新版FIDIC合同條件及其應(yīng)用(下)

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(七)FIDIC合同條件學(xué)習(xí)運(yùn)用應(yīng)把握其精髓,學(xué)會使用和躲藏“明槍暗箭”。
     1、從“成文法”觀念上轉(zhuǎn)到“案例法”與部分成文法相結(jié)合的觀念上來。
     ——東西方的思維差距,東方人往往更關(guān)注全面的思考問題,關(guān)注背景,關(guān)注關(guān)系,更多的借助于經(jīng)驗(yàn),而不是抽象的邏輯推理,既能容忍反駁意見,更能艱苦奮進(jìn);西方人更具有分析性、創(chuàng)新性和冒險精神。傾向于事物本身脫離其背景,研究假想的意外和偶然情況的影響,避開矛盾,更多的依賴邏輯推理。這也是FIDIC合同條件產(chǎn)生的邏輯思維基礎(chǔ)。
     ——案例法強(qiáng)調(diào)的是合同雙方在合同條件中“約定的責(zé)任、職責(zé)、義務(wù)和權(quán)利的法律邏輯聯(lián)系、法律邏輯推理和違規(guī)的法律責(zé)任”,所以合同條件詳盡、嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)密、冗長。因?yàn)?,在案例法國度中的歷,國家就是以類同的諸多歷史悠久、有權(quán)威的法官的“案例”中悟出該類事項(xiàng)的法律規(guī)律及其法律規(guī)則的,國家法律明文規(guī)定的事項(xiàng)較少,故,案例法國度有一句通語:“合同是法律的依據(jù)?!苯鷩H間的工程承發(fā)包業(yè)務(wù)的增多和交流,促使了案例法的合同條件與成文法的合同條件有了更好的結(jié)合。但,F(xiàn)IDIC合同條件仍具有案例法的濃厚色彩,對承包商較為嚴(yán)格。
     ——成文法國度的合同中,是依據(jù)國家立法部門的有關(guān)法律規(guī)定來簽約的,因?yàn)閲以谥T多方面都有頒布的法律、法規(guī)、條例和有法律約束的細(xì)則,法官的依據(jù)主要是國家的法律規(guī)定,而不是案例。故,在合同中總是寫出“按國家有關(guān)規(guī)定辦理”,合同條件簡捷,簡單,對承包商較寬松。所以,國內(nèi)的雇主和各類承包商必須在成文法的基礎(chǔ)上來適應(yīng)案例法的合同條件的特點(diǎn),才能確立學(xué)習(xí)應(yīng)用FIDIC合同條件的英美法的法律觀念。但是,在爭端中會出現(xiàn)按各自法律基礎(chǔ)上的認(rèn)識分歧繼續(xù)爭端,所以,在FIDIC合同條件中規(guī)定了爭端的仲裁事項(xiàng)應(yīng)依據(jù)國際商會的規(guī)則。
     2、應(yīng)認(rèn)識到合同條件之間法律關(guān)系的聯(lián)系密切頻繁和互為根據(jù)的特點(diǎn)。
     因?yàn)榘咐v的通語:“合同是法律的依據(jù)?!蹦敲春贤瑮l件的根據(jù)就具有其法律根據(jù),條件之間就具有相互的法律根據(jù),有規(guī)定的啟動程序、相互的啟動程序、證據(jù)、時限和時效等法律。
     為什么國內(nèi)雇主和承包商對外國國際承包商或雇主的索賠顯得蒼白無力!重要的原因是,我們“總以為國家有法律規(guī)定,干什么要那么羅嗦!”其實(shí)不然,用案例法講,“簽約之日起,就是賭博開始之時”。因?yàn)?,“合同是法律的依?jù)”,故,合同雙方就是“扣字眼!”往往會指出,我們的條款根據(jù)不足,條款的相互根據(jù)不足,啟動程序不對等等。他們向我們索賠的文件是厚厚的幾大本或是幾箱文件,有充足的條款根據(jù)、條款間的相互根據(jù)、能證實(shí)的合法的證據(jù)和估算證據(jù)等等,這就是我們對條款的密切而頻繁的法律聯(lián)系依據(jù)、條款間的法律邏輯推理等等的差距所在!也是我們教學(xué)、培訓(xùn)、學(xué)習(xí)運(yùn)用FIDIC合同條件差距的根本所在!