本期針對(duì)FIDIC合同條款第1條中比較關(guān)鍵的內(nèi)容進(jìn)行分析。
履約擔(dān)保履約擔(dān)保這個(gè)概念在國內(nèi)使用較少，國內(nèi)能夠從銀行開出比較優(yōu)惠條件的履約擔(dān)保的工程公司也比較少。即使一些地區(qū)級(jí)的大型工程公司也不一定能從銀行開出優(yōu)惠條件的擔(dān)保來，這與這些工程公司長期不與銀行開展這方面的合作有關(guān)。一般銀行對(duì)于臨時(shí)找上門來的擔(dān)保開出的條件是“保多少押多少”，即你要擔(dān)保100萬，那就拿100萬的抵押物來。這對(duì)于任何一家公司來說都是無法接受的條件。
銀行擔(dān)保函實(shí)際是一種信用擔(dān)保。銀行是以你的信用來給你開出對(duì)等保函，并不特別需要什么抵押物。銀行以“同值抵押”來開保函，那就不是在談保函業(yè)務(wù)，而是談抵壓業(yè)務(wù)。目前開銀行保函，對(duì)于一些成熟公司難度已經(jīng)不大。用銀行擔(dān)保來承諾合同履約能力，這將是一個(gè)趨勢，在中國將來的工程界適用面必定大增，應(yīng)該予以關(guān)注。
對(duì)于沒有履約保函擔(dān)保的項(xiàng)目，中國人也想出了一些自己的辦法來提供實(shí)際擔(dān)保效能。常用的辦法是墊資、小百分比付款、晚付款等，這些措施里有一部分就是要求承包商擔(dān)保。當(dāng)然，墊資的實(shí)質(zhì)更是雇主變相向承包商進(jìn)行項(xiàng)目融資，比擔(dān)保的意義來得更大。但要雇主公開講墊資的必要性，我估計(jì)十個(gè)雇主里面有九個(gè)要聲稱是擔(dān)心承包商無法順利完成工程而不得不采取擔(dān)保措施的原因。有這一里一外的資金效應(yīng)，我國工程界風(fēng)行墊資行為就不奇怪了。
通信交流 在本條款中，有效送達(dá)與無理扣壓拖延等定義比較重要。FIDIC的有效送達(dá)只有三種，面交有收據(jù)、郵寄、信差，其他形式都不能算法定送達(dá)。比如市面上常見的快遞公司，拿到這樣的快遞公司的收件收據(jù)是不能按法定送達(dá)來對(duì)待的。只有快遞公司把對(duì)方簽收的簽字收據(jù)復(fù)印給你，才算是有了法定的送達(dá)證明，否則直接拿著快遞公司的收件單上法庭，文件的送達(dá)效應(yīng)是不會(huì)被確認(rèn)的。郵寄就不同，你只要有發(fā)出掛號(hào)信的收據(jù)，郵局也沒有相應(yīng)的退件證明，就可以被確認(rèn)為法定送達(dá)憑證。
當(dāng)然，有效送達(dá)合同也可以自行約定方式，但這種約定要考慮好“送達(dá)”行為的法律有效性。送達(dá)有效性的問題直接關(guān)乎文件能否法定生效。管理嚴(yán)格不嚴(yán)格，就體現(xiàn)在這些細(xì)節(jié)上。送達(dá)有效性經(jīng)常被有心人利用，因?yàn)樗€直接與法定時(shí)效掛鉤，由于法定時(shí)效已過，被法庭宣布不再支持訴訟請(qǐng)求的情況很多。
關(guān)于文件無理扣壓與拖延，這種事在工程操作中比較常見。一般無理扣壓與拖延都是有效送達(dá)之后才產(chǎn)生。送達(dá)無效，則事件本身沒有發(fā)生，怎么會(huì)有扣壓與拖延事件呢？所以千萬不要想“甲方知道這個(gè)事”就算完了，沒有送達(dá)效應(yīng)，甲方完全有理由說這個(gè)事情還沒有發(fā)生，或者任意解釋事件狀況。
無理扣壓與拖延這種事由于是發(fā)生于“有效送達(dá)”之后，所以無論如何都是“扣壓與拖延”一方理屈。另外，無理扣壓與拖延不包括本條最開始說明的“通知和請(qǐng)求”。由于通知與請(qǐng)求的特性，被通知與請(qǐng)求方不一定非得要回復(fù)，所以不存在扣壓或拖延的問題。為解決這種不明確，需要對(duì)方回復(fù)的文件一般都應(yīng)該寫上“請(qǐng)貴方于某某日內(nèi)回復(fù)”等一類的用語。更常規(guī)的操作是在文件上設(shè)置一個(gè)標(biāo)簽欄，上面開列幾個(gè)條目“需回復(fù)，需緊急回復(fù)，需一周內(nèi)回復(fù)，不需回復(fù)”等。
文件優(yōu)先次序 合同文件解釋次序解說如下：合同協(xié)議書是最終合同版本當(dāng)事人簽字的地方，所以放在文件解釋程序首位。
中標(biāo)函是雙方要約與承諾形成的最終承諾文件，從法理角度說放在雙方最終的合意——合同協(xié)議書——之后的第二位。
投標(biāo)函是要約，理應(yīng)與承諾緊密排列，并按重要性放在承諾之后，所以排第三位。
專用條款與通用條款直接明確雙方權(quán)利義務(wù)，是除了承諾要約外次重要的雙方合意，所以放在第四位。
規(guī)范多指國家強(qiáng)制性要求，所以在圖紙前面。FIDIC合同條件下規(guī)范還包括設(shè)計(jì)提供的工料規(guī)范。由于這些文件多是基礎(chǔ)技術(shù)數(shù)據(jù)，是圖紙?jiān)O(shè)計(jì)與投標(biāo)清單編制的依據(jù)，所以放在圖紙與清單前面。
工程量清單與其他量表，都是以上述各文件為基礎(chǔ)編制的，只有上述文件成立后，才會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的量表，所以放在這些文件的后面。
需要說明的是，國內(nèi)關(guān)于合同文件優(yōu)先解釋程序的執(zhí)行慣例是比較機(jī)械的。如果合同文件之間有沖突，基本都只是機(jī)械地按合同組件次序來決定重要性和有效性，實(shí)際更合理的解釋方式應(yīng)該是：（1）以時(shí)間靠后的文件為準(zhǔn)。任何文件都有一個(gè)產(chǎn)生的過程，往往都是后一個(gè)文件重新定義了前一個(gè)文件的要求，所以用時(shí)間靠后的文件來確定有效性更合理。
（2）以要求嚴(yán)者為準(zhǔn)。由于一系列招投標(biāo)事件發(fā)生，有些條款會(huì)在巨大體量的合同調(diào)整中被無意淡化，顯然這種無意淡化不能視為一種“有針對(duì)性的要求”，而只能被解釋為“無意之間的無心之作”，所以直接規(guī)定文件重要性為“在沒有明確說明的情況下，以要求嚴(yán)或要求高者為準(zhǔn)”，就更為合理。
承包商在中標(biāo)之后，按照中標(biāo)對(duì)應(yīng)的投標(biāo)承諾再報(bào)一份全新完整的商務(wù)標(biāo)，并說明所有投標(biāo)承諾以最后這份文件為準(zhǔn)，可以解決很多合同解釋程序中發(fā)生的問題。
履約擔(dān)保履約擔(dān)保這個(gè)概念在國內(nèi)使用較少，國內(nèi)能夠從銀行開出比較優(yōu)惠條件的履約擔(dān)保的工程公司也比較少。即使一些地區(qū)級(jí)的大型工程公司也不一定能從銀行開出優(yōu)惠條件的擔(dān)保來，這與這些工程公司長期不與銀行開展這方面的合作有關(guān)。一般銀行對(duì)于臨時(shí)找上門來的擔(dān)保開出的條件是“保多少押多少”，即你要擔(dān)保100萬，那就拿100萬的抵押物來。這對(duì)于任何一家公司來說都是無法接受的條件。
銀行擔(dān)保函實(shí)際是一種信用擔(dān)保。銀行是以你的信用來給你開出對(duì)等保函，并不特別需要什么抵押物。銀行以“同值抵押”來開保函，那就不是在談保函業(yè)務(wù)，而是談抵壓業(yè)務(wù)。目前開銀行保函，對(duì)于一些成熟公司難度已經(jīng)不大。用銀行擔(dān)保來承諾合同履約能力，這將是一個(gè)趨勢，在中國將來的工程界適用面必定大增，應(yīng)該予以關(guān)注。
對(duì)于沒有履約保函擔(dān)保的項(xiàng)目，中國人也想出了一些自己的辦法來提供實(shí)際擔(dān)保效能。常用的辦法是墊資、小百分比付款、晚付款等，這些措施里有一部分就是要求承包商擔(dān)保。當(dāng)然，墊資的實(shí)質(zhì)更是雇主變相向承包商進(jìn)行項(xiàng)目融資，比擔(dān)保的意義來得更大。但要雇主公開講墊資的必要性，我估計(jì)十個(gè)雇主里面有九個(gè)要聲稱是擔(dān)心承包商無法順利完成工程而不得不采取擔(dān)保措施的原因。有這一里一外的資金效應(yīng)，我國工程界風(fēng)行墊資行為就不奇怪了。
通信交流 在本條款中，有效送達(dá)與無理扣壓拖延等定義比較重要。FIDIC的有效送達(dá)只有三種，面交有收據(jù)、郵寄、信差，其他形式都不能算法定送達(dá)。比如市面上常見的快遞公司，拿到這樣的快遞公司的收件收據(jù)是不能按法定送達(dá)來對(duì)待的。只有快遞公司把對(duì)方簽收的簽字收據(jù)復(fù)印給你，才算是有了法定的送達(dá)證明，否則直接拿著快遞公司的收件單上法庭，文件的送達(dá)效應(yīng)是不會(huì)被確認(rèn)的。郵寄就不同，你只要有發(fā)出掛號(hào)信的收據(jù)，郵局也沒有相應(yīng)的退件證明，就可以被確認(rèn)為法定送達(dá)憑證。
當(dāng)然，有效送達(dá)合同也可以自行約定方式，但這種約定要考慮好“送達(dá)”行為的法律有效性。送達(dá)有效性的問題直接關(guān)乎文件能否法定生效。管理嚴(yán)格不嚴(yán)格，就體現(xiàn)在這些細(xì)節(jié)上。送達(dá)有效性經(jīng)常被有心人利用，因?yàn)樗€直接與法定時(shí)效掛鉤，由于法定時(shí)效已過，被法庭宣布不再支持訴訟請(qǐng)求的情況很多。
關(guān)于文件無理扣壓與拖延，這種事在工程操作中比較常見。一般無理扣壓與拖延都是有效送達(dá)之后才產(chǎn)生。送達(dá)無效，則事件本身沒有發(fā)生，怎么會(huì)有扣壓與拖延事件呢？所以千萬不要想“甲方知道這個(gè)事”就算完了，沒有送達(dá)效應(yīng)，甲方完全有理由說這個(gè)事情還沒有發(fā)生，或者任意解釋事件狀況。
無理扣壓與拖延這種事由于是發(fā)生于“有效送達(dá)”之后，所以無論如何都是“扣壓與拖延”一方理屈。另外，無理扣壓與拖延不包括本條最開始說明的“通知和請(qǐng)求”。由于通知與請(qǐng)求的特性，被通知與請(qǐng)求方不一定非得要回復(fù)，所以不存在扣壓或拖延的問題。為解決這種不明確，需要對(duì)方回復(fù)的文件一般都應(yīng)該寫上“請(qǐng)貴方于某某日內(nèi)回復(fù)”等一類的用語。更常規(guī)的操作是在文件上設(shè)置一個(gè)標(biāo)簽欄，上面開列幾個(gè)條目“需回復(fù)，需緊急回復(fù)，需一周內(nèi)回復(fù)，不需回復(fù)”等。
文件優(yōu)先次序 合同文件解釋次序解說如下：合同協(xié)議書是最終合同版本當(dāng)事人簽字的地方，所以放在文件解釋程序首位。
中標(biāo)函是雙方要約與承諾形成的最終承諾文件，從法理角度說放在雙方最終的合意——合同協(xié)議書——之后的第二位。
投標(biāo)函是要約，理應(yīng)與承諾緊密排列，并按重要性放在承諾之后，所以排第三位。
專用條款與通用條款直接明確雙方權(quán)利義務(wù)，是除了承諾要約外次重要的雙方合意，所以放在第四位。
規(guī)范多指國家強(qiáng)制性要求，所以在圖紙前面。FIDIC合同條件下規(guī)范還包括設(shè)計(jì)提供的工料規(guī)范。由于這些文件多是基礎(chǔ)技術(shù)數(shù)據(jù)，是圖紙?jiān)O(shè)計(jì)與投標(biāo)清單編制的依據(jù)，所以放在圖紙與清單前面。
工程量清單與其他量表，都是以上述各文件為基礎(chǔ)編制的，只有上述文件成立后，才會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的量表，所以放在這些文件的后面。
需要說明的是，國內(nèi)關(guān)于合同文件優(yōu)先解釋程序的執(zhí)行慣例是比較機(jī)械的。如果合同文件之間有沖突，基本都只是機(jī)械地按合同組件次序來決定重要性和有效性，實(shí)際更合理的解釋方式應(yīng)該是：（1）以時(shí)間靠后的文件為準(zhǔn)。任何文件都有一個(gè)產(chǎn)生的過程，往往都是后一個(gè)文件重新定義了前一個(gè)文件的要求，所以用時(shí)間靠后的文件來確定有效性更合理。
（2）以要求嚴(yán)者為準(zhǔn)。由于一系列招投標(biāo)事件發(fā)生，有些條款會(huì)在巨大體量的合同調(diào)整中被無意淡化，顯然這種無意淡化不能視為一種“有針對(duì)性的要求”，而只能被解釋為“無意之間的無心之作”，所以直接規(guī)定文件重要性為“在沒有明確說明的情況下，以要求嚴(yán)或要求高者為準(zhǔn)”，就更為合理。
承包商在中標(biāo)之后，按照中標(biāo)對(duì)應(yīng)的投標(biāo)承諾再報(bào)一份全新完整的商務(wù)標(biāo)，并說明所有投標(biāo)承諾以最后這份文件為準(zhǔn)，可以解決很多合同解釋程序中發(fā)生的問題。