突也是不可避免的。商標(biāo)，雖然是現(xiàn)代社會(huì)的微觀經(jīng)濟(jì)元素，但它引發(fā)的往往是宏觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，甚至影響到國際關(guān)系和地區(qū)關(guān)系。加強(qiáng)商標(biāo)國際保護(hù)是一百多年來世界各國孜孜以求的目標(biāo)，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，加強(qiáng)商標(biāo)國際保護(hù)尤其具有現(xiàn)實(shí)而迫切的意義。商標(biāo)國際保護(hù)的主體是主權(quán)國家，因此加強(qiáng)商標(biāo)國際保護(hù)的實(shí)質(zhì)是加強(qiáng)國家間在商標(biāo)注冊(cè)和商標(biāo)權(quán)保護(hù)方面的協(xié)調(diào)和合作，包括立法的、司法的以及行政管理的層面。這里特別需要指出的是網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)保護(hù)問題。作為知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，網(wǎng)絡(luò)對(duì)人類影響的深度和廣度是前所未有的，它的發(fā)展前景也是難以預(yù)料和想象的。網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)具有的前文所述的幾個(gè)特點(diǎn)，對(duì)于開展網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)國際保護(hù)提出了嚴(yán)峻的考驗(yàn)和挑戰(zhàn)。面對(duì)網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)保護(hù)，值得欣慰的是我國的信息技術(shù)尤其是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)處于比較前沿的位置，而且網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)保護(hù)研究工作和國際社會(huì)開展研究水平比較接近而且同步發(fā)展。但我們也應(yīng)當(dāng)看到，我國現(xiàn)有的法律體系和國際社會(huì)還有一定差距，其立法精神尚不足以應(yīng)對(duì)復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)保護(hù)，而且，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)在融入世界貿(mào)易組織體系的過程中，還會(huì)遇到一系列新的問題，面臨新的挑戰(zhàn)。
(六)加強(qiáng)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)、使用和權(quán)利的維護(hù)：商標(biāo)權(quán)利人與注冊(cè)商標(biāo)的關(guān)系。首先商標(biāo)注冊(cè)人要樹立立體保護(hù)觀念，即增加和擴(kuò)大商標(biāo)權(quán)利保護(hù)范圍以及與商標(biāo)權(quán)利有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍；其次是規(guī)范科學(xué)、合理合法地使用自己的注冊(cè)商標(biāo)；再次是積極開展商標(biāo)維權(quán)橫向聯(lián)合與縱向溝通；后是處理好商標(biāo)維權(quán)與輿論宣傳的關(guān)系。