合同風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)?BR> BOT項(xiàng)目就是一個(gè)商業(yè)協(xié)議，根據(jù)該協(xié)議，私人資本將負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、建設(shè)、融資和運(yùn)作一個(gè)“公共”設(shè)施。 在同意上述安排的基礎(chǔ)上，我們關(guān)注的焦點(diǎn)將會(huì)在風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)上。就如我們在第2期和第3期文章中所述，政府希望通過BOT模式以避免與項(xiàng)目開發(fā)相關(guān)的某些風(fēng)險(xiǎn)。在考慮一個(gè)項(xiàng)目的商業(yè)可行性時(shí)，項(xiàng)目投資人將需要考慮：項(xiàng)目有哪些風(fēng)險(xiǎn)；政府希望承擔(dān)何種風(fēng)險(xiǎn)；項(xiàng)目投資人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是否能被轉(zhuǎn)移給對處理這些風(fēng)險(xiǎn)處于更有利地位的其他項(xiàng)目參與者；是否有其他的風(fēng)險(xiǎn)緩解產(chǎn)品（如：衍生工具）可以用來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。這一期文章中，我們著重討論項(xiàng)目投資人如何通過合同矩陣把風(fēng)險(xiǎn)留給政府或轉(zhuǎn)移給其他項(xiàng)目參與者，從而保護(hù)項(xiàng)目投資人的投資收益。
投資者盡職調(diào)查BOT項(xiàng)目合同結(jié)構(gòu)的優(yōu)劣將會(huì)是影響投資者決定是否基于有限追索對項(xiàng)目進(jìn)行投資的一個(gè)關(guān)鍵因素。在有些類型的項(xiàng)目中，盡管項(xiàng)目貸款人還需要考慮其他的問題（如所采用技術(shù)的可靠性，所需自然資源的可獲得性，將來的市場趨勢，或者將來市場趨勢與項(xiàng)目的相關(guān)性），但是他們主要關(guān)注的還是合同。他們審查合同時(shí)要確保合同：體現(xiàn)整體上相互一致的義務(wù)體系；規(guī)定明確且合理的風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偤突貓?bào)分配協(xié)議；由穩(wěn)定且可接受的法律體系管轄（而且提供公平、可靠的爭議解決機(jī)制）；并非針對特定“個(gè)人”的合同（即如果項(xiàng)目陷入困境，項(xiàng)目借款人可以承接合同的權(quán)利）。
有時(shí)候，投資者盡職調(diào)查會(huì)是BOT項(xiàng)目中很耗時(shí)且阻礙重重的階段。但是，項(xiàng)目借款人的審查通常被用以確保盡量全盤考慮投資人的利益，因此對投資者來說，這常常也是一種非常有用的交叉檢查機(jī)制。
典型的合同結(jié)構(gòu)BOT項(xiàng)目通常會(huì)包含以下的合同關(guān)系：合資/合作協(xié)議——此協(xié)議規(guī)定了項(xiàng)目投資人共同協(xié)商確定的參與項(xiàng)目時(shí)共同遵守的條款。協(xié)議將會(huì)處理項(xiàng)目公司成立的方式，以及投資人在項(xiàng)目公司中各自的股權(quán)權(quán)利等問題。協(xié)議也會(huì)處理與對項(xiàng)目公司進(jìn)行投資的方式以及在項(xiàng)目陷入財(cái)政困難需要更多資金時(shí)投資人所承擔(dān)的義務(wù)等相關(guān)的一些重要問題。此協(xié)議不會(huì)處理在政府部門與私人資本之間的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)問題。但是該協(xié)議對于投資者個(gè)人來說還是非常重要，因?yàn)檫@會(huì)決定他們將來對項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)在何種程度上承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。
特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議——特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議是項(xiàng)目的“核心”，也是任何風(fēng)險(xiǎn)分析的起始點(diǎn)。該協(xié)議將會(huì)處理什么風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)由政府部門承擔(dān)，什么風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)轉(zhuǎn)移給私人資本承擔(dān)這個(gè)基本的問題。
這個(gè)協(xié)議將給予私人資本實(shí)體開發(fā)相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施并從該基礎(chǔ)設(shè)施獲利的權(quán)利。該協(xié)議將會(huì)詳細(xì)規(guī)定在相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、融資和運(yùn)營中對私人資本實(shí)體的要求，以及政府對項(xiàng)目公司所有權(quán)變更的限制。協(xié)議也會(huì)規(guī)定私人資本在開發(fā)基礎(chǔ)設(shè)施時(shí)將會(huì)從相關(guān)政府部門獲得哪些“幫助”。例如，特許權(quán)協(xié)議會(huì)記錄項(xiàng)目公司享有的稅收減免協(xié)議，以及政府對貨幣可得性和/或可轉(zhuǎn)移性等提供的保證。
特許權(quán)協(xié)議也會(huì)規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)（以及項(xiàng)目）可能在某些情形下被提前結(jié)束，并由政府支付賠償金等問題。
如果在一個(gè)被認(rèn)為存在很高政治風(fēng)險(xiǎn)的地區(qū)開發(fā)項(xiàng)目，特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議將會(huì)成為重要的政府支持來源，即政府愿意就相關(guān)政府部門實(shí)體承擔(dān)的義務(wù)向項(xiàng)目投資者提供的支持（如中央政府保證國有的項(xiàng)目產(chǎn)品購買者履行支付義務(wù)）。
土地使用協(xié)議——如果特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議沒有對項(xiàng)目所需的土地做出規(guī)定（例如：由于相關(guān)的土地使用權(quán)的授予是由不同的政府部門管轄），那么就需要達(dá)成一個(gè)單獨(dú)的土地使用協(xié)議處理此問題。
建設(shè)施工協(xié)議——此協(xié)議將會(huì)規(guī)定項(xiàng)目資產(chǎn)的設(shè)計(jì)和建設(shè)施工的條件。在某些情況下，建設(shè)施工合同可能被分拆成“境外供應(yīng)”和“境內(nèi)工程”合同，以便在稅務(wù)籌劃上以的方式來安排建設(shè)施工（如采用此種方式，常常需要達(dá)成第三個(gè)合同，以確保合理地協(xié)調(diào)兩個(gè)獨(dú)立合同項(xiàng)下的工程，并由一個(gè)可信賴的實(shí)體對建設(shè)施工安排的交付全面承擔(dān)責(zé)任）。
建設(shè)施工合同將會(huì)規(guī)定在項(xiàng)目公司和建設(shè)承包商之間對項(xiàng)目工程不符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范或出現(xiàn)任何延遲的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分擔(dān)。如果工程沒有按照正確的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)施工，或沒有在與政府商定的期限內(nèi)完成，那么項(xiàng)目公司要對政府承擔(dān)責(zé)任。
建設(shè)施工合同將需要明確規(guī)定建設(shè)承包商是否以及在什么范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
建設(shè)施工分包合同——如果項(xiàng)目建設(shè)承包商希望分包某些工程，可能就需要簽訂單獨(dú)的分包合同。這些合同反映了主承包商在多大程度上能夠避免承擔(dān)在主建設(shè)施工合同項(xiàng)下的責(zé)任，而并不影響建設(shè)施工承包商對項(xiàng)目公司承擔(dān)的主要義務(wù)。
運(yùn)營和維護(hù)協(xié)議——一旦項(xiàng)目完成，項(xiàng)目可能需要由第三方專家根據(jù)單獨(dú)的協(xié)議來運(yùn)營和維護(hù)。此協(xié)議將處理在運(yùn)營階段，項(xiàng)目公司因履行瑕疵或其他未履行義務(wù)對政府承擔(dān)的責(zé)任在多大程度上將會(huì)由相關(guān)的運(yùn)營和維護(hù)專家承包商來承擔(dān)。
原材料供應(yīng)協(xié)議——大多數(shù)的BOT項(xiàng)目都需要獲得可靠的燃料來源保障，并且這些燃料還需達(dá)到一定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果由于未及時(shí)提供合理質(zhì)量的燃料以使項(xiàng)目能夠履行合同規(guī)定的供貨義務(wù)時(shí)，項(xiàng)目就要承擔(dān)責(zé)任。
原材料供應(yīng)協(xié)議將處理上述責(zé)任在多大程度上可以轉(zhuǎn)移給原材料供應(yīng)商。如果原材料供應(yīng)商是政府實(shí)體，那么考慮政府支持在何種程度可以合理地延伸至原材料供應(yīng)商的責(zé)任就很重要了。
供貨協(xié)議——項(xiàng)目的現(xiàn)金流將會(huì)取決于處理項(xiàng)目產(chǎn)品出售與付款方式的供貨協(xié)議。因此供貨協(xié)議是一整套項(xiàng)目協(xié)議中最重要的文件之一。
任何限制或免除項(xiàng)目產(chǎn)品購買者付款義務(wù)的條款將會(huì)非常關(guān)鍵。但是，確保項(xiàng)目產(chǎn)品購買者合理地承擔(dān)因其不履行義務(wù)而使項(xiàng)目公司產(chǎn)生的付款義務(wù)也很重要（如項(xiàng)目必須購買燃料，但是項(xiàng)目產(chǎn)品購買者并未購買以此生產(chǎn)的項(xiàng)目產(chǎn)品）。
貸款協(xié)議——項(xiàng)目的融資安排將會(huì)涉及一整套各自獨(dú)立的文件。這些文件將在下一期文章中詳細(xì)討論。
投資者盡職調(diào)查BOT項(xiàng)目合同結(jié)構(gòu)的優(yōu)劣將會(huì)是影響投資者決定是否基于有限追索對項(xiàng)目進(jìn)行投資的一個(gè)關(guān)鍵因素。在有些類型的項(xiàng)目中，盡管項(xiàng)目貸款人還需要考慮其他的問題（如所采用技術(shù)的可靠性，所需自然資源的可獲得性，將來的市場趨勢，或者將來市場趨勢與項(xiàng)目的相關(guān)性），但是他們主要關(guān)注的還是合同。他們審查合同時(shí)要確保合同：體現(xiàn)整體上相互一致的義務(wù)體系；規(guī)定明確且合理的風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偤突貓?bào)分配協(xié)議；由穩(wěn)定且可接受的法律體系管轄（而且提供公平、可靠的爭議解決機(jī)制）；并非針對特定“個(gè)人”的合同（即如果項(xiàng)目陷入困境，項(xiàng)目借款人可以承接合同的權(quán)利）。
有時(shí)候，投資者盡職調(diào)查會(huì)是BOT項(xiàng)目中很耗時(shí)且阻礙重重的階段。但是，項(xiàng)目借款人的審查通常被用以確保盡量全盤考慮投資人的利益，因此對投資者來說，這常常也是一種非常有用的交叉檢查機(jī)制。
典型的合同結(jié)構(gòu)BOT項(xiàng)目通常會(huì)包含以下的合同關(guān)系：合資/合作協(xié)議——此協(xié)議規(guī)定了項(xiàng)目投資人共同協(xié)商確定的參與項(xiàng)目時(shí)共同遵守的條款。協(xié)議將會(huì)處理項(xiàng)目公司成立的方式，以及投資人在項(xiàng)目公司中各自的股權(quán)權(quán)利等問題。協(xié)議也會(huì)處理與對項(xiàng)目公司進(jìn)行投資的方式以及在項(xiàng)目陷入財(cái)政困難需要更多資金時(shí)投資人所承擔(dān)的義務(wù)等相關(guān)的一些重要問題。此協(xié)議不會(huì)處理在政府部門與私人資本之間的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)問題。但是該協(xié)議對于投資者個(gè)人來說還是非常重要，因?yàn)檫@會(huì)決定他們將來對項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)在何種程度上承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。
特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議——特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議是項(xiàng)目的“核心”，也是任何風(fēng)險(xiǎn)分析的起始點(diǎn)。該協(xié)議將會(huì)處理什么風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)由政府部門承擔(dān)，什么風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)轉(zhuǎn)移給私人資本承擔(dān)這個(gè)基本的問題。
這個(gè)協(xié)議將給予私人資本實(shí)體開發(fā)相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施并從該基礎(chǔ)設(shè)施獲利的權(quán)利。該協(xié)議將會(huì)詳細(xì)規(guī)定在相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、融資和運(yùn)營中對私人資本實(shí)體的要求，以及政府對項(xiàng)目公司所有權(quán)變更的限制。協(xié)議也會(huì)規(guī)定私人資本在開發(fā)基礎(chǔ)設(shè)施時(shí)將會(huì)從相關(guān)政府部門獲得哪些“幫助”。例如，特許權(quán)協(xié)議會(huì)記錄項(xiàng)目公司享有的稅收減免協(xié)議，以及政府對貨幣可得性和/或可轉(zhuǎn)移性等提供的保證。
特許權(quán)協(xié)議也會(huì)規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)（以及項(xiàng)目）可能在某些情形下被提前結(jié)束，并由政府支付賠償金等問題。
如果在一個(gè)被認(rèn)為存在很高政治風(fēng)險(xiǎn)的地區(qū)開發(fā)項(xiàng)目，特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議將會(huì)成為重要的政府支持來源，即政府愿意就相關(guān)政府部門實(shí)體承擔(dān)的義務(wù)向項(xiàng)目投資者提供的支持（如中央政府保證國有的項(xiàng)目產(chǎn)品購買者履行支付義務(wù)）。
土地使用協(xié)議——如果特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議沒有對項(xiàng)目所需的土地做出規(guī)定（例如：由于相關(guān)的土地使用權(quán)的授予是由不同的政府部門管轄），那么就需要達(dá)成一個(gè)單獨(dú)的土地使用協(xié)議處理此問題。
建設(shè)施工協(xié)議——此協(xié)議將會(huì)規(guī)定項(xiàng)目資產(chǎn)的設(shè)計(jì)和建設(shè)施工的條件。在某些情況下，建設(shè)施工合同可能被分拆成“境外供應(yīng)”和“境內(nèi)工程”合同，以便在稅務(wù)籌劃上以的方式來安排建設(shè)施工（如采用此種方式，常常需要達(dá)成第三個(gè)合同，以確保合理地協(xié)調(diào)兩個(gè)獨(dú)立合同項(xiàng)下的工程，并由一個(gè)可信賴的實(shí)體對建設(shè)施工安排的交付全面承擔(dān)責(zé)任）。
建設(shè)施工合同將會(huì)規(guī)定在項(xiàng)目公司和建設(shè)承包商之間對項(xiàng)目工程不符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范或出現(xiàn)任何延遲的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分擔(dān)。如果工程沒有按照正確的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)施工，或沒有在與政府商定的期限內(nèi)完成，那么項(xiàng)目公司要對政府承擔(dān)責(zé)任。
建設(shè)施工合同將需要明確規(guī)定建設(shè)承包商是否以及在什么范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
建設(shè)施工分包合同——如果項(xiàng)目建設(shè)承包商希望分包某些工程，可能就需要簽訂單獨(dú)的分包合同。這些合同反映了主承包商在多大程度上能夠避免承擔(dān)在主建設(shè)施工合同項(xiàng)下的責(zé)任，而并不影響建設(shè)施工承包商對項(xiàng)目公司承擔(dān)的主要義務(wù)。
運(yùn)營和維護(hù)協(xié)議——一旦項(xiàng)目完成，項(xiàng)目可能需要由第三方專家根據(jù)單獨(dú)的協(xié)議來運(yùn)營和維護(hù)。此協(xié)議將處理在運(yùn)營階段，項(xiàng)目公司因履行瑕疵或其他未履行義務(wù)對政府承擔(dān)的責(zé)任在多大程度上將會(huì)由相關(guān)的運(yùn)營和維護(hù)專家承包商來承擔(dān)。
原材料供應(yīng)協(xié)議——大多數(shù)的BOT項(xiàng)目都需要獲得可靠的燃料來源保障，并且這些燃料還需達(dá)到一定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果由于未及時(shí)提供合理質(zhì)量的燃料以使項(xiàng)目能夠履行合同規(guī)定的供貨義務(wù)時(shí)，項(xiàng)目就要承擔(dān)責(zé)任。
原材料供應(yīng)協(xié)議將處理上述責(zé)任在多大程度上可以轉(zhuǎn)移給原材料供應(yīng)商。如果原材料供應(yīng)商是政府實(shí)體，那么考慮政府支持在何種程度可以合理地延伸至原材料供應(yīng)商的責(zé)任就很重要了。
供貨協(xié)議——項(xiàng)目的現(xiàn)金流將會(huì)取決于處理項(xiàng)目產(chǎn)品出售與付款方式的供貨協(xié)議。因此供貨協(xié)議是一整套項(xiàng)目協(xié)議中最重要的文件之一。
任何限制或免除項(xiàng)目產(chǎn)品購買者付款義務(wù)的條款將會(huì)非常關(guān)鍵。但是，確保項(xiàng)目產(chǎn)品購買者合理地承擔(dān)因其不履行義務(wù)而使項(xiàng)目公司產(chǎn)生的付款義務(wù)也很重要（如項(xiàng)目必須購買燃料，但是項(xiàng)目產(chǎn)品購買者并未購買以此生產(chǎn)的項(xiàng)目產(chǎn)品）。
貸款協(xié)議——項(xiàng)目的融資安排將會(huì)涉及一整套各自獨(dú)立的文件。這些文件將在下一期文章中詳細(xì)討論。