2008年企業(yè)法律顧問考試專題輔導(dǎo)——法律淵源

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(一)法律淵源的概念
    法律淵源是指法律創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。法律淵源的概念包括四層含義:第一,法律規(guī)范創(chuàng)制機(jī)關(guān)的性質(zhì)及級(jí)別;第二,法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式;第三,法律規(guī)范的效力等級(jí);第四,法律規(guī)范的地域效力。
    法律淵源決定于法的本質(zhì)(單選),但也受國家政體、社會(huì)發(fā)展階段、民族和歷史傳統(tǒng)(多選)等因素的影響。因此,本質(zhì)相同的法也可以有不同的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式(單選)。在世界歷存在過的法律淵源主要有:習(xí)慣法、宗教法、判例法、規(guī)范性文件、國際慣例、國際條約(多選)等。法律淵源不包括國家機(jī)關(guān)做出的非規(guī)范性法律文件,(單選)如判決書、逮捕證、結(jié)婚證。(只發(fā)生法律效力,但不是法律淵源。)
    (二)我國法律淵源的種類
    我國法律規(guī)范是指我國法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。其特點(diǎn)是:國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件才是我國法的主要淵源:習(xí)慣和判例只有在國家明確認(rèn)可的情況下才具有法律淵源的意義。
    我國的法律淵源主要有:
    1.憲法。
    憲法是國家的根本大法,是國家的總章程。憲法的制定和修改由全國人民代表大會(huì)依特殊組織形式和程序進(jìn)行。憲法在國家的法的淵源體系中占首要地位,具有的法律效力,是一切立法的基礎(chǔ)和依據(jù)。一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和其他規(guī)范性文件,都不得與憲法的規(guī)定相抵觸。憲法在全國范圍內(nèi)有效。
    2.法律。
    在這里指狹義的法律,即作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)的全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)(單選)制定的規(guī)范性文件的總稱。其法律效力和地位僅次于憲法,在全國范圍內(nèi)有效。法律可以分為基本法律和法律兩種。基本法律由全國人大制定和修改(單選),在全國人大閉會(huì)期間,全國人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)基本法律進(jìn)行部分修改和補(bǔ)充,但是不得同該法律的基本原則相抵觸?;痉梢酝獾姆捎扇珖舜蟪N瘯?huì)(單選)制定和修改。
    3.行政法規(guī)。
    行政法規(guī)是由作為國家行政機(jī)關(guān)的國務(wù)院(單選)根據(jù)憲法和法律制定的有關(guān)國家行政管理活動(dòng)的規(guī)范性文件的總稱。其法律效力和地位次于憲法和法律,在全國范圍內(nèi)有效。
    4.地方性法規(guī)。
    地方性法規(guī)是由各省、自治區(qū)、直轄市和較大的市(即省、自治區(qū)的人民政府所在的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市;下同)的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì),根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要制定的規(guī)范性文件的總稱。地方性法規(guī)不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸,且僅在創(chuàng)制地方性法規(guī)的權(quán)力機(jī)關(guān)所管轄的地區(qū)有效。
    5.部門規(guī)章
    部門規(guī)章是由國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署(多選)和具有管理職能的直屬機(jī)構(gòu),根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令,在本部門的權(quán)限范圍內(nèi),制定的規(guī)范性文件的總稱。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng),一般在全國范圍內(nèi)有效。
    6.地方政府規(guī)章
    地方政府規(guī)章是由省、直轄市人民政府和較大的市的人民政府,(單選)根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)制定的規(guī)范性文件的總稱。地方政府規(guī)章僅在本地方有效。
    7.自治條例和單行條例。
    自治條例和單行條例是由民族自治地方的人民代表大會(huì),(單選)——(沒有常委會(huì)) 依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)制定的規(guī)范性文件的總稱。自治區(qū)的自治條例和單行條例報(bào)全國人大常委會(huì)(單選)批準(zhǔn)(單選)后生效;自治州、自治縣的自治條例和單行條例報(bào)省或自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效,并報(bào)全國人大常委會(huì)備案(單選)。
    8.特別行政區(qū)的法。
    特別行政區(qū)的法是指適用于香港和澳門特別行政區(qū)的法律規(guī)范的總稱。其分為兩類:一是特別行政區(qū)的基本法,它是指由全國人民代表大會(huì)制定(單選)的規(guī)定特別行政區(qū)內(nèi)基本制度的法律規(guī)范,其效力等同于基本法律。二是特別行政區(qū)的自治法,它是指由特別行政區(qū)的有關(guān)機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可(單選)的法律規(guī)范的總稱。這類法律不得與特別行政區(qū)的基本法相抵觸,并須報(bào)全國人大常委會(huì)備案。(單選)
    9.軍事法規(guī)和軍事規(guī)章。
    中央軍事委員會(huì)(單選)根據(jù)憲法和法律,制定軍事法規(guī)。中央軍事委員會(huì)各總部、軍兵種、軍區(qū),可以根據(jù)法律和中央軍事委員會(huì)的軍事法規(guī)、決定、命令,在其權(quán)限范圍內(nèi),制定軍事規(guī)章。軍事法規(guī)、軍事規(guī)章在武裝力量內(nèi)部實(shí)施。
    10.國際條約和國際慣例。 來源:考試大
    國際條約是指國際法主體之間依據(jù)國際法原則所締結(jié)的規(guī)定相互權(quán)利與義務(wù)的書面協(xié)議。國際慣例是國際法主體之間的默示協(xié)議,是各國長期反復(fù)類似的行為并默認(rèn)其有法律約束力的結(jié)果。凡我國政府簽訂和加入的國際條約和我國政府認(rèn)可的國際慣例,對(duì)于我國國內(nèi)的國家機(jī)關(guān)、公職人員和公民及社會(huì)組織也具有約束力,因此也是我國法的淵源之一。但我國政府聲明保留的有關(guān)條款除外。
    (三)規(guī)范性文件的系統(tǒng)化
    規(guī)范性文件的系統(tǒng)化是指采用一定方式,對(duì)已經(jīng)制定、頒布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件進(jìn)行歸類、整理,集中起來作出系統(tǒng)的排列,以便于實(shí)施的活動(dòng)。規(guī)范性文件的系統(tǒng)化方式有三種:法規(guī)匯編、法典編纂和法規(guī)清理。(多選)
    1.法規(guī)匯編。
    法規(guī)匯編又稱法律匯編,(單選)是指將規(guī)范性文件按照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn),作出系統(tǒng)排列,匯編成冊(cè)。
    2.法典編纂
    法典編纂是指對(duì)規(guī)定于不同規(guī)范性文件中而同屬于某一部門法的現(xiàn)行法律規(guī)范,進(jìn)行審查、修改和補(bǔ)充,編制具有特定結(jié)構(gòu)的、統(tǒng)一的部門法典的活動(dòng)。其特點(diǎn):一是法典編纂不只是對(duì)現(xiàn)有的法律規(guī)范進(jìn)行整理歸類,而且要對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行審查,刪除其中已不適用的部分,補(bǔ)充必要的新規(guī)范以填補(bǔ)空白,修改相互矛盾或重復(fù)的內(nèi)容,協(xié)調(diào)各規(guī)范之間的關(guān)系,使之形成從某些共同原則出發(fā)的有內(nèi)在聯(lián)系的某一部門法律規(guī)范的統(tǒng)一整體。二是法典編纂是國家的重要立法活動(dòng),只能由國家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行。(單選)
    3.法規(guī)清理。
    法規(guī)清理是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)(單選)在其職權(quán)范圍內(nèi),按照一定的方法,對(duì)一定范圍內(nèi)的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查,確定它們是否繼續(xù)適用或者是否需要修改、補(bǔ)充、廢止的專門活動(dòng)。
    法規(guī)清理的目的是把現(xiàn)存的有關(guān)規(guī)范性文件,以一定方式,加以系統(tǒng)的研究、分析、分類和處理。它有兩方面的基本任務(wù):一是搞清楚現(xiàn)存各種規(guī)范性文件的基本情況,確定哪些可以繼續(xù)適用,哪些需要修改、補(bǔ)充,哪些需要廢止。二是對(duì)可以繼續(xù)適用的,列為現(xiàn)行規(guī)范性文件;對(duì)需要修改或補(bǔ)充的,提上修改或補(bǔ)充的日程;有些可以及時(shí)修改、補(bǔ)充的,加以修改、補(bǔ)充后再列為現(xiàn)行的規(guī)范性文件;對(duì)需要廢止的,進(jìn)行廢止。法規(guī)清理只能由擁有一定立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)或這些機(jī)關(guān)授權(quán)的機(jī)關(guān)進(jìn)行,通常分為集中清理、定期清理和專項(xiàng)清理(了解)三種情況。