《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》已于2003年7月1日起施行。但是，采用了工程量清單招標(biāo)并不等于我國(guó)建筑市場(chǎng)已經(jīng)與國(guó)際慣例完全接軌，關(guān)鍵還在于市場(chǎng)規(guī)則和人的觀念與國(guó)際慣例接軌。本文對(duì)實(shí)行工程量清單招標(biāo)以后的工程索賠問題進(jìn)行了探討，并結(jié)合國(guó)內(nèi)當(dāng)前具體情況提出了材料差價(jià)的索賠金額計(jì)算方法，以供有關(guān)當(dāng)事人參考。
1 工程量清單招標(biāo)采用單價(jià)合同
施工合同按計(jì)價(jià)方式分類為單價(jià)合同、總價(jià)合同和“成本+酬金”合同。傳統(tǒng)上，國(guó)內(nèi)只有按實(shí)結(jié)算概念，而沒有索賠概念。定額計(jì)價(jià)采用“成本+比例酬金”合同：直接費(fèi)按實(shí)計(jì)算，間接費(fèi)按直接費(fèi)的比例計(jì)算，利潤(rùn)按直接費(fèi)和間接費(fèi)的比例計(jì)算。預(yù)算定額價(jià)格是指定施工方法、施工機(jī)械和費(fèi)用項(xiàng)目條件下的施工工藝價(jià)格。只要實(shí)際采用的施工方法或施工機(jī)械與合同不相同，承包人就可以要求按實(shí)結(jié)算，修改預(yù)算單價(jià)。
工程量清單招標(biāo)采用單價(jià)合同，無論承包商采用什么施工方法和施工機(jī)械，都不能改變工程量清單項(xiàng)目單價(jià)，但發(fā)生某些事件時(shí)，承包商可依據(jù)合同條款提出工程索賠。
合同類型不同，合同條款有所不同。實(shí)行工程量清單招標(biāo)后，有些傳統(tǒng)格式施工合同的條款有可能需要進(jìn)行適當(dāng)修改。例如，單價(jià)合同的承包商只是承包工程量清單項(xiàng)目單價(jià)，而不是承包合同總價(jià)，因此，單價(jià)合同中不應(yīng)存在“大包干總造價(jià)”、“承包總造價(jià)”之類的字眼，法律上，這類用詞有可能會(huì)禁止承包商提出某些工程索賠，不合理地?fù)p害承包商的利益。
采用總價(jià)合同時(shí)，工程量清單只作付款參考，而業(yè)主不應(yīng)列出工程量清單招標(biāo)。假如某工程有400樘木門，而業(yè)主有意或無意地列出200樘木門招標(biāo)，這樣怎么可以簽定總價(jià)合同？
2 工程索賠的性質(zhì)
英語的Claim（索賠）原意是“有權(quán)要求”，亦即法律上的“權(quán)力主張”。例如，機(jī)場(chǎng)的Baggage Claim是托運(yùn)行李提取處，而不是索賠行李丟失或損壞的地方。工程索賠是依據(jù)合同規(guī)定提出的權(quán)利主張，而不是要求法律懲罰對(duì)方，因此，不應(yīng)將索賠或被索賠視為丟面子的事情。
3 工程索賠的起因
普通商品在生產(chǎn)商自己的廠房?jī)?nèi)生產(chǎn)，如果發(fā)生非正常停電，生產(chǎn)商沒有理由向訂貨人索賠。而建設(shè)工程在業(yè)主地盤上生產(chǎn)，承包商有權(quán)向業(yè)主索賠地盤上發(fā)生非正常停電的損失。
產(chǎn)生工程索賠的原因極為廣泛和復(fù)雜，只要環(huán)境發(fā)生變化或生產(chǎn)過程受到外界干擾而導(dǎo)致?lián)p失，承包商就有機(jī)會(huì)提出索賠。但在不同的時(shí)間、地點(diǎn)和環(huán)境，同一事件的索賠結(jié)局不盡相同。例如，非正常停電事件發(fā)生白天或晚上，地點(diǎn)在業(yè)主地盤或承包商的加工基地，索賠結(jié)局不相同。
4 工程監(jiān)理的口頭指示和書面指示
我國(guó)合同法規(guī)定建設(shè)工程合同采用書面形式。工程監(jiān)理的指示也應(yīng)采用書面形式。但是，如果事態(tài)緊迫，工程監(jiān)理可以發(fā)出口頭指示，承包商應(yīng)立即執(zhí)行，否則承包商需要對(duì)事態(tài)發(fā)展而擴(kuò)大的損失部分承擔(dān)責(zé)任。理智的承包商應(yīng)書面記錄工程監(jiān)理的指示，并在不影響執(zhí)行的前提下盡可能當(dāng)場(chǎng)辦理草簽，事后還應(yīng)催促工程監(jiān)理盡快補(bǔ)發(fā)正式書面指示。
5 工程索賠原則
“一位有經(jīng)驗(yàn)的承包商事先應(yīng)該知道的事宜不得作為索賠依據(jù)”，這是國(guó)際通行的工程索賠原則。但到底什么是承包商事先應(yīng)該知道的事宜，不同國(guó)家和地區(qū)各有不同慣例。
國(guó)內(nèi)目前還沒有普遍引進(jìn)該原則。該原則其實(shí)是要求：投標(biāo)造價(jià)應(yīng)包含投標(biāo)前應(yīng)該知道、可以知道和能夠包干的全部費(fèi)用，但“法律及實(shí)際上做不到”除外。例如，許多西方國(guó)家規(guī)定，現(xiàn)場(chǎng)地質(zhì)情況屬于承包商事先應(yīng)該知道的事宜，投標(biāo)人不但要踏看現(xiàn)場(chǎng)，還要進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)。而國(guó)內(nèi)施工企業(yè)普遍不具備相應(yīng)的技術(shù)素質(zhì)和裝備，投標(biāo)人要事先知道深基礎(chǔ)的地質(zhì)情況往往“實(shí)際上做不到”。
但是，一個(gè)地區(qū)正常的惡劣自然氣候是事先應(yīng)該知道的事宜，例如向氣象臺(tái)了解最近十年下雨天數(shù)、下雪天數(shù)和酷熱天數(shù)的歷史平均值，這是實(shí)際上做得到的，投標(biāo)時(shí)應(yīng)考慮其影響，而異常的的惡劣自然氣候才是一位有經(jīng)驗(yàn)的承包商事先不能合理預(yù)見到的，并且，人力不可能預(yù)防和抗拒的惡劣自然氣候（例如臺(tái)風(fēng)、暴雨、洪水等）屬于業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)。在這方面，國(guó)內(nèi)外存在觀念上的差異，而且，國(guó)內(nèi)業(yè)主還可以在招標(biāo)書中單方面決定工期，不符合業(yè)主工期要求的投標(biāo)書視為廢標(biāo)，這種做法值得商榷。
6 保護(hù)合同預(yù)期利益原則
簽定合同后，雙方的合同預(yù)期利益已經(jīng)確定，并且受法律保護(hù)，因此不得無端地增加或減少任何一方的合同預(yù)期利益。一方違約或其風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致對(duì)方的合同預(yù)期利益損失時(shí)，受損方可以提出索賠，但是，索賠應(yīng)以恢復(fù)受損方的合同預(yù)期利益為限度，而不是使受損方獲得額外利益。
7 勞動(dòng)創(chuàng)造剩余價(jià)值原則
增減工程項(xiàng)目或變更工程標(biāo)準(zhǔn)不是合同預(yù)期范圍，如果因此導(dǎo)致承建商的勞動(dòng)量發(fā)生變化，根據(jù)馬克思的勞動(dòng)創(chuàng)造剩余價(jià)值學(xué)說，應(yīng)該調(diào)整承建商的合同預(yù)期利益。
1 工程量清單招標(biāo)采用單價(jià)合同
施工合同按計(jì)價(jià)方式分類為單價(jià)合同、總價(jià)合同和“成本+酬金”合同。傳統(tǒng)上，國(guó)內(nèi)只有按實(shí)結(jié)算概念，而沒有索賠概念。定額計(jì)價(jià)采用“成本+比例酬金”合同：直接費(fèi)按實(shí)計(jì)算，間接費(fèi)按直接費(fèi)的比例計(jì)算，利潤(rùn)按直接費(fèi)和間接費(fèi)的比例計(jì)算。預(yù)算定額價(jià)格是指定施工方法、施工機(jī)械和費(fèi)用項(xiàng)目條件下的施工工藝價(jià)格。只要實(shí)際采用的施工方法或施工機(jī)械與合同不相同，承包人就可以要求按實(shí)結(jié)算，修改預(yù)算單價(jià)。
工程量清單招標(biāo)采用單價(jià)合同，無論承包商采用什么施工方法和施工機(jī)械，都不能改變工程量清單項(xiàng)目單價(jià)，但發(fā)生某些事件時(shí)，承包商可依據(jù)合同條款提出工程索賠。
合同類型不同，合同條款有所不同。實(shí)行工程量清單招標(biāo)后，有些傳統(tǒng)格式施工合同的條款有可能需要進(jìn)行適當(dāng)修改。例如，單價(jià)合同的承包商只是承包工程量清單項(xiàng)目單價(jià)，而不是承包合同總價(jià)，因此，單價(jià)合同中不應(yīng)存在“大包干總造價(jià)”、“承包總造價(jià)”之類的字眼，法律上，這類用詞有可能會(huì)禁止承包商提出某些工程索賠，不合理地?fù)p害承包商的利益。
采用總價(jià)合同時(shí)，工程量清單只作付款參考，而業(yè)主不應(yīng)列出工程量清單招標(biāo)。假如某工程有400樘木門，而業(yè)主有意或無意地列出200樘木門招標(biāo)，這樣怎么可以簽定總價(jià)合同？
2 工程索賠的性質(zhì)
英語的Claim（索賠）原意是“有權(quán)要求”，亦即法律上的“權(quán)力主張”。例如，機(jī)場(chǎng)的Baggage Claim是托運(yùn)行李提取處，而不是索賠行李丟失或損壞的地方。工程索賠是依據(jù)合同規(guī)定提出的權(quán)利主張，而不是要求法律懲罰對(duì)方，因此，不應(yīng)將索賠或被索賠視為丟面子的事情。
3 工程索賠的起因
普通商品在生產(chǎn)商自己的廠房?jī)?nèi)生產(chǎn)，如果發(fā)生非正常停電，生產(chǎn)商沒有理由向訂貨人索賠。而建設(shè)工程在業(yè)主地盤上生產(chǎn)，承包商有權(quán)向業(yè)主索賠地盤上發(fā)生非正常停電的損失。
產(chǎn)生工程索賠的原因極為廣泛和復(fù)雜，只要環(huán)境發(fā)生變化或生產(chǎn)過程受到外界干擾而導(dǎo)致?lián)p失，承包商就有機(jī)會(huì)提出索賠。但在不同的時(shí)間、地點(diǎn)和環(huán)境，同一事件的索賠結(jié)局不盡相同。例如，非正常停電事件發(fā)生白天或晚上，地點(diǎn)在業(yè)主地盤或承包商的加工基地，索賠結(jié)局不相同。
4 工程監(jiān)理的口頭指示和書面指示
我國(guó)合同法規(guī)定建設(shè)工程合同采用書面形式。工程監(jiān)理的指示也應(yīng)采用書面形式。但是，如果事態(tài)緊迫，工程監(jiān)理可以發(fā)出口頭指示，承包商應(yīng)立即執(zhí)行，否則承包商需要對(duì)事態(tài)發(fā)展而擴(kuò)大的損失部分承擔(dān)責(zé)任。理智的承包商應(yīng)書面記錄工程監(jiān)理的指示，并在不影響執(zhí)行的前提下盡可能當(dāng)場(chǎng)辦理草簽，事后還應(yīng)催促工程監(jiān)理盡快補(bǔ)發(fā)正式書面指示。
5 工程索賠原則
“一位有經(jīng)驗(yàn)的承包商事先應(yīng)該知道的事宜不得作為索賠依據(jù)”，這是國(guó)際通行的工程索賠原則。但到底什么是承包商事先應(yīng)該知道的事宜，不同國(guó)家和地區(qū)各有不同慣例。
國(guó)內(nèi)目前還沒有普遍引進(jìn)該原則。該原則其實(shí)是要求：投標(biāo)造價(jià)應(yīng)包含投標(biāo)前應(yīng)該知道、可以知道和能夠包干的全部費(fèi)用，但“法律及實(shí)際上做不到”除外。例如，許多西方國(guó)家規(guī)定，現(xiàn)場(chǎng)地質(zhì)情況屬于承包商事先應(yīng)該知道的事宜，投標(biāo)人不但要踏看現(xiàn)場(chǎng)，還要進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)。而國(guó)內(nèi)施工企業(yè)普遍不具備相應(yīng)的技術(shù)素質(zhì)和裝備，投標(biāo)人要事先知道深基礎(chǔ)的地質(zhì)情況往往“實(shí)際上做不到”。
但是，一個(gè)地區(qū)正常的惡劣自然氣候是事先應(yīng)該知道的事宜，例如向氣象臺(tái)了解最近十年下雨天數(shù)、下雪天數(shù)和酷熱天數(shù)的歷史平均值，這是實(shí)際上做得到的，投標(biāo)時(shí)應(yīng)考慮其影響，而異常的的惡劣自然氣候才是一位有經(jīng)驗(yàn)的承包商事先不能合理預(yù)見到的，并且，人力不可能預(yù)防和抗拒的惡劣自然氣候（例如臺(tái)風(fēng)、暴雨、洪水等）屬于業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)。在這方面，國(guó)內(nèi)外存在觀念上的差異，而且，國(guó)內(nèi)業(yè)主還可以在招標(biāo)書中單方面決定工期，不符合業(yè)主工期要求的投標(biāo)書視為廢標(biāo)，這種做法值得商榷。
6 保護(hù)合同預(yù)期利益原則
簽定合同后，雙方的合同預(yù)期利益已經(jīng)確定，并且受法律保護(hù)，因此不得無端地增加或減少任何一方的合同預(yù)期利益。一方違約或其風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致對(duì)方的合同預(yù)期利益損失時(shí)，受損方可以提出索賠，但是，索賠應(yīng)以恢復(fù)受損方的合同預(yù)期利益為限度，而不是使受損方獲得額外利益。
7 勞動(dòng)創(chuàng)造剩余價(jià)值原則
增減工程項(xiàng)目或變更工程標(biāo)準(zhǔn)不是合同預(yù)期范圍，如果因此導(dǎo)致承建商的勞動(dòng)量發(fā)生變化，根據(jù)馬克思的勞動(dòng)創(chuàng)造剩余價(jià)值學(xué)說，應(yīng)該調(diào)整承建商的合同預(yù)期利益。