在目前的建筑市場中，工程分包是普遍存在而必要的。《建筑法》、《合同法》等法律的推出，為工程分包提供了一定的行為規(guī)范和法律保障。但在實踐中，分包單位與其應(yīng)有地位和保障相距甚遠，這對整個建筑市場的公平競爭與發(fā)展是不利的。
人們一般都認為分包單位與建設(shè)單位沒有直接合同關(guān)系，其地位從屬于總承包單位。如果僅從建筑工程施工管理的角度講，這樣的認識應(yīng)是確切的。但是隨著建筑工程施工進程的發(fā)展，特別是當分包工程已經(jīng)完工，而分包工程款尚大量欠付的情況下，仍以這樣的認識來決定分包單位的法律地位則明顯不合理，分包單位的正當權(quán)利得不到必要的保護，往往引發(fā)糾紛。
對分包單位的地位怎樣看？首先，從法律上看，分包合同的簽訂必須以總承包合同中的相關(guān)約定為依據(jù)，或者是專門得到了建設(shè)單位的認可；而從實踐中看，分包單位也往往是由建設(shè)單位指定或推薦的，總承包合同的條件分包單位必須全面接受，分包合同也必須報建設(shè)單位備案認可。這樣的法律要求和實踐操作使各方對于自身和他方在建筑工程施工中的權(quán)利義務(wù)和作用都是明確知曉并相互承認的，實際上已在建設(shè)單位和分包單位之間建立了具有一定實質(zhì)意義的法律關(guān)系。
第二，法律關(guān)于工程分包的規(guī)定其用意著重在于約束總承包單位，防止總承包單位濫用分包權(quán)而逃避各種責任，從而損害建設(shè)單位的利益。那么法律的效用自然就應(yīng)當體現(xiàn)在防止總承包單位濫用權(quán)利逃避責任的行為對他人的正當利益帶來消極的負面影響。在現(xiàn)實中不乏這樣的例子：總承包單位以墊資等種種優(yōu)惠條件獲得總承包權(quán)，轉(zhuǎn)而卻以更為苛刻的條件將部分工程分包，使風險轉(zhuǎn)嫁給分包單位，自己則兩頭賺一點仍保持可觀的利潤。當分包單位在施工中甚至完成分包工程后向其索討工程款時，總承包單位卻往往以建設(shè)單位尚未付款為由而拒絕，個別單位甚至已收到了建設(shè)單位的工程款仍對分包單位拒付。在這種情況下，分包單位顯然處于弱者的地位，如果僅僅從分包合同中總承包單位和分包單位兩者的關(guān)系出發(fā)去處理，難以達到公正有效的目的。有一種觀點認為，基于建設(shè)單位已事先認可了分包合同，因此應(yīng)由建設(shè)單位與總承包單位共同向分包單位承擔連帶責任，分包單位有權(quán)向其共同追索，正象前面所引用的“總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任”的法律規(guī)定一樣，這樣才稱得上對各方一視同仁的公正。
其三，關(guān)于建設(shè)工程折價、拍賣的優(yōu)先受償權(quán)同樣應(yīng)適用于分包單位?！逗贤ā返?86條規(guī)定這項權(quán)利由承包人享有，當發(fā)包人未依約支付價款且經(jīng)催告無效后承包人可行使該項權(quán)利。理論上有一種權(quán)威的解釋稱承包單位承包了工程施工任務(wù)后就直接取得了該工程的法定抵押權(quán)，在此基礎(chǔ)上自然也就享有優(yōu)先受償權(quán)。在這些規(guī)定和解釋中，都沒有將總承包和分包作出區(qū)分，顯然是把分包單位包括其中的。作為建設(shè)單位，當建設(shè)工程趨于完工，房屋等建筑物所有權(quán)逐漸形成時，這其中就包含了分包單位投入的人工、材料和技術(shù)，在這些投入沒有得到應(yīng)有的工程價款時，相應(yīng)的建筑物所有權(quán)顯然不應(yīng)不受任何法律限制地歸屬于建設(shè)單位。對此，分包單位應(yīng)該獲得《合同法》所規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)。
人們一般都認為分包單位與建設(shè)單位沒有直接合同關(guān)系，其地位從屬于總承包單位。如果僅從建筑工程施工管理的角度講，這樣的認識應(yīng)是確切的。但是隨著建筑工程施工進程的發(fā)展，特別是當分包工程已經(jīng)完工，而分包工程款尚大量欠付的情況下，仍以這樣的認識來決定分包單位的法律地位則明顯不合理，分包單位的正當權(quán)利得不到必要的保護，往往引發(fā)糾紛。
對分包單位的地位怎樣看？首先，從法律上看，分包合同的簽訂必須以總承包合同中的相關(guān)約定為依據(jù)，或者是專門得到了建設(shè)單位的認可；而從實踐中看，分包單位也往往是由建設(shè)單位指定或推薦的，總承包合同的條件分包單位必須全面接受，分包合同也必須報建設(shè)單位備案認可。這樣的法律要求和實踐操作使各方對于自身和他方在建筑工程施工中的權(quán)利義務(wù)和作用都是明確知曉并相互承認的，實際上已在建設(shè)單位和分包單位之間建立了具有一定實質(zhì)意義的法律關(guān)系。
第二，法律關(guān)于工程分包的規(guī)定其用意著重在于約束總承包單位，防止總承包單位濫用分包權(quán)而逃避各種責任，從而損害建設(shè)單位的利益。那么法律的效用自然就應(yīng)當體現(xiàn)在防止總承包單位濫用權(quán)利逃避責任的行為對他人的正當利益帶來消極的負面影響。在現(xiàn)實中不乏這樣的例子：總承包單位以墊資等種種優(yōu)惠條件獲得總承包權(quán)，轉(zhuǎn)而卻以更為苛刻的條件將部分工程分包，使風險轉(zhuǎn)嫁給分包單位，自己則兩頭賺一點仍保持可觀的利潤。當分包單位在施工中甚至完成分包工程后向其索討工程款時，總承包單位卻往往以建設(shè)單位尚未付款為由而拒絕，個別單位甚至已收到了建設(shè)單位的工程款仍對分包單位拒付。在這種情況下，分包單位顯然處于弱者的地位，如果僅僅從分包合同中總承包單位和分包單位兩者的關(guān)系出發(fā)去處理，難以達到公正有效的目的。有一種觀點認為，基于建設(shè)單位已事先認可了分包合同，因此應(yīng)由建設(shè)單位與總承包單位共同向分包單位承擔連帶責任，分包單位有權(quán)向其共同追索，正象前面所引用的“總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任”的法律規(guī)定一樣，這樣才稱得上對各方一視同仁的公正。
其三，關(guān)于建設(shè)工程折價、拍賣的優(yōu)先受償權(quán)同樣應(yīng)適用于分包單位?！逗贤ā返?86條規(guī)定這項權(quán)利由承包人享有，當發(fā)包人未依約支付價款且經(jīng)催告無效后承包人可行使該項權(quán)利。理論上有一種權(quán)威的解釋稱承包單位承包了工程施工任務(wù)后就直接取得了該工程的法定抵押權(quán)，在此基礎(chǔ)上自然也就享有優(yōu)先受償權(quán)。在這些規(guī)定和解釋中，都沒有將總承包和分包作出區(qū)分，顯然是把分包單位包括其中的。作為建設(shè)單位，當建設(shè)工程趨于完工，房屋等建筑物所有權(quán)逐漸形成時，這其中就包含了分包單位投入的人工、材料和技術(shù)，在這些投入沒有得到應(yīng)有的工程價款時，相應(yīng)的建筑物所有權(quán)顯然不應(yīng)不受任何法律限制地歸屬于建設(shè)單位。對此，分包單位應(yīng)該獲得《合同法》所規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)。