一、軟法的興起
軟法在世界多國不僅早已存在，而且普遍存在。軟法概念以前主要適用于國際法領域，在其他領域較少出現(xiàn)。但近20多年來，軟法現(xiàn)象迅速地在其他領域大規(guī)模涌現(xiàn)，尤以環(huán)保、信息技術、勞工和消費者保護等領域為甚。軟法現(xiàn)象的形成與發(fā)展，主要基于以下社會背景：
一是世界范圍內(nèi)國家管理的衰落與公共治理的興起。20世紀中后期以來，由于國家管理和公共管理的失靈，繼之興起了公共治理的新模式。公共治理模式是由開放的公共管理與廣泛的公眾參與二者整合而成，它超越了傳統(tǒng)的管理型思維，強調(diào)共同治理，其所使用的手段褪去許多命令強制色彩，把軟性協(xié)商手段推上了舞臺;
二是經(jīng)濟全球化和WTO等國際組織的推動。近些年來全球化的新發(fā)展，更加迫切地呼喚建立更加有效和有力的全球經(jīng)濟協(xié)調(diào)機制，從而推動了諸如WTO等非國家行為主體的政治經(jīng)濟協(xié)調(diào)的強化，協(xié)調(diào)機制和柔性手段的功能因此得以發(fā)揮;
三是歐盟對軟法的積極實踐和大力推行。在歐盟區(qū)域經(jīng)濟一體化的進程中，軟法在社會政策領域得到了大力推行。在2000年召開的里斯本高峰會的會議結(jié)論中，明確把“開放協(xié)調(diào)機制”作為一種新的行之有效的社會參與機制引入就業(yè)領域。目前，OMC已經(jīng)成為協(xié)調(diào)歐盟與成員國以及成員國之間相互關系的重要機制，歐盟也因此而開始步入軟法時代。
二、軟法研究現(xiàn)狀
隨著公共治理的興起、全球化的加快和區(qū)域經(jīng)濟一體化的推進，軟法的勃勃生機逐漸呈現(xiàn)，圍繞著軟法主題開展的研究正在逐步興起。2004年于意大利羅馬召開了軟法與硬法關系的國際研討會，之后在斯坦福也召開了類似的會議。美國對管制改革的研究開展得較早，對軟性手段報以更多關注，瑞典斯德哥爾摩大學的研究中心設立專門課題支持研究軟法，日本文部省“21世紀杰出研究基地”項目也支持軟法研究，2002年在東京大學設立了軟法研究項目，并取得了初步成果。在國內(nèi)公法學的研究中，前不久我和宋功德博士合著的文章《公域之治的轉(zhuǎn)型》較早涉及了這一主題。該文認為，公共治理迫使我們?nèi)娣此己托拚龑Α胺ā钡莫M隘定義，與之相匹配的公法規(guī)范體系應當“軟硬兼施”。
總的來說，目前，國外的軟法研究已經(jīng)相當普遍地展開，但中國的相關研究則處于明顯的滯后。我們發(fā)現(xiàn)，在中國社會現(xiàn)實中存在著大量的鮮活的軟法規(guī)范，它們在規(guī)范和調(diào)整公共領域的社會關系方面扮演著重要角色，這就需要中國公法學拓展研究視野，更新法律觀念，盡早將其納入研究視野，并深化這一研究主題。
三、軟法的幾個基本問題
(一)軟法的概念和特征
軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的有效約束人們行動的行為規(guī)則，它們的實施未必依賴于國家強制力的保障。弗朗西斯·施尼德專家曾對軟法概念進行了描述：軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則。綜合目前的研究資料，我們嘗試把軟法的特征概括為以下幾個方面：首先，從主體上看，軟法規(guī)則的形成主體具有多樣性。既可能是國家機關，也可能是社會自治組織或混合組織等，當然，后兩者形成的規(guī)則需要得到某種形式直接或間接的國家認可;其次，從形式上看，軟法的表現(xiàn)形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有規(guī)范作用的慣例;再次，從內(nèi)容上看，軟法一般不規(guī)定罰則。軟法通常不具有像硬法那樣的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激勵性的規(guī)定;后，從效力上看，軟法通常不具有國家強制約束力，而是依靠制度、輿論導向、倫理道德、文化等軟約束力來發(fā)揮作用。
(二)軟法與硬法的關系
軟法與硬法作為一個國家法規(guī)范體系的兩大組成部分，兩者之間的關系應是法學研究中的重要課題。從軟法研究的角度，我們認為可從以下幾方面加以考慮：
1.軟法與硬法的共通之處
其一，二者都必須遵循憲法的框架。在我國，尤要堅持黨的領導、人民當家作主與依法治國有機統(tǒng)一的原則;其二，二者都要遵循共同的法律價值與法治原則。諸如公開、公平、公正，正當程序，基本人權(quán)等，無論軟法與硬法都應當一體遵行;其三，二者目標一致。軟法與硬法都是為了促使社會秩序朝著有序的方向發(fā)展，都是為了維護和拓展公民自由、規(guī)范和監(jiān)督公共權(quán)力，都為了實現(xiàn)法治目標，建設以人為本的和諧社會。
2.軟法與硬法的相異之處
其一，保障實施的力量不同。硬法主要依靠公權(quán)力保障實施，行為人違反了硬法就有可能受到直接的不利后果或被起訴到法院;行為人違反了軟法則通常不會受到直接的國家強制，而往往受到的是輿論譴責、共同體成員的一致對待、或其他某種形式的外部社會壓力;其二，實施機制不同。硬法依靠自上而下的命令控制機制予以實施;軟法則更多地依賴于自律和社會影響力的共同作用，開放協(xié)調(diào)機制在其中起著重要作用;其三，位階的體現(xiàn)不同。硬法的位階性很明顯，以憲法為基準形成一個效力遞減的位階體系;軟法自身則不存在明顯的效力層級;其四，公民參與的程度和性質(zhì)不同。硬法主要基于等級制和單向傳達之上，公民參與的程度有限，在參與中也難以做到與行政機關在法律地位上的真正平等;而在軟法形成和實施過程中，行政機關與社會組織乃至公民個體在同等的地位上進行溝通和協(xié)商，共同形成規(guī)則，并同等地受到所達成的規(guī)則的約束，因而，軟法機制更有助于實現(xiàn)行政機關和公民之間的平等，真正體現(xiàn)公民參與治理和自我治理的精神。
3.軟法與硬法的關系
其一，軟法作為對硬法的補充。在現(xiàn)代社會關系高度復雜、變動的態(tài)勢下，硬法覆蓋的廣度和深度都是有限的，軟法能夠?qū)τ卜ㄗ鞒鲇幸娴难a充;
其二，互相轉(zhuǎn)化。作為法律的兩種基本形態(tài)，軟法與硬法之間具有相互轉(zhuǎn)化的關系。在上述的前一種情況下，軟法或遲或早會轉(zhuǎn)化成硬法，如有關勞動立法;而在后一種情況下，如果條件成熟，硬法也可能逐漸削弱其強制性特征而轉(zhuǎn)變?yōu)檐浄?，如有關計劃生育的規(guī)定。二者的相互轉(zhuǎn)化，保證了法律兼顧穩(wěn)定性與回應性，既容易獲得公眾的認同，又有助于保持法律權(quán)威;
其三，兩者優(yōu)勢互補，協(xié)同發(fā)揮治理功效。當今社會，任何國家都是由軟法與硬法共同發(fā)揮著調(diào)節(jié)社會的功能，而不再是單獨依靠硬法。軟硬兼施、剛?cè)岵幕旌戏C制，拋棄了以往的命令、強制模式和單線思維方式，更加注重協(xié)商與民主、對話與互動，這種轉(zhuǎn)變賦予了法律以生機和活力，法律不再是死的文本，而是活的行為規(guī)則。
四、軟法的作用與研究軟法的意義
(一)軟法的作用
1.規(guī)范人們行為。軟法能夠作用于行為人的思想和態(tài)度，促使行為人思想觀念發(fā)生漸變，從而認同并自覺遵守軟法;
2、節(jié)約國家立法和執(zhí)法的成本。硬法的立法和執(zhí)行依賴于國家立法機關和執(zhí)法機關，正式立法程序和國家強制力量的投入都是資源消耗。軟法規(guī)則的形成和實施很大程度上調(diào)動社會自身，因而既達到規(guī)制社會關系的目的，又避免了資源的過度消耗;
3、形成社會行為者的主體精神。軟法在其形成和實施的過程中，都有賴于社會行動者自身的積極參與和行動，強調(diào)對于社會行為者意愿的尊重，以及行動者自身自我調(diào)整、自我約制和自我負責，這有助于在中國社會推動主體精神的形成;
4、使一國法規(guī)范體系更具彈性、開放性和回應性。軟法規(guī)范因其具有相對于硬法的獨立性，可以根據(jù)變動的社會生活需要而不斷適時作出調(diào)整，吸納新的因素和社會需求，從而使一國的規(guī)范體系避免僵化，更具開放性和回應性。
(二)研究軟法的意義
1.有助于拓展法學研究視野和引入交叉學科研究方法。對社會中大量存在的活生生的軟法規(guī)則進行研究，避免了正統(tǒng)法學只注重研究以文本形式表現(xiàn)出來的帶有強制力色彩的硬法的局限，為法學界開辟新的研究領域，并加強對傳統(tǒng)法學理論的反思。同時，對于軟法形成機制和實施機制的研究必然要涉及到社會學、經(jīng)濟學和管理學等學科的理論和方法，這有助于將多學科的方法和視角引入法學尤其公法學領域之內(nèi);
2.有助于加深對我國憲政制度的理解。我國的憲政制度是長期逐漸演化而來，社會中大量存在的軟法是憲政制度的重要組成部分，缺乏對這方面的研究，不可能準確理解現(xiàn)行憲政制度?？梢哉f，軟法研究有助于合理解釋和全面理解我國既有憲政框架下的各種制度：
3.有助于貫徹落實依法執(zhí)政。在依法執(zhí)政中，執(zhí)政黨應當在憲法與法律的范圍內(nèi)活動，既要遵守硬法，又要遵守軟法。在正常的情況下，黨執(zhí)政并不直接行使公權(quán)力，不同于國家機關依法行使職權(quán)。對于軟法的研究有助于克服將依法執(zhí)政與依法行政混同的觀念，促進依法執(zhí)政的貫徹落實;
4、有助于推動法治目標的全面實現(xiàn)。有目共睹的是，各種形態(tài)的軟法在公域之治中發(fā)揮重要作用的同時，其理性程度也經(jīng)常明顯不夠，有些軟法甚至與法治原則與法治精神相悖。將軟法當作與硬法并列的一種法形態(tài)納入研究視野，那么軟法無疑也要遵循法治原則、尊崇法治精神。由此可見，強化軟法研究，有助于拓展法治原則的適用范圍，提高軟法的理性程度，推動法治目標的全面實現(xiàn);
5、有助于促進政府職能轉(zhuǎn)變。通過倡導軟法之治，強化社會行動者在公共治理中的作用，促使政府將命令控制方式的使用降低到其必要的限度上，盡可能地使用軟性的治理手段，從而進一步促進政府職能的轉(zhuǎn)變，推動黨的領導、政府負責、社會協(xié)同、公民參與的治理格局的形成，建立有條不紊地協(xié)調(diào)社會關系的機制。
對軟法的研究剛剛起步，還存在爭論，尚有許多問題亟待研究。希望有更多研究者加入這項有益的工作之中。我們相信，這些研究將對法學的繁榮和中國的法治實踐作出貢獻!
軟法在世界多國不僅早已存在，而且普遍存在。軟法概念以前主要適用于國際法領域，在其他領域較少出現(xiàn)。但近20多年來，軟法現(xiàn)象迅速地在其他領域大規(guī)模涌現(xiàn)，尤以環(huán)保、信息技術、勞工和消費者保護等領域為甚。軟法現(xiàn)象的形成與發(fā)展，主要基于以下社會背景：
一是世界范圍內(nèi)國家管理的衰落與公共治理的興起。20世紀中后期以來，由于國家管理和公共管理的失靈，繼之興起了公共治理的新模式。公共治理模式是由開放的公共管理與廣泛的公眾參與二者整合而成，它超越了傳統(tǒng)的管理型思維，強調(diào)共同治理，其所使用的手段褪去許多命令強制色彩，把軟性協(xié)商手段推上了舞臺;
二是經(jīng)濟全球化和WTO等國際組織的推動。近些年來全球化的新發(fā)展，更加迫切地呼喚建立更加有效和有力的全球經(jīng)濟協(xié)調(diào)機制，從而推動了諸如WTO等非國家行為主體的政治經(jīng)濟協(xié)調(diào)的強化，協(xié)調(diào)機制和柔性手段的功能因此得以發(fā)揮;
三是歐盟對軟法的積極實踐和大力推行。在歐盟區(qū)域經(jīng)濟一體化的進程中，軟法在社會政策領域得到了大力推行。在2000年召開的里斯本高峰會的會議結(jié)論中，明確把“開放協(xié)調(diào)機制”作為一種新的行之有效的社會參與機制引入就業(yè)領域。目前，OMC已經(jīng)成為協(xié)調(diào)歐盟與成員國以及成員國之間相互關系的重要機制，歐盟也因此而開始步入軟法時代。
二、軟法研究現(xiàn)狀
隨著公共治理的興起、全球化的加快和區(qū)域經(jīng)濟一體化的推進，軟法的勃勃生機逐漸呈現(xiàn)，圍繞著軟法主題開展的研究正在逐步興起。2004年于意大利羅馬召開了軟法與硬法關系的國際研討會，之后在斯坦福也召開了類似的會議。美國對管制改革的研究開展得較早，對軟性手段報以更多關注，瑞典斯德哥爾摩大學的研究中心設立專門課題支持研究軟法，日本文部省“21世紀杰出研究基地”項目也支持軟法研究，2002年在東京大學設立了軟法研究項目，并取得了初步成果。在國內(nèi)公法學的研究中，前不久我和宋功德博士合著的文章《公域之治的轉(zhuǎn)型》較早涉及了這一主題。該文認為，公共治理迫使我們?nèi)娣此己托拚龑Α胺ā钡莫M隘定義，與之相匹配的公法規(guī)范體系應當“軟硬兼施”。
總的來說，目前，國外的軟法研究已經(jīng)相當普遍地展開，但中國的相關研究則處于明顯的滯后。我們發(fā)現(xiàn)，在中國社會現(xiàn)實中存在著大量的鮮活的軟法規(guī)范，它們在規(guī)范和調(diào)整公共領域的社會關系方面扮演著重要角色，這就需要中國公法學拓展研究視野，更新法律觀念，盡早將其納入研究視野，并深化這一研究主題。
三、軟法的幾個基本問題
(一)軟法的概念和特征
軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的有效約束人們行動的行為規(guī)則，它們的實施未必依賴于國家強制力的保障。弗朗西斯·施尼德專家曾對軟法概念進行了描述：軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則。綜合目前的研究資料，我們嘗試把軟法的特征概括為以下幾個方面：首先，從主體上看，軟法規(guī)則的形成主體具有多樣性。既可能是國家機關，也可能是社會自治組織或混合組織等，當然，后兩者形成的規(guī)則需要得到某種形式直接或間接的國家認可;其次，從形式上看，軟法的表現(xiàn)形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有規(guī)范作用的慣例;再次，從內(nèi)容上看，軟法一般不規(guī)定罰則。軟法通常不具有像硬法那樣的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激勵性的規(guī)定;后，從效力上看，軟法通常不具有國家強制約束力，而是依靠制度、輿論導向、倫理道德、文化等軟約束力來發(fā)揮作用。
(二)軟法與硬法的關系
軟法與硬法作為一個國家法規(guī)范體系的兩大組成部分，兩者之間的關系應是法學研究中的重要課題。從軟法研究的角度，我們認為可從以下幾方面加以考慮：
1.軟法與硬法的共通之處
其一，二者都必須遵循憲法的框架。在我國，尤要堅持黨的領導、人民當家作主與依法治國有機統(tǒng)一的原則;其二，二者都要遵循共同的法律價值與法治原則。諸如公開、公平、公正，正當程序，基本人權(quán)等，無論軟法與硬法都應當一體遵行;其三，二者目標一致。軟法與硬法都是為了促使社會秩序朝著有序的方向發(fā)展，都是為了維護和拓展公民自由、規(guī)范和監(jiān)督公共權(quán)力，都為了實現(xiàn)法治目標，建設以人為本的和諧社會。
2.軟法與硬法的相異之處
其一，保障實施的力量不同。硬法主要依靠公權(quán)力保障實施，行為人違反了硬法就有可能受到直接的不利后果或被起訴到法院;行為人違反了軟法則通常不會受到直接的國家強制，而往往受到的是輿論譴責、共同體成員的一致對待、或其他某種形式的外部社會壓力;其二，實施機制不同。硬法依靠自上而下的命令控制機制予以實施;軟法則更多地依賴于自律和社會影響力的共同作用，開放協(xié)調(diào)機制在其中起著重要作用;其三，位階的體現(xiàn)不同。硬法的位階性很明顯，以憲法為基準形成一個效力遞減的位階體系;軟法自身則不存在明顯的效力層級;其四，公民參與的程度和性質(zhì)不同。硬法主要基于等級制和單向傳達之上，公民參與的程度有限，在參與中也難以做到與行政機關在法律地位上的真正平等;而在軟法形成和實施過程中，行政機關與社會組織乃至公民個體在同等的地位上進行溝通和協(xié)商，共同形成規(guī)則，并同等地受到所達成的規(guī)則的約束，因而，軟法機制更有助于實現(xiàn)行政機關和公民之間的平等，真正體現(xiàn)公民參與治理和自我治理的精神。
3.軟法與硬法的關系
其一，軟法作為對硬法的補充。在現(xiàn)代社會關系高度復雜、變動的態(tài)勢下，硬法覆蓋的廣度和深度都是有限的，軟法能夠?qū)τ卜ㄗ鞒鲇幸娴难a充;
其二，互相轉(zhuǎn)化。作為法律的兩種基本形態(tài)，軟法與硬法之間具有相互轉(zhuǎn)化的關系。在上述的前一種情況下，軟法或遲或早會轉(zhuǎn)化成硬法，如有關勞動立法;而在后一種情況下，如果條件成熟，硬法也可能逐漸削弱其強制性特征而轉(zhuǎn)變?yōu)檐浄?，如有關計劃生育的規(guī)定。二者的相互轉(zhuǎn)化，保證了法律兼顧穩(wěn)定性與回應性，既容易獲得公眾的認同，又有助于保持法律權(quán)威;
其三，兩者優(yōu)勢互補，協(xié)同發(fā)揮治理功效。當今社會，任何國家都是由軟法與硬法共同發(fā)揮著調(diào)節(jié)社會的功能，而不再是單獨依靠硬法。軟硬兼施、剛?cè)岵幕旌戏C制，拋棄了以往的命令、強制模式和單線思維方式，更加注重協(xié)商與民主、對話與互動，這種轉(zhuǎn)變賦予了法律以生機和活力，法律不再是死的文本，而是活的行為規(guī)則。
四、軟法的作用與研究軟法的意義
(一)軟法的作用
1.規(guī)范人們行為。軟法能夠作用于行為人的思想和態(tài)度，促使行為人思想觀念發(fā)生漸變，從而認同并自覺遵守軟法;
2、節(jié)約國家立法和執(zhí)法的成本。硬法的立法和執(zhí)行依賴于國家立法機關和執(zhí)法機關，正式立法程序和國家強制力量的投入都是資源消耗。軟法規(guī)則的形成和實施很大程度上調(diào)動社會自身，因而既達到規(guī)制社會關系的目的，又避免了資源的過度消耗;
3、形成社會行為者的主體精神。軟法在其形成和實施的過程中，都有賴于社會行動者自身的積極參與和行動，強調(diào)對于社會行為者意愿的尊重，以及行動者自身自我調(diào)整、自我約制和自我負責，這有助于在中國社會推動主體精神的形成;
4、使一國法規(guī)范體系更具彈性、開放性和回應性。軟法規(guī)范因其具有相對于硬法的獨立性，可以根據(jù)變動的社會生活需要而不斷適時作出調(diào)整，吸納新的因素和社會需求，從而使一國的規(guī)范體系避免僵化，更具開放性和回應性。
(二)研究軟法的意義
1.有助于拓展法學研究視野和引入交叉學科研究方法。對社會中大量存在的活生生的軟法規(guī)則進行研究，避免了正統(tǒng)法學只注重研究以文本形式表現(xiàn)出來的帶有強制力色彩的硬法的局限，為法學界開辟新的研究領域，并加強對傳統(tǒng)法學理論的反思。同時，對于軟法形成機制和實施機制的研究必然要涉及到社會學、經(jīng)濟學和管理學等學科的理論和方法，這有助于將多學科的方法和視角引入法學尤其公法學領域之內(nèi);
2.有助于加深對我國憲政制度的理解。我國的憲政制度是長期逐漸演化而來，社會中大量存在的軟法是憲政制度的重要組成部分，缺乏對這方面的研究，不可能準確理解現(xiàn)行憲政制度?？梢哉f，軟法研究有助于合理解釋和全面理解我國既有憲政框架下的各種制度：
3.有助于貫徹落實依法執(zhí)政。在依法執(zhí)政中，執(zhí)政黨應當在憲法與法律的范圍內(nèi)活動，既要遵守硬法，又要遵守軟法。在正常的情況下，黨執(zhí)政并不直接行使公權(quán)力，不同于國家機關依法行使職權(quán)。對于軟法的研究有助于克服將依法執(zhí)政與依法行政混同的觀念，促進依法執(zhí)政的貫徹落實;
4、有助于推動法治目標的全面實現(xiàn)。有目共睹的是，各種形態(tài)的軟法在公域之治中發(fā)揮重要作用的同時，其理性程度也經(jīng)常明顯不夠，有些軟法甚至與法治原則與法治精神相悖。將軟法當作與硬法并列的一種法形態(tài)納入研究視野，那么軟法無疑也要遵循法治原則、尊崇法治精神。由此可見，強化軟法研究，有助于拓展法治原則的適用范圍，提高軟法的理性程度，推動法治目標的全面實現(xiàn);
5、有助于促進政府職能轉(zhuǎn)變。通過倡導軟法之治，強化社會行動者在公共治理中的作用，促使政府將命令控制方式的使用降低到其必要的限度上，盡可能地使用軟性的治理手段，從而進一步促進政府職能的轉(zhuǎn)變，推動黨的領導、政府負責、社會協(xié)同、公民參與的治理格局的形成，建立有條不紊地協(xié)調(diào)社會關系的機制。
對軟法的研究剛剛起步，還存在爭論，尚有許多問題亟待研究。希望有更多研究者加入這項有益的工作之中。我們相信，這些研究將對法學的繁榮和中國的法治實踐作出貢獻!