建設(shè)工程合同糾紛是一類重要的民事案件，此類案件標的額較大，專業(yè)化程度較高，而且往往涉及農(nóng)民工工資等敏感問題，審理難度較大。在目前建設(shè)工程合同的審判實踐中，此類案件的難點和熱點問題主要集中在建設(shè)工程合同效力以及工程款的支付這兩個方面。筆者結(jié)合《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋），就審判實踐中合同效力和工程款支付問題的處理進行一些探討，希望能引發(fā)大家的討論和交流，以統(tǒng)一思想和認識。
一、建設(shè)工程合同的效力
（一）承包人不具備相應(yīng)資質(zhì)導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。
這是目前審判實踐中最常見的導(dǎo)致合同無效的情況，主要有以下兩種情形：⑴沒有相應(yīng)資質(zhì)即承包工程；⑵無資質(zhì)的個人以有資質(zhì)企業(yè)的名義承包合同。
（二）審判實踐中認定合同效力的一些特殊情形
⒈對個人之間的建筑民房協(xié)議，一般應(yīng)當認定有效而不應(yīng)以無資質(zhì)為由認定無效。目前在一些農(nóng)村地區(qū)（或者是城郊），房屋都是由個人自建，通常這些建房人不找正規(guī)的有資質(zhì)的建筑企業(yè)，而是自行通過別人介紹來找?guī)讉€人蓋房，從而簽訂建房協(xié)議。我們認為，這種情形在現(xiàn)實中普遍存在，而且雙方都是完全自愿的，所建房屋也只是供個人居住使用，因此不應(yīng)當因施工方不具備資質(zhì)而認定這種建房協(xié)議無效，在判決理由上可以將這種合同認定為承攬合同或者是勞務(wù)合同。
⒉承包方在簽訂合同時具備資質(zhì)，之后不具備資質(zhì)，則合同仍然有效。由于建設(shè)方只能在訂立合同時確認相對方是否具有資質(zhì)，而無從確定訂立合同后承包方資質(zhì)是否變更，所以這種情況不能因承包方無資質(zhì)認定合同無效，使承包方逃避違約責(zé)任。
⒊一些個人之間、或者是單位和個人之間簽訂的施工協(xié)議，在實踐中通常不明確認定其為無效。這種情形在我庭審理的二審案件中大量存在，工程不大（金額一般都是幾萬或者幾十萬），承包方是個人，建設(shè)方則是單位或者個人，其中還有轉(zhuǎn)包的情況。此種案件的發(fā)生，其社會根源是許多小規(guī)模的工程（百萬元以下），在現(xiàn)實中建設(shè)方很少找正規(guī)的建筑企業(yè)，而是直接找個人完成施工。因為這些小規(guī)模的工程通常不至于發(fā)生特別嚴重的質(zhì)量問題，建設(shè)方對這種工程也沒有太高的工藝要求，這樣直接找個人施工，費用比較低廉。還有一個值得注意的現(xiàn)象就是，對于這種小工程，即使找一些正規(guī)的建筑企業(yè)承包，則這些建筑企業(yè)有時也會將這種小工程轉(zhuǎn)包給個人施工。原因很簡單，這種小工程總價款比較低，而正規(guī)的建筑企業(yè)運作成本比較高，很難獲得利潤。以上兩方面的原因?qū)е逻@類小工程在目前幾乎都是由個人進行承包，這也就給審判實踐帶來了問題，就是如何認定這種建設(shè)工程合同的效力。
我們認為，簡單的以個人沒有資質(zhì)而認定這類合同為無效，是不妥當?shù)模菏紫龋@類合同的訂立雙方是完全自愿的，而且大多都是建設(shè)方為了節(jié)省資金而主動要求的，很少有個人隱瞞或者欺騙，建設(shè)方也都明知個人不具備資質(zhì)，這些個人通常都是組織一些農(nóng)民工進行施工，工資十分低廉；如果確認合同無效，將使建設(shè)方逃脫及時支付工程款的責(zé)任（不必因遲延付款而承擔違約責(zé)任），等于變相鼓勵建設(shè)方尋找個人施工，這樣花費少而且責(zé)任也小，同時，這樣也會產(chǎn)生農(nóng)民工不能及時獲取工資的社會問題。其次，如果確認合同無效，則施工人的一些違約行為，比如遲延完工、質(zhì)量問題，即使給建設(shè)方造成損害，建設(shè)方也無從要求賠償，而且施工人對工程也沒有保修責(zé)任，這對建設(shè)方的保護也是不周到的。這樣就會造成一個惡性循環(huán)，建設(shè)方會盡力拖欠工程款，而施工方相應(yīng)的也會不注意施工質(zhì)量。第三，如果確認合同無效，則工程款的數(shù)額將難以確定。這類案件中，通常雙方對工程款都會有一個確認，如果合同無效，就要進行鑒定來確定工程款，這些小工程是很難找鑒定機構(gòu)的，而且這樣數(shù)量眾多的案件全部都鑒定，會增加審判的周期和成本，不利于及時保護當事人的合法權(quán)益；此外，對個人施工的鑒定取費標準如何確定，是否應(yīng)當扣除利潤、稅金、間接費等也是一個難題。最后，應(yīng)當看到，這種小工程大多由個人承包建設(shè)，是由建筑市場的現(xiàn)狀造成的。當前正規(guī)的建筑企業(yè)都是國有大型企業(yè)，很少會涉足這種小工程，從而給個人創(chuàng)造了小工程的市場空間。因此，這種情形只能通過建筑市場的充分發(fā)展成熟才能真正得以解決，而不可能因法院一概認定合同無效就能杜絕；相反地，簡單認定合同無效，會使當事人游離于合同保護之外而無須遵守任何約定，導(dǎo)致市場秩序更加混亂。從正視現(xiàn)實、規(guī)范市場的角度出發(fā)，顯然不應(yīng)當簡單的一概認定此類合同無效。
所以，對于這類合同的效力，不應(yīng)簡單的認定其為無效，在現(xiàn)有的法律框架下，我們建議可以采用以下辦法處理：
一是如果此類工程規(guī)模比較小，比如只是一些“鋪磚、挖溝、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的樓房主體建設(shè)，可以認定屬于承攬合同，而非建設(shè)工程合同，從而無須因承包方資質(zhì)問題而認定合同無效；二是如果個人是包清工，只提供勞務(wù)，則可以認定屬于勞務(wù)合同；三是如果確實是屬于建設(shè)工程合同，此時個人沒有資質(zhì)而合同無效，則可以參考司法解釋中的規(guī)定，即只要質(zhì)量合格，承包方可以按約定要求工程款，但同時還應(yīng)當明確，承包方按約定受領(lǐng)工程款，也必須承擔對應(yīng)的約定義務(wù)，如保修、按期完工等，以貫徹權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則。
一、建設(shè)工程合同的效力
（一）承包人不具備相應(yīng)資質(zhì)導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。
這是目前審判實踐中最常見的導(dǎo)致合同無效的情況，主要有以下兩種情形：⑴沒有相應(yīng)資質(zhì)即承包工程；⑵無資質(zhì)的個人以有資質(zhì)企業(yè)的名義承包合同。
（二）審判實踐中認定合同效力的一些特殊情形
⒈對個人之間的建筑民房協(xié)議，一般應(yīng)當認定有效而不應(yīng)以無資質(zhì)為由認定無效。目前在一些農(nóng)村地區(qū)（或者是城郊），房屋都是由個人自建，通常這些建房人不找正規(guī)的有資質(zhì)的建筑企業(yè)，而是自行通過別人介紹來找?guī)讉€人蓋房，從而簽訂建房協(xié)議。我們認為，這種情形在現(xiàn)實中普遍存在，而且雙方都是完全自愿的，所建房屋也只是供個人居住使用，因此不應(yīng)當因施工方不具備資質(zhì)而認定這種建房協(xié)議無效，在判決理由上可以將這種合同認定為承攬合同或者是勞務(wù)合同。
⒉承包方在簽訂合同時具備資質(zhì)，之后不具備資質(zhì)，則合同仍然有效。由于建設(shè)方只能在訂立合同時確認相對方是否具有資質(zhì)，而無從確定訂立合同后承包方資質(zhì)是否變更，所以這種情況不能因承包方無資質(zhì)認定合同無效，使承包方逃避違約責(zé)任。
⒊一些個人之間、或者是單位和個人之間簽訂的施工協(xié)議，在實踐中通常不明確認定其為無效。這種情形在我庭審理的二審案件中大量存在，工程不大（金額一般都是幾萬或者幾十萬），承包方是個人，建設(shè)方則是單位或者個人，其中還有轉(zhuǎn)包的情況。此種案件的發(fā)生，其社會根源是許多小規(guī)模的工程（百萬元以下），在現(xiàn)實中建設(shè)方很少找正規(guī)的建筑企業(yè)，而是直接找個人完成施工。因為這些小規(guī)模的工程通常不至于發(fā)生特別嚴重的質(zhì)量問題，建設(shè)方對這種工程也沒有太高的工藝要求，這樣直接找個人施工，費用比較低廉。還有一個值得注意的現(xiàn)象就是，對于這種小工程，即使找一些正規(guī)的建筑企業(yè)承包，則這些建筑企業(yè)有時也會將這種小工程轉(zhuǎn)包給個人施工。原因很簡單，這種小工程總價款比較低，而正規(guī)的建筑企業(yè)運作成本比較高，很難獲得利潤。以上兩方面的原因?qū)е逻@類小工程在目前幾乎都是由個人進行承包，這也就給審判實踐帶來了問題，就是如何認定這種建設(shè)工程合同的效力。
我們認為，簡單的以個人沒有資質(zhì)而認定這類合同為無效，是不妥當?shù)模菏紫龋@類合同的訂立雙方是完全自愿的，而且大多都是建設(shè)方為了節(jié)省資金而主動要求的，很少有個人隱瞞或者欺騙，建設(shè)方也都明知個人不具備資質(zhì)，這些個人通常都是組織一些農(nóng)民工進行施工，工資十分低廉；如果確認合同無效，將使建設(shè)方逃脫及時支付工程款的責(zé)任（不必因遲延付款而承擔違約責(zé)任），等于變相鼓勵建設(shè)方尋找個人施工，這樣花費少而且責(zé)任也小，同時，這樣也會產(chǎn)生農(nóng)民工不能及時獲取工資的社會問題。其次，如果確認合同無效，則施工人的一些違約行為，比如遲延完工、質(zhì)量問題，即使給建設(shè)方造成損害，建設(shè)方也無從要求賠償，而且施工人對工程也沒有保修責(zé)任，這對建設(shè)方的保護也是不周到的。這樣就會造成一個惡性循環(huán)，建設(shè)方會盡力拖欠工程款，而施工方相應(yīng)的也會不注意施工質(zhì)量。第三，如果確認合同無效，則工程款的數(shù)額將難以確定。這類案件中，通常雙方對工程款都會有一個確認，如果合同無效，就要進行鑒定來確定工程款，這些小工程是很難找鑒定機構(gòu)的，而且這樣數(shù)量眾多的案件全部都鑒定，會增加審判的周期和成本，不利于及時保護當事人的合法權(quán)益；此外，對個人施工的鑒定取費標準如何確定，是否應(yīng)當扣除利潤、稅金、間接費等也是一個難題。最后，應(yīng)當看到，這種小工程大多由個人承包建設(shè)，是由建筑市場的現(xiàn)狀造成的。當前正規(guī)的建筑企業(yè)都是國有大型企業(yè)，很少會涉足這種小工程，從而給個人創(chuàng)造了小工程的市場空間。因此，這種情形只能通過建筑市場的充分發(fā)展成熟才能真正得以解決，而不可能因法院一概認定合同無效就能杜絕；相反地，簡單認定合同無效，會使當事人游離于合同保護之外而無須遵守任何約定，導(dǎo)致市場秩序更加混亂。從正視現(xiàn)實、規(guī)范市場的角度出發(fā)，顯然不應(yīng)當簡單的一概認定此類合同無效。
所以，對于這類合同的效力，不應(yīng)簡單的認定其為無效，在現(xiàn)有的法律框架下，我們建議可以采用以下辦法處理：
一是如果此類工程規(guī)模比較小，比如只是一些“鋪磚、挖溝、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的樓房主體建設(shè)，可以認定屬于承攬合同，而非建設(shè)工程合同，從而無須因承包方資質(zhì)問題而認定合同無效；二是如果個人是包清工，只提供勞務(wù)，則可以認定屬于勞務(wù)合同；三是如果確實是屬于建設(shè)工程合同，此時個人沒有資質(zhì)而合同無效，則可以參考司法解釋中的規(guī)定，即只要質(zhì)量合格，承包方可以按約定要求工程款，但同時還應(yīng)當明確，承包方按約定受領(lǐng)工程款，也必須承擔對應(yīng)的約定義務(wù)，如保修、按期完工等，以貫徹權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則。