在目前的建筑市場(chǎng)中，工程分包是普遍存在而必要的?！督ㄖā?、《合同法》等法律的推出，為工程分包提供了一定的行為規(guī)范和法律保障。但在實(shí)踐中，分包單位與其應(yīng)有地位和保障相距甚遠(yuǎn)，這對(duì)整個(gè)建筑市場(chǎng)的公平競(jìng)爭與發(fā)展是不利的。
人們一般都認(rèn)為分包單位與建設(shè)單位沒有直接合同關(guān)系，其地位從屬于總承包單位。如果僅從建筑工程施工管理的角度講，這樣的認(rèn)識(shí)應(yīng)是確切的。但是隨著建筑工程施工進(jìn)程的發(fā)展，特別是當(dāng)分包工程已經(jīng)完工，而分包工程款尚大量欠付的情況下，仍以這樣的認(rèn)識(shí)來決定分包單位的法律地位則明顯不合理，分包單位的正當(dāng)權(quán)利得不到必要的保護(hù)，往往引發(fā)糾紛。
對(duì)分包單位的地位怎樣看？首先，從法律上看，分包合同的簽訂必須以總承包合同中的相關(guān)約定為依據(jù)，或者是專門得到了建設(shè)單位的認(rèn)可；而從實(shí)踐中看，分包單位也往往是由建設(shè)單位指定或推薦的，總承包合同的條件分包單位必須全面接受，分包合同也必須報(bào)建設(shè)單位備案認(rèn)可。這樣的法律要求和實(shí)踐操作使各方對(duì)于自身和他方在建筑工程施工中的權(quán)利義務(wù)和作用都是明確知曉并相互承認(rèn)的，實(shí)際上已在建設(shè)單位和分包單位之間建立了具有一定實(shí)質(zhì)意義的法律關(guān)系。
第二，法律關(guān)于工程分包的規(guī)定其用意著重在于約束總承包單位，防止總承包單位濫用分包權(quán)而逃避各種責(zé)任，從而損害建設(shè)單位的利益。那么法律的效用自然就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在防止總承包單位濫用權(quán)利逃避責(zé)任的行為對(duì)他人的正當(dāng)利益帶來消極的負(fù)面影響。在現(xiàn)實(shí)中不乏這樣的例子：總承包單位以墊資等種種優(yōu)惠條件獲得總承包權(quán)，轉(zhuǎn)而卻以更為苛刻的條件將部分工程分包，使風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給分包單位，自己則兩頭賺一點(diǎn)仍保持可觀的利潤。當(dāng)分包單位在施工中甚至完成分包工程后向其索討工程款時(shí)，總承包單位卻往往以建設(shè)單位尚未付款為由而拒絕，個(gè)別單位甚至已收到了建設(shè)單位的工程款仍對(duì)分包單位拒付。在這種情況下，分包單位顯然處于弱者的地位，如果僅僅從分包合同中總承包單位和分包單位兩者的關(guān)系出發(fā)去處理，難以達(dá)到公正有效的目的。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于建設(shè)單位已事先認(rèn)可了分包合同，因此應(yīng)由建設(shè)單位與總承包單位共同向分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任，分包單位有權(quán)向其共同追索，正象前面所引用的“總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任”的法律規(guī)定一樣，這樣才稱得上對(duì)各方一視同仁的公正。
其三，關(guān)于建設(shè)工程折價(jià)、拍賣的優(yōu)先受償權(quán)同樣應(yīng)適用于分包單位?！逗贤ā返?86條規(guī)定這項(xiàng)權(quán)利由承包人享有，當(dāng)發(fā)包人未依約支付價(jià)款且經(jīng)催告無效后承包人可行使該項(xiàng)權(quán)利。理論上有一種權(quán)威的解釋稱承包單位承包了工程施工任務(wù)后就直接取得了該工程的法定抵押權(quán)，在此基礎(chǔ)上自然也就享有優(yōu)先受償權(quán)。在這些規(guī)定和解釋中，都沒有將總承包和分包作出區(qū)分，顯然是把分包單位包括其中的。作為建設(shè)單位，當(dāng)建設(shè)工程趨于完工，房屋等建筑物所有權(quán)逐漸形成時(shí)，這其中就包含了分包單位投入的人工、材料和技術(shù)，在這些投入沒有得到應(yīng)有的工程價(jià)款時(shí)，相應(yīng)的建筑物所有權(quán)顯然不應(yīng)不受任何法律限制地歸屬于建設(shè)單位。對(duì)此，分包單位應(yīng)該獲得《合同法》所規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)。
人們一般都認(rèn)為分包單位與建設(shè)單位沒有直接合同關(guān)系，其地位從屬于總承包單位。如果僅從建筑工程施工管理的角度講，這樣的認(rèn)識(shí)應(yīng)是確切的。但是隨著建筑工程施工進(jìn)程的發(fā)展，特別是當(dāng)分包工程已經(jīng)完工，而分包工程款尚大量欠付的情況下，仍以這樣的認(rèn)識(shí)來決定分包單位的法律地位則明顯不合理，分包單位的正當(dāng)權(quán)利得不到必要的保護(hù)，往往引發(fā)糾紛。
對(duì)分包單位的地位怎樣看？首先，從法律上看，分包合同的簽訂必須以總承包合同中的相關(guān)約定為依據(jù)，或者是專門得到了建設(shè)單位的認(rèn)可；而從實(shí)踐中看，分包單位也往往是由建設(shè)單位指定或推薦的，總承包合同的條件分包單位必須全面接受，分包合同也必須報(bào)建設(shè)單位備案認(rèn)可。這樣的法律要求和實(shí)踐操作使各方對(duì)于自身和他方在建筑工程施工中的權(quán)利義務(wù)和作用都是明確知曉并相互承認(rèn)的，實(shí)際上已在建設(shè)單位和分包單位之間建立了具有一定實(shí)質(zhì)意義的法律關(guān)系。
第二，法律關(guān)于工程分包的規(guī)定其用意著重在于約束總承包單位，防止總承包單位濫用分包權(quán)而逃避各種責(zé)任，從而損害建設(shè)單位的利益。那么法律的效用自然就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在防止總承包單位濫用權(quán)利逃避責(zé)任的行為對(duì)他人的正當(dāng)利益帶來消極的負(fù)面影響。在現(xiàn)實(shí)中不乏這樣的例子：總承包單位以墊資等種種優(yōu)惠條件獲得總承包權(quán)，轉(zhuǎn)而卻以更為苛刻的條件將部分工程分包，使風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給分包單位，自己則兩頭賺一點(diǎn)仍保持可觀的利潤。當(dāng)分包單位在施工中甚至完成分包工程后向其索討工程款時(shí)，總承包單位卻往往以建設(shè)單位尚未付款為由而拒絕，個(gè)別單位甚至已收到了建設(shè)單位的工程款仍對(duì)分包單位拒付。在這種情況下，分包單位顯然處于弱者的地位，如果僅僅從分包合同中總承包單位和分包單位兩者的關(guān)系出發(fā)去處理，難以達(dá)到公正有效的目的。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于建設(shè)單位已事先認(rèn)可了分包合同，因此應(yīng)由建設(shè)單位與總承包單位共同向分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任，分包單位有權(quán)向其共同追索，正象前面所引用的“總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任”的法律規(guī)定一樣，這樣才稱得上對(duì)各方一視同仁的公正。
其三，關(guān)于建設(shè)工程折價(jià)、拍賣的優(yōu)先受償權(quán)同樣應(yīng)適用于分包單位?！逗贤ā返?86條規(guī)定這項(xiàng)權(quán)利由承包人享有，當(dāng)發(fā)包人未依約支付價(jià)款且經(jīng)催告無效后承包人可行使該項(xiàng)權(quán)利。理論上有一種權(quán)威的解釋稱承包單位承包了工程施工任務(wù)后就直接取得了該工程的法定抵押權(quán)，在此基礎(chǔ)上自然也就享有優(yōu)先受償權(quán)。在這些規(guī)定和解釋中，都沒有將總承包和分包作出區(qū)分，顯然是把分包單位包括其中的。作為建設(shè)單位，當(dāng)建設(shè)工程趨于完工，房屋等建筑物所有權(quán)逐漸形成時(shí)，這其中就包含了分包單位投入的人工、材料和技術(shù)，在這些投入沒有得到應(yīng)有的工程價(jià)款時(shí)，相應(yīng)的建筑物所有權(quán)顯然不應(yīng)不受任何法律限制地歸屬于建設(shè)單位。對(duì)此，分包單位應(yīng)該獲得《合同法》所規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)。