工程量清單時代的索賠原則

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《建設工程工程量清單計價規(guī)范》已于2003年7月1日起施行。但是,采用了工程量清單招標并不等于我國建筑市場已經與國際慣例完全接軌,關鍵還在于市場規(guī)則和人的觀念與國際慣例接軌。本文對實行工程量清單招標以后的工程索賠問題進行了探討,并結合國內當前具體情況提出了材料差價的索賠金額計算方法,以供有關當事人參考。
    1 工程量清單招標采用單價合同
     施工合同按計價方式分類為單價合同、總價合同和“成本+酬金”合同。傳統(tǒng)上,國內只有按實結算概念,而沒有索賠概念。定額計價采用“成本+比例酬金”合同:直接費按實計算,間接費按直接費的比例計算,利潤按直接費和間接費的比例計算。預算定額價格是指定施工方法、施工機械和費用項目條件下的施工工藝價格。只要實際采用的施工方法或施工機械與合同不相同,承包人就可以要求按實結算,修改預算單價。
     工程量清單招標采用單價合同,無論承包商采用什么施工方法和施工機械,都不能改變工程量清單項目單價,但發(fā)生某些事件時,承包商可依據合同條款提出工程索賠。
     合同類型不同,合同條款有所不同。實行工程量清單招標后,有些傳統(tǒng)格式施工合同的條款有可能需要進行適當修改。例如,單價合同的承包商只是承包工程量清單項目單價,而不是承包合同總價,因此,單價合同中不應存在“大包干總造價”、“承包總造價”之類的字眼,法律上,這類用詞有可能會禁止承包商提出某些工程索賠,不合理地損害承包商的利益。
     采用總價合同時,工程量清單只作付款參考,而業(yè)主不應列出工程量清單招標。假如某工程有400樘木門,而業(yè)主有意或無意地列出200樘木門招標,這樣怎么可以簽定總價合同?
    2 工程索賠的性質
     英語的Claim(索賠)原意是“有權要求”,亦即法律上的“權力主張”。例如,機場的Baggage Claim是托運行李提取處,而不是索賠行李丟失或損壞的地方。工程索賠是依據合同規(guī)定提出的權利主張,而不是要求法律懲罰對方,因此,不應將索賠或被索賠視為丟面子的事情。
    3 工程索賠的起因
     普通商品在生產商自己的廠房內生產,如果發(fā)生非正常停電,生產商沒有理由向訂貨人索賠。而建設工程在業(yè)主地盤上生產,承包商有權向業(yè)主索賠地盤上發(fā)生非正常停電的損失。
     產生工程索賠的原因極為廣泛和復雜,只要環(huán)境發(fā)生變化或生產過程受到外界干擾而導致損失,承包商就有機會提出索賠。但在不同的時間、地點和環(huán)境,同一事件的索賠結局不盡相同。例如,非正常停電事件發(fā)生白天或晚上,地點在業(yè)主地盤或承包商的加工基地,索賠結局不相同。
    4 工程監(jiān)理的口頭指示和書面指示
     我國合同法規(guī)定建設工程合同采用書面形式。工程監(jiān)理的指示也應采用書面形式。但是,如果事態(tài)緊迫,工程監(jiān)理可以發(fā)出口頭指示,承包商應立即執(zhí)行,否則承包商需要對事態(tài)發(fā)展而擴大的損失部分承擔責任。理智的承包商應書面記錄工程監(jiān)理的指示,并在不影響執(zhí)行的前提下盡可能當場辦理草簽,事后還應催促工程監(jiān)理盡快補發(fā)正式書面指示。
    5 工程索賠原則
     “一位有經驗的承包商事先應該知道的事宜不得作為索賠依據”,這是國際通行的工程索賠原則。但到底什么是承包商事先應該知道的事宜,不同國家和地區(qū)各有不同慣例。
     國內目前還沒有普遍引進該原則。該原則其實是要求:投標造價應包含投標前應該知道、可以知道和能夠包干的全部費用,但“法律及實際上做不到”除外。例如,許多西方國家規(guī)定,現場地質情況屬于承包商事先應該知道的事宜,投標人不但要踏看現場,還要進行現場勘測。而國內施工企業(yè)普遍不具備相應的技術素質和裝備,投標人要事先知道深基礎的地質情況往往“實際上做不到”。
     但是,一個地區(qū)正常的惡劣自然氣候是事先應該知道的事宜,例如向氣象臺了解最近十年下雨天數、下雪天數和酷熱天數的歷史平均值,這是實際上做得到的,投標時應考慮其影響,而異常的的惡劣自然氣候才是一位有經驗的承包商事先不能合理預見到的,并且,人力不可能預防和抗拒的惡劣自然氣候(例如臺風、暴雨、洪水等)屬于業(yè)主風險。在這方面,國內外存在觀念上的差異,而且,國內業(yè)主還可以在招標書中單方面決定工期,不符合業(yè)主工期要求的投標書視為廢標,這種做法值得商榷。
    6 保護合同預期利益原則
     簽定合同后,雙方的合同預期利益已經確定,并且受法律保護,因此不得無端地增加或減少任何一方的合同預期利益。一方違約或其風險導致對方的合同預期利益損失時,受損方可以提出索賠,但是,索賠應以恢復受損方的合同預期利益為限度,而不是使受損方獲得額外利益。
    7 勞動創(chuàng)造剩余價值原則
     增減工程項目或變更工程標準不是合同預期范圍,如果因此導致承建商的勞動量發(fā)生變化,根據馬克思的勞動創(chuàng)造剩余價值學說,應該調整承建商的合同預期利益。